CSJ - AP3231-2016(45424)

CORTÉ SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP3231-2016 Radicación No.45424 A p r o b a do A c ta No. 160 Bogotá D.C., veinticinco (25) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO La S a la se p r o n u n c ia sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da s u s t e n to del recurso de casación i n t e r p u e s to por la defensora de MARÍA D EL P I L AR BAÑOL B E C E R R A, c o n t ra la sentencia de n o v i e m b re 24 de 2 0 14 del T r i b u n al S u p e r i or de B u g a, m e d i a n te la c u al confirmó el fallo de m a yo 22 d el m i s mo año dictado p or el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de C o n o c i m i e n to de B u g aValle, que la condenó c o mo a u t o ra d el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 1 Cas^ión No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra H E C H OS El 1 de m a r zo de 2 0 1 4, en h o r as de la m a d r u g a d a, al m o m e n to de registrar el vehículo de servicio público de

placas U SA 122, q ue cubría la r u ta CaliMedellín, específicamente, en el trayecto Cali-Mediacanoa, el policial J i m my Alexander Rojas Basto encontró u na m a l e ta identificada con la ficha No. 2 5, que en su interior llevaba 10 paquetes forrados con bolsas plásticas transparentes que alojaban 4 . 9 00 g r a m os de cannabis sativa, la c u al pertenecía a MARÍA D EL PILAR BAÑOL B E C E R R A.

A N T E C E D E N T ES

1. El 1 de m a r zo de 2 0 1 4, ante el J u z g a do Promiscuo M u n i c i p al de RestrepoValle del Cauca, fue legalizada la c a p t u ra de MARÍA D EL PILAR BAÑOL B E C E R R A; la Fiscal Octava Seccional de la U n i d ad de Reacción i n m e d i a ta - U RI de B u ga le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en la m o d a l i d ad de transportar, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 3 76 del Código Penal, al c u al se allanó y, por solicitud del acusador, le fue i m p u e s ta m e d i da de aseguramiento privativa de la libertad en su domicilio.

2. El 6 de m a r zo siguiente se radicó escrito de acusación con a l l a n a m i e n to en c o n t ra de la p r e n o m b r a da y, asignado el conocimiento del a s u n to al J u z g a do Primero

Penal d el Circuito de Conocimiento de Buga, el 24 de 2 Casación No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra noviembre d el m i s mo año, condenó a la acusada como a u t o ra m a t e r i al del delito aceptado a la pena principal de 84 meses de prisión y m u l ta de 108.5 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes p a ra la época de los hechos, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al tenor de los artículos 63 y 38 B del estatuto sustancial y la Ley 7 50 de 2 0 0 2.

3. Apelada t al determinación p or la defensa, quien reclamó la prisión domiciliaria como m a d re cabeza de hogar, la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Buga, la confirmó en proveído del 24 de noviembre de 2 0 1 4.

F U N D A M E N T OS DE LA IMPUGNACIÓN La defensora, en p r o c u ra de q ue se restablezca u na garantía f u n d a m e n t a l, deprecó p or la vía discrecional la admisión de la d e m a n da de casación en c o n t ra del fallo de segundo grado, al a m p a ro d el "cuerpo de la causal primera de casación"^ por violación indirecta de la n o r ma sustancial, al i n c u r r ir el T r i b u n al en error de "valoración probatoria

manifestando que mi protegida carece de las condiciones de madre cabeza de familia estando demostrado que ella y nadie más es quien le proporciona todo lo necesario a su hija, está a su cuidado obviamente 1 Folio 101 cuaderno Tribunal / Casación No. 45424 Maryi del Pilar Bañol Becerra pendiente de lo que sucede a su alrededor así como también de su crianza y estudio"^ Por c u a n to la infante no c u e n ta c on su padre, como que éste jamás la reconoció ni estuvo al t a n to de su n a c i m i e n to y crecimiento, según se verifica en el correspondiente registro de n a c i m i e n t o, su prohijada tiene la calidad de m a d re cabeza de familia, condición que merece especial t r a t a m i e n to t al c u al lo preceptúa el artículo 42 de la C a r ta f u n d a m e n t al y la Ley 25 de 1992. Precisó q ue el núcleo f u n d a m e n t al de la f a m i l ia está c o m p u e s to p or l os padres e hijos, luego no es factible i n t r o d u c ir a l os tíos o abuelos p a ra desechar el derecho constitucional de la m e n or a p e r m a n e c er c on su progenitora. P u n to c on el c u al se le garantizara a la niña su integridad física y m o r al como consecuencia d el debido cuidado de su m a d r e, de q u i en no se reprobó condiciones m o r a l es no aptas p a ra ello, s i m p l e m e n te f ue escogida por

i n e s c r u p u l o s os p a ra aprovecharse de s us necesidades y debilidades y e m b a u c a r la en un procedimiento contrario a derecho. Por lo a n t e r i or solicitó casar la sentencia y se conceda a la a c u s a da la prisión domiciliara c o mo m a d re cabeza de familia. 2 Folio 102 cuaderno Tribunal 4 Casación No. 45424 Maria del Pilar Bañol Becerra C O N S I D E R A C I O N ES

1. La d e m a n da de casación presentada por la defensa i n c u m p le l os presupuestos de técnica que p e r m i t an su admisión, en razón a que el cargo f o r m u l a do c o n t ra la sentencia del T r i b u n al se desarrolla s in la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en l os artículos 183 y 184, inciso 2°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. 1.1. En efecto, p a ra que la d e m a n da de casación sea a d m i t i d a, es necesario que la pretensión del d e m a n d a n te se dirija a d o c u m e n t ar la necesidad de satisfacer a l g u na de las finalidades previstas en el artículo 1 80 d el estatuto p r o c e d i m e n t al penal, además debe señalar la causal escogida p a ra d e n u n c i ar el agravio y contar c on un desarrollo a d e c u a do de cada u no de los cargos que le d an

sustento, p a ra así d e m o s t r ar la necesidad d el fallo de casación, labor que i m p o ne la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que c o n d u z c an al cabal e n t e n d i m i e n to del reparo, pues de lo contrario el libelo r e s u l ta inadmisible.

2. Exigencias q ue no se c o n s t a t an en el escrito presentado, ya que, en p r i m er lugar, la recurrente confundió el régimen procesal que regula la casación, en t a n to su recurso lo p r o p u so por la vía discrecional, propia de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, pese a que el diligenciamiento se evacuó conforme c on los parámetros procesales de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p u n to que si bien no constituiría un obstáculo 5 / Casación No. 45424

María del Pilar Bañol Becerra p a ra dar c u r so al trámite, si evidencia la a u s e n c ia de claridad y coherencia de su súplica.

3. I g u a l m e n t e, en razón de q ue el reproche se a n u n c i a ba por indebida valoración de las pruebas, debía postularse al t e n or de la c ausal tercera del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4; lo c u al exigía que: (i) indicación de la n o r ma s u s t a n c i al q u e b r a n t a d a, ya fuese p or falta de

aplicación o aplicación indebida; (ii) el tipo de yerro, esto es, de hecho o de derecho, (iii) su especie, por falso j u i c io de existencia, identidad o falso raciocinio, si fuese de hecho; o, por falso j u i c io de convicción o de legalidad, el de derecho; (iv) la p r u e ba sobre la c u al recaía; (v) f o r ma de consolidación, (vi) corrección y (vii) su trascendencia N a da de ello reveló la censora, por el contrario, se limitó a r e c l a m ar la procedencia del s u s t i t u to de la prisión domiciliaria a favor de la procesada, a n te la a u s e n c ia del progenitor de la m e n or y la necesidad de p r o c u r ar su cuidado directo p or la m a d r e, a m o do de alegato de i n s t a n c ia y s in c o n t r a p o n er s us a r g u m e n t os a los esbozados en la sentencia objeto de recurso, c on el propósito de d e r r u ir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste. 3 . 1. Lo único que evidenció fue su descontento con los f u n d a m e n t os de los f u n c i o n a r i os judiciales que sirvieron p a ra despachar desfavorablemente su pedimento, al advertir que la sentenciada no cumplía c on las condiciones p a ra acceder a la prisión domiciliaria c o mo m a d re cabeza de 6 Casación No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra

hogar, bajo el a r g u m e n to de que el padre n u n ca reconoció ni se encargó del cuidado y manutención de la infante, lo c u al imponía la concesión del beneficio deprecado, ya que tal responsabilidad no podía extenderse a personas o familiares diferentes de los padres, p o s t u ra que desconoce los s u p u e s t os n o r m a t i v os i n s t i t u i d os en el artículo 2 de la Ley 82 de 1 9 9 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2 0 0 8, que señala: ARTICC7LO 2o. Modificado por el art. 1, Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar." S u b r a y as f u e ra del texto. De allí q ue p a ra la concesión d el s u s t i t u to se h a c en necesarios, e n t re otros, la acreditación de l os siguientes requisitos: A) La condición de cabeza de familia está referida preeminentemente al rol de provisión económica respecto de los hijos menores o mayores discapacitados, pero también puede

surgir con ocasión de la asistencia afectiva y psicológica del padre o la madre respecto de aquéllos. B) A efectos de que dicha calidad pueda afirmarse de la persona, es necesario que tenga a sus hijos menores o mayores discapacitados a cargo, económica o afectivamente, de manera 7 —^Jx^^ /Casación No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra exclusiva, como consecuencia de la ausencia de su pareja y de otros miembros del núcleo familiar, o porque estando presentes, no concurren al cumplimiento de los deberes por razón de una incapacidad u otra circunstancia similar. C SJ S P 1 0 9 1 9 - 2 0 15 Luego, no r e s u l ta admisible la tesis de la d e m a n d a n t e, no sólo a n te la a u s e n c ia d el padre o m a d re d el m e n or se configura la condición de m a d re o padre cabeza de hogar, c o mo q u i e ra que la n o r ma s u p o ne i g u a l m e n te la ausencia de a y u da de otros m i e m b r os del núcleo familiar, p u n to que fue analizado en l as correspondientes instancias y descartado. E n t o n c e s, el a r g u m e n to q ue ofrece no deslegitima la decisión adoptada, porque ante la no demostración de un a b a n d o no de la m e n or a consecuencia de la imposibilidad del padre o de otro integrante de la familia de hacerse a su custodia, no se verificaba la condición reclamada.

3.2. A lo c u al se s u ma q ue no es suficiente c on deprecar el derecho de los niños a estar c on su familia y no ser separada de ella, en t a n to si b i en al E s t a do le corresponde velar por ello, no lo es m e n os que ello tampoco se erige c o mo i m p e d i m e n to p a ra q ue l os responsables de conductas p u n i b l es c u m p l an las sanciones de ley. Sobre la prevalencia de los derechos de los niños p a ra concederse la prisión domiciliaria, esta Corporación ha indicado: 8 Casación No. 45424 María/íel Pilar Bañol Becerra "Ahora bien, es cierto que el principio contemplado en el inciso final del artículo 44 de la Carta Política señala que los derechos de los niños (entre los cuales se encuentra el de "tener una familia y no ser separados de ella"^) "prevalecen sobre los derechos de los demás". Sin embargo, lo anterior (que en la teoría constitucional obedece a un mayor 'peso abstracto' reconocido por la norma suprema) no elimina ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el intérprete de la norma, ello no excluye que en más de una ocasión impere el que en apariencia ostenta el menor raigambre. Tal fue uno de los argumentos de la Corte Constitucional cuando declaró exequible algunas expresiones del artículo 1 de la Ley 750 de 2002: "[...] los derechos de las niñas y los niños, pese a su especial

protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad [...] "De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia, cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es 3 Inciso 1° del artículo 44 de la Constitución Política. 9 Cafeación No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones"^. 2.2.5. Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las

circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico. Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 2.2.6. Por lo anterior (es decir, porque no puede haber principio, derecho o valor absoluto), no es posible considerar que la intención original del legislador al consagrar el numeral 5 del artículo 314 de 4 Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003. 10 Casación No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra la Ley 906 de 2004 fue la de suprimir el juicio de ponderación por parte del operador de la norma en privilegio de los derechos de los menores, sino la de resaltar desde el punto de vista legal el énfasis

que tal interés superior tiene que orientar la valoración de cada asunto por parte de los peces. C SJ SP. 22 J u n. 2011, R a d. 3 5 9 43 De allí q ue no b a s ta incoar la prevalencia de l os derechos de la hija de la sentenciada p a ra acceder al sustituto, t o da vez que se hace necesario siempre y en todo caso la confrontación del c u m p l i m i e n to de l as condiciones legales i m p u e s t as p a ra el m i s m o, c o mo en efecto se procedió en las respectivas instancias, s in que, se insiste, el d e m a n d a n te exhibiera equívoco atacable m e d i a n te el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación.

4. En consecuencia, la Sala habrá de i n a d m i t ir la d e m a n da de casación e x a m i n a d a, más a un c u a n do no se advierte que el recurso esté convocado a c u m p l ir a l g u na de s us finalidades o que se h a ya v u l n e r a do garantías de o r d en f u n d a m e n t al que i m p o n g an su protección oficiosa.

5. C o n t ra la determinación que se a d o p ta es viable el m e c a n i s mo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u yo trámite a falta de regulación legal es el señadado en C SJ A P, 12 Dic. 2 0 0 5,

Rad. 2 4 3 22 y de acuerdo al plazo precisado en C SJ A P 3 4 8 1 - 2 0 1 4. 11 / Casación No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra En mérito de lo expuesto, la Corte S u p r e ma de Justicia, S a la de Casación Penal, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley, R E S U E L VE I n a d m i t ir la d e m a n da de casación de origen y procedencia a n o t a d os p r e s e n t a da p or la defensora de MARÍA D EL P I L AR BAÑOL B E C E R R A. C o n t ra esta determinación procede el m e c a n i s mo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 9 06 de 2 0 0 4. Cópiese, notifíquese y devuélvase al T r i b u n al de origen. 12 tasación No. 45424 María del Pilar Bañol Becerra E U G E N IO KERNÁNpfez C A R L I ER

HERNÁNDEZ B A R B O SA NO C AB P A T R I C IA S A L A Z AR O S A L A Z AR O T E RO N u b ia Y o l a n da N o va García

Secretaria 13