CSJ - AP3232-2016(46991)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP3232-2016 Radicación N° 46991 A p r o b a do Acta No. 160 Bogotá D.C., veinticinco (25) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO La S a la se p r o n u n c ia sobre la admisibilidad de la d e m a n da s u s t e n to del recurso de casación interpuesto por el defensor de D O N AR L E AL C E R Q U E R A, c o n t ra la sentencia de j u l io 28 de 2 0 15 d el T r i b u n al Superior de Ibagué, m e d i a n te la c u al modificó el fallo de septiembre 9 de 2 0 13 dictado por el J u z g a do 5° P e n al del Circuito de la m i s ma ciudad, que lo condenó c o mo cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 1 <Z&s,&dfbn No. 4 6 9 91 D o n a r L e al Cerquera H E C H OS El 22 de abril de 2 0 1 3, en el M u n i c i p io de Roncesvalles (Tolima), c u a n do m i e m b r os de la Policía Nacional realizaban un operativo de registro e identificación de personas, h a l l a r on en el interior del vehículo de placas W N B - 1 7 9, donde se movilizaban D O N AR L E AR C E R Q U E RA y Néstor

J a i me Baquero, dos cajas con m a r i h u a n a, con un peso neto de 18.186 gramos.

A N T E C E D E N T ES

1. El 23 de abril de 2 0 13 en audiencia p r e l i m i n ar ante la J u ez 6° Penal M u n i c i p al con función de control de garantía de Ibagué, se formuló imputación a D O N AR L E AL C E R Q U E R A^ por el hecho punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la m o d a l i d ad de trasportar y en calidad de autor, al c u al no se allanó.

2. El 22 de julio del citado año, el ente investigador presentó escrito de acusación y previo al inicio de la audiencia de formulación de la m i s m a, el 9 de septiembre la Fiscalía y procesado suscribieron preacuerdo por el cual se pactó la degradación de la modalidad de participación de autor a cómplice.

3. C o n f o r me con lo anterior, el J u z g a do 5° Penal del Circuito de Ibagué, por sentencia del 9 de septiembre de ^ y otro

2 Cafeación No. 4 6 9 91 D o n ar Leal Cerquera 2 0 1 3, condenó al menc ion ado a la p e na principal de 10 años y 4 meses de prisión y m u l ta equivalente a 2 5 . 6 66 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, imponiéndole como accesoria inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y

funciones públicas por igual lapso.

4. Apelada t al determinación por la defensa, la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Ibagué, en providencia del 28 de julio de 2 0 1 5, la modificó p a ra reducir la sanción privativa de la libertad a 123 meses de prisión y la m u l ta a 10.917 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigente.

F U N D A M E N T OS DE LA I M P U G N A C I ON La defensa, c on la finalidad de que se le garantice al acusado la efectividad del derecho m a t e r i a l, en particular, el derecho a suscribir preacuerdos y recibir los beneficios jurídicos del m i s m o, atacó la sentencia de segundo grado al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra del articulo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, por violación directa de la ley s u s t a n c i al derivada de la falta de aplicación del último inciso del artículo 61 del Código Penal. E n t re el acusado y el acusador, se convino un preacuerdo consistente en que su poderdante aceptaba ser responsable del delito por el c u al se le privó de la libertad a c a m b io de la degradación de la pena, de a u t or a cómplice, conforme c on lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal, c o m p r o m i so que fue desatendido por el a quo que 3 Caéación No. 4 6 9 91

D o n ar Leal Cerquera pasó por alto el contenido del último inciso del artículo 61 del estatuto s u s t a n c i al penal, adicionado por el artículo 3 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, según el c u al "el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa." A si se evidencia en la sentencia de p r i m er grado, página 5, situación q ue f ue repetida en la d el ad q u e m, páginas 5 y 6. En consecuencia se le i m p u so u na pena superior que no c o n s u l ta con l os principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la p e na al tenor d el articulo 9 del Código Penitenciario y Carcelario, en t a n to la sanción no podía superar la cifra de 128 m e s es de prisión, d i s m i n u i d os en razón de la complicidad de u na sexta parte a la m i t a d, imponiéndosele a su prohijado la rebaja máxima posible por carecer de circunstancias de m a y or punibilidad. Por lo anterior, solicitó se case la sentencia y se e m i ta sentencia de reemplazo.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. Acorde c on lo establecido en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la casación es un i n s t r u m e n to de control c o n s t i t u c i o n al y legal de l as sentencias de segunda instancia, e n c a m i n a do a

proteger l os derechos y garantías f u n d a m e n t a l es consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos h u m a n os q ue f o r m an parte d el bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del 4 Casaofón No. 4 6 9 91 D o n ar Leal Cerquera derecho m a t e r i al y la reparación de los agravios inferidos a quienes i n t e r v i e n en d e n t ro del proceso penal. 1.1. Por t al m o t i v o, se trata de un m e d io de oposición estrictam ente reglado, en c u a n to su ejercicio debe someterse a d e t e r m i n a d os presupuestos de postulación de los reproches, de acuerdo con las causales t a x a t i v a m e n te señaladas en la ley, de m a n e ra que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. En razón de ello, p a ra que la d e m a n da s ea a d m i t i d a, es necesario que la pretensión del i m p u g n a n te se dirija a d e m o s t r ar la afectación de algún derecho o garantía f u n d a m e n t a l, m o t i vo por el cual, además de señalar la c a u s al escogida p a ra d e n u n c i ar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada u no de los cargos que le d an s u s t e n to y d e m o s t r ar la necesidad del fallo de casación,

labor q ue i m p o ne la observancia de l as reglas de coherencia, precisión y claridad que c o n d u z c an al cabal e n t e n d i m i e n to del reparo, ya que, de lo contrario, r e s u l ta inadmisible.

2. En el libelo, pese a que el d e m a n d a n te postuló como fin d el recurso la garantía d el derecho m a t e r i al a consecuencia del no c u m p l i m i e n to del preacuerdo que dio lugar a la admisión de responsabilidad penal, lo cierto es que la Corte no e n c u e n t ra la necesidad de i n t e r v e n ir en p r o c u ra de satisfacerlo conforme con el cargo planteado.

5 Gastón No. 4 6 9 91 D o n ar Leal Cerquera Lo anterior, porque no se acreditó la o c u r r e n c ia de error a l g u no que, cometido p or el sentenciador, r e s u l t a ra trascendente en s us pretensiones de d e r r u ir la doble presunción de acierto y legalidad c on q ue se h a l la a m p a r a do el fallo de instancia.

3. El r e c u r r e n te reclamó la falta de aplicación d el inciso final d el artículo 61 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, adicionado p or el artículo 3 de la L ey 8 90 de 2 0 0 4, al considerar q ue c u l m i n a do el proceso p or la vía d el preacuerdo, en el c u al se pactó a c a m b io de la aceptación

de responsabilidad la atenuación del grado de participación delictual de a u t or a cómplice, no debía acudirse al sistema de c u a r t os p a ra individualizar la pena, situación q ue contrario a su parecer, no constituye falta susceptible de remedio a través del recurso e x t r a o r d i n a r io propuesto. Al respecto, la Corporación ha explicado que^: «Sobre la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos en aquellos eventos en que no se haya preacordado el monto de la sanción punitiva, desde el fallo de tutela del 4 de abril de 2006^, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, precisó que si el acuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, el Juez debe acudir al aludido sistema para individualizarla. Dijo en esa oportunidad: "Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla 2 CSJ. SP. de 29 de julio de 2008, Rad. 29788, reiterado, entre otras en AP. de 13 de noviembre de 2013, Rad. 41683. 3 «Radicado T-24868». 6 Ca/feción No. 4 6 9 91 D o n ar Leal Cerquera conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como —a título ejemplificativo— la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la

ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que —cuando sea del caso— se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta —en el sentido que la entendieron las instancias—, vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador —para individualizar la sanción— no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos. La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 [inciso 5° del artículo 61 del Código Penal] sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también

puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de 7 Casáción No. 4 6 9 91 D o n ar Leal Cerquera reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada. Esta postura ha sido constante en sede de casación, precisando que si el acuerdo verificado entre la fiscalía y el procesado no se establece frente al monto punitivo, corresponde al operador judicial «dividir el ámbito de punibilidad en cuartos», como lo indica el artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, y seguir los parámetros indicados en aquella y en otras disposiciones del mismo régimen (como los artículos 59 y 60), para individualizar la sanción a imponer a cada imputado'^». 3.1. En el presente evento, t al c o mo lo reseñara el d e m a n d a n t e, el beneficio pactado a favor d el procesado f ue la modificación d el grado de participación a u no de m e n or c o m p r o m i s o, se repite, de a u t or a cómplice, no obstante lo c u al no se fijó u na p e na d e t e r m i n a d a. A si se plasmó en el respectivo d o c u m e n t o: "En el caso se procederá, a acordar una forma más benigna de intervención en la conducta punible, por lo que se la degradará de AUTORÍA a COMPLICIDAD, a fin de que DONAR LEAL CERQUERA, sea sancionada (sic) con la pena prevista en el Art. 30 del Código Penal." (...)Así las cosas, tenemos que el Art. 30 del CP., dispone que

quien ostenta la calidad de CÓMPLICE, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Por lo que en atención a esta regla se le pide al Juez de Conocimiento que proceda a tasar la pena que le «Ver auto del 1° de noviembre de 2007, radicado 28384. En el mismo sentido ver sentencia del 4 de mayo de 2006, radicado 24531 y auto del 7 de febrero de 2007, radicado 26448». 8 Casafción No. 4 6 9 91 Doníar Leal Cerquera será impuesta a DONAR LEAL CERQUERA, que no es otra que aquella con la que se sanciona al cómplice, para la conducta punible por la que se procede, esta es la prevista en el artículo 376, inciso primero del CP, en virtud a que esos son los términos a que se contrae el presente PREACUERDO. Los mismos términos se aplican para la multa. En t al v i r t u d, c o mo le fuera explicado por el T r i b u n al al censor al resolver el recurso de apelación, al no haberse acordado el m o n to de la sanción p u n i t i v a, correspondia acudir al s i s t e ma de cuartos indicado en el artículo 61 d el Código Penal. Luego, el reclamo elevado por el casacionista carece de f u n d a m e n to y no precisa de un fallo de casación p a ra su corrección, lo c u al t o r na impróspera su solicitud.

4. P or lo anterior, esta Sala habrá de i n a d m i t ir la

d e m a n da de casación que se e x a m i n a, m as a un c u a n do no se advierte que el recurso esté convocado a c u m p l ir a l g u na de s us finalidades o q ue se h a ya v u l n e r a do garantías de o r d en f u n d a m e n t al que i m p o n g an su protección oficiosa.

5. F i n a l m e n t e, c o n t ra la determinación que se adopta es viable el m e c a n i s mo de insistencia previsto en el inciso s e g u n do d el articulo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en C SJ AP, 12 Dic. 2 0 0 5, Rad. 2 4 3 22 y de acuerdo al plazo precisado en C SJ A P 3 4 8 1 - 2 0 1 4. ^ Folio 57 de la carpeta 9 — = ^ / e ^^ Casacióiyíjo. 4 5 9 91

D o n ar Leal Cerquera En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S a la de Casación Penal, R E S U E L VE I n a d m i t ir la d e m a n da de casación de origen y procedencia a n o t a d os presentada por el defensor de D O N AR L E AL C E R Q U E R A. C o n t ra esta determinación procede el m e c a n i s mo de insistencia contemplado en el inciso segundo del articulo 184

de la ley 9 06 de 2 0 0 4. Cópiese, notifíquese y devuélvase al T r i b u n al de origen.

R I Q UE M A LO FERNÁNDEZ O SE F R A N C I S CO A C U NA V I Z C A YA JOSÉ L U IS BARCELÓ C A M A C HO

10 Casación No. 4 6 9 91

D o n ar Leal Cerquera F E R N A N DO A L B E R TO C A S T RO C A B A L L E RO P A T R I C IA S A L A Z AR C U E L L AJ

11