CSJ - AP3236-2022(58917)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrada Ponente AP3236-2022 Radicación n° 58917 Aprobado según acta n° 160 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se decide el recurso de apelación que, de manera subsidiaria, interpuso el defensor de JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD contra el auto mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en sesión de audiencia preparatoria, le negó algunas de las pruebas que solicitó. Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos Los hechos por los cuales se acusó a JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD fueron descritos en la resolución calificatoria del mérito del sumario así: En el año 2006, en la Cámara de Representantes se adelantó el trámite contractual para la adquisición de equipos de cómputos e impresoras, al igual que otros elementos informáticos con destino a los integrantes de esa Corporación, con ocasión de lo cual su entonces presidente, el congresista JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD, expidió la Resolución 1067 del 12 de junio de ese mismo año, en la que ordenó la apertura de la licitación pública

002. La ejecución de los trámites para adelantarla, al tenor de la Resolución 0500 de 2001, de desconcentración de funciones,

estaría a cargo de la Dirección Administrativa. En tanto que la evaluación de las propuestas le correspondía a la Junta de Licitaciones de dicha Corporación. En el curso de ese trámite y nueve días después, el antes mencionado declaró cerrada la licitación (21 de junio de 2006). Así mismo, mediante la Resolución 1147 de 12 de julio siguiente, GALLARDO ARCHBOLD delegó a la Directora Administrativa SUSANIE DAVIS BRYAN la adjudicación del contrato. El proceso licitatorio culminó entonces con el contrato 270 del 31 de agosto de 2006, por un valor de 41.940.000.000, suscrito entre el representante legal de la Comercializadora Ferlag Ltda. y Alfredo Ape Cuello Baute, sucesor del sindicado GALLARDO ARCHBOLD en la presidencia de la Cámara, al haberse vencido el periodo de este último. (…). 2 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold … se logró establecer que con la celebración del referido contrato se perpetró un delito atentatorio de la administración pública, atribuible al excongresista JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD, con ocasión de las siguientes situaciones:

1. El pliego de condiciones de la Licitación Pública No 002 de 2006 fue reformado mediante la Adenda 001 del 16 de junio de 2006, expedida por la Junta de Licitaciones con las facultades otorgadas en la Resolución 0500 de 2001, de desconcentración de funciones en los procesos contractuales en la Cámara de Representantes, se

reitera. En virtud de esa modificación se determinó que los oferentes, para obtener una adecuada calificación, debían presentar propuestas por un valor no inferior al 97% del presupuesto destinado para la compra de los equipos y suministros. Ello impidió, entonces, conforme fue establecido con la prueba acopiada, que le fueran ofrecidos a la Corporación por un menor precio.

2. A pesar de que el expresidente de la Cámara de Representantes acudió a la figura referida de la desconcentración para el trámite, así como a la delegación en cuanto a la adjudicación, no se desprendió del curso ni del conocimiento del mismo. En concreto, por cuanto de acuerdo con los medios suasorios obrantes, GALLARDO ARCHBOLD no solo recibió en forma regular la información sobre los avances del negocio jurídico, sino que además acompañó directamente el proceso de la licitación.

2. Procesales 2.1 El 15 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal decretó apertura de instrucción contra los aforados JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD y Alfredo Ape Cuello Baute, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación; quienes fueron vinculados a través de las indagatorias rendidas el 10 y 11 de julio de 2013, respectivamente.

3 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold 2.2 Con auto del 9 de mayo de 2018 (AP1884, rad. 25808) se resolvió la situación jurídica de GALLARDO

ARCHBOLD sin imponerle medida de aseguramiento y se precluyó la investigación en favor del coprocesado. La primera decisión, ante la reposición propuesta por el respectivo defensor, fue confirmada a través del proveído del 4 de julio de 2018 (AP2799). 2.3 El 31 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal decretó el cierre de la investigación y el 5 de septiembre siguiente confirmó tal determinación ante la reposición formulada por el defensor (AP3829). 2.4 Con motivo de la vigencia e implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal ordenó, mediante auto del 20 de noviembre de ese mismo año, la remisión del proceso por competencia a la recién creada Sala Especial de Instrucción. 2.5 Esta última calificó el mérito del sumario a través de providencia del 5 de diciembre de 2019 acusando al sindicado como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y precluyendo la investigación por el delito de peculado por apropiación. 4 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold 2.6 La resolución acusatoria fue confirmada, con motivo del recurso de reposición interpuesto por el defensor, el 30 de enero de 2020. 2.7 En firme la acusación, la Sala Especial de Primera Instancia asumió el conocimiento del proceso y, previo el traslado dispuesto por el artículo 400 de la Ley 600/2000, dio inicio a la audiencia preparatoria el 5 de noviembre de 2020. 2.8 En esa oportunidad, el juez plural dio lectura al auto

AEP116-2020 del 14 de octubre de 2020 mediante el cual resolvió las solicitudes probatorias de los sujetos procesales. 2.9 El procesado y su defensor interpusieron recurso de reposición frente a la negativa de unas pruebas (numerales 4.1, 4.2, 4.4 y 4.5) y, adicionalmente, el de apelación como subsidiario frente a algunas de estas (4.1 y 4.4 parcial). A la pretensión de los recurrentes se opuso la entonces delegada del Ministerio Público en calidad de no recurrente. 2.10 El 9 de diciembre de 2020, la primera instancia confirmó las decisiones impugnadas y concedió la apelación en el efecto diferido. 2.11 En la Sala de Casación Penal, la apelación correspondió al Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, 5 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold quien se declaró impedido el 8 de marzo de 2022. En igual sentido procedió la Magistrada Myriam Ávila Roldán que le seguía en turno. 2.12 Tales impedimentos fueron aceptados por los restantes miembros de la Sala. En consecuencia, la ponencia del asunto correspondió al Magistrado que les seguía en turno.

E L R E C U R S O

3. Decisión impugnada 3.1 En el numeral 4.1, el auto de pruebas consideró impertinente e inútil la incorporación de la certificación 82113 del 24 de agosto de 2007 expedida por la Contraloría General de la República, la cual afirma que las auditorías

realizadas al proceso contractual investigado no arrojaron hallazgo fiscal. Ello por cuanto el defensor no acreditó la incidencia que tal documento podía tener en la sentencia cuando el objeto y naturaleza de la acción fiscal son diferentes a los de la penal. 3.2 Y, en el numeral 4.4 negó escuchar los testimonios de Johnny Iriarte Gómez, Marco Aurelio Marttá Barreto, Jorge Augusto Merino Duque y Alfredo Ape Cuello Baute, por repetitivos ya que sus versiones obran en la actuación. 6 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold De otra parte, fueron solicitados en su mayoría para que «corroboren y ratifiquen» esas declaraciones anteriores y en la práctica de algunas de estas –Marttá Barreto y Merino Duque-, inclusive, participó el mismo defensor peticionario con oportunidad de contradecirlos. Por su parte, Cuello Baute en su indagatoria respondió todas las preguntas referidas a las diligencias que, como presidente de la Cámara de Representantes, realizó antes de la suscripción del contrato 270 del 31 de agosto de 2007.

4. Recurrente 4.1 El defensor, previa advertencia de que reconoce la independencia de las acciones fiscal y penal, destaca la importancia que tiene la certificación 82113 debido a que la Contraloría realizó una investigación sobre el proceso contractual destacando su transparencia, por lo que ese documento llevaría al convencimiento de que ese trámite administrativo fue debido. 4.2 Y, alega que deben repetirse los testimonios de Johnny Iriarte Gómez -exasesor de la Dirección

Administrativa de la Cámara-, Marco Aurelio Marttá Barreto -exjefe de la División Jurídicay Jorge Augusto Merino Duque -exdirector Administrativoporque estos participaron en el proceso de licitación, y el de Alfredo Cuello Baute7 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold expresidenteporque daría cuenta de la transparencia del mismo al punto que suscribió el contrato resultante. Por si fuera poco, continúa, esas declaraciones fueron ignoradas por la resolución de acusación y su repetición garantizaría los principios de concentración e inmediación. 4.3 El acusado manifestó acogerse a los argumentos de sustentación formulados por su representante insistiendo, especialmente, en la importancia de escuchar a los testigos cuya declaración fue denegada.

5. No recurrente 5.1 La delegada del Ministerio Público conceptúa que el recurso no desvirtuó los fundamentos de inadmisión de la certificación de la Contraloría, la que se evidencia impertinente por la diferencia del objeto de la acción fiscal; además, la sustentación esboza un argumento novedoso relativo a la transparencia del proceso contractual, sin que acredite la utilidad de la prueba frente a otras que se decretaron con idéntico propósito. 5.2 Y, en relación con las pruebas testimoniales, opina que la impugnación no fue sustentada porque en vez de indicar el error del auto se dedicó a aportar nuevas

8 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold

apreciaciones sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de aquellas, menos aún señaló los puntos que debían ser ampliados o aclarados por los testigos para justificar la repetición de sus deposiciones. Por último, considera que la supuesta omisión de la providencia acusatoria en la valoración de los medios de prueba es un argumento de refutación inadecuado.

C O N S I D E R A C I O N E S

6. Según lo establecido en el artículo 235.6 de la Constitución Política, modificado por el A.L. 01/2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Sala Especial de Primera Instancia de la misma corporación.

7. El artículo 235 del C.P.P./2000 prescribe: «Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas».

8. Así pues, la pertinencia, legalidad y utilidad de la prueba constituyen requisitos para su decreto. La pertinencia implica que el supuesto a demostrar sea uno de

9 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold «los hechos materia del proceso» y que el medio probatorio solicitado tenga relación con aquel; la legalidad, que en su

práctica o aducción se observen los requisitos formales y, en todo caso, que se respeten los derechos fundamentales; y la utilidad, que la prueba represente un aporte significativo al conocimiento de los hechos y que no sea repetitiva o dilatoria.

9. En primer lugar, el defensor insiste en la incorporación de un documento en el que la Contraloría General de la República certifica la transparencia del proceso contractual. 9.1 Esa alegación no identifica un error en la decisión impugnada, como lo destacó la delegada del Ministerio Público, pues se limita a reiterar la importancia de la aludida certificación en su final pretensión absolutoria. 9.2 Pero, además, evidencia nuevamente la impertinencia de ese documento porque no constituyen hechos que confirmarían o, por el contrario, desvirtuarían la acusación de un contrato sin cumplimiento de requisitos legales, las decisiones adoptadas por otras autoridades públicas que investiguen quizás los mismos supuestos fácticos eventualmente delictivos –o una parte de estoscon un objeto y finalidad diferente a la persecución penal. 9.3 Esa diferencia en el caso juzgado, inclusive, es más notoria porque el proceso de responsabilidad fiscal, a cargo de las contralorías, busca «determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los

10 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen … un daño al patrimonio del Estado» (art. 1, L. 610/2000). Y, el juicio contra JULIO

EUGENIO GALLARDO ARCHBOL ni siquiera tiene por objeto un delito contra el erario público porque, recuérdese, la investigación por un eventual peculado fue precluida. 9.4 En suma, la certificación de una decisión de naturaleza fiscal consistente en que el entonces presidente de la Cámara de Representantes no causó un daño al patrimonio público, nada diría sobre si violó o no dolosamente requisitos legales esenciales en la tramitación de un contrato estatal, siendo este el objeto del proceso penal. Por tanto, esa prueba documental, como bien lo concluyó la primera instancia, carece de pertinencia.

10. Y, en segundo lugar, se duele la defensa de la negativa a escuchar a algunos exfuncionarios de la Cámara de Representantes, incluido el otrora coprocesado Alfredo Ape Cuello Baute, porque sus declaraciones fueron omitidas por la resolución de acusación y la repetición de estas garantizaría los principios de inmediación y concentración. 10.1 La decisión de primera instancia estimó que esos testimonios carecen de utilidad porque ya fueron recibidos en el proceso, algunos inclusive con participación del defensor peticionario, sin que este justificara la necesidad de alguna ampliación o aclaración. Entonces, como ya se puede apreciar, la sustentación del recurso no menoscaba, ni en

11 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold una mínima proporción, el argumento de inutilidad de las pruebas ni las premisas en que este se fundó. 10.2 La supuesta omisión de las declaraciones de Johnny Iriarte Gómez, Marco Aurelio Marttá Barreto, Jorge

Augusto Merino Duque y Alfredo Ape Cuello Baute en la resolución de acusación, no sustenta una solicitud de repetición de las mismas sino de su efectiva apreciación, lo cual, ya en el escenario actual del juicio, tendrá lugar en la respectiva sentencia. 10.3 Por si fuera poco, la premisa no es del todo cierta porque el proveído calificatorio sí mencionó y valoró algunos contenidos de los testimonios de los 3 primeros, como puede verificarse en sus páginas 22, 37, 38 y 391. 10.4 Y, en lo que hace a Alfredo Ape Cuello Baute, el recurrente ni siquiera justifica por completo su pertinencia porque solicita el testimonio para que exprese un juicio de valor –transparencia del proceso contractual-, bastante abstracto por demás, sin precisar los hechos de la acusación que le constan o que ayudaría a desvirtuar; carga argumentativa que era aún más necesaria si se tiene en cuenta que la participación central de aquel habría ocurrido en la suscripción o celebración del contrato, no en su fase previa de tramitación. 1 Cuaderno Original 8, folios 23 y 38-40. 12 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold 10.4 Por último, el alegato de impugnación deja de lado que en el procedimiento regulado por la Ley 600/2000 la inmediación y la concentración no constituyen principios probatorios, como sí en el posterior desarrollado por la Ley 906/2004, y que, por el contrario, en aquella opera el principio de permanencia de la prueba practicada en la fase

de instrucción. Y, de cualquier modo, como lo indicó el auto de pruebas, el recurrente no justificó la utilidad de repetir en la audiencia pública de juzgamiento –en presencia del juezlas declaraciones anotadas.

11. Por contera, como los argumentos de los apelantes no desvirtúan las razones de negación de las pruebas que impugna, esta decisión será confirmada.

12. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Confirmar las decisiones probatorias impugnadas por la defensa. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. 13 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold

IMPEDIDO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

14 Segunda Instancia Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold

IMPEDIDO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15