CSJ - AP3237-2022(58917)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrada Ponente AP3237-2022 Radicación N° 58917 Aprobado según acta n° 160 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se decide sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala de Casación Penal José Francisco Acuña Vizcaya, Luis Antonio Hernández Barbosa y Myriam Ávila Roldán para conocer del recurso de apelación que interpuso el defensor de JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD contra algunas decisiones del auto de pruebas proferido por la Sala Especial de Primera Instancia. Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold A N T E C E D E N T E S

1. El 15 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal decretó apertura de instrucción contra los aforados JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOLD y Alfredo Ape Cuello Baute, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación; quienes fueron vinculados a través de las indagatorias rendidas el 10 y 11 de julio de 2013, respectivamente.

2. Con auto del 9 de mayo de 2018 (AP1884, rad. 25808) se resolvió la situación jurídica de GALLARDO ARCHBOLD sin imponerle medida de aseguramiento y se precluyó la investigación en favor del coprocesado. La primera decisión, ante la apelación propuesta por el respectivo defensor, fue

confirmada a través del proveído del 4 de julio de 2018 (AP1799).

3. El 31 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal decretó el cierre de la investigación y el 5 de septiembre siguiente confirmó tal determinación ante la reposición formulada por el defensor (AP3829).

4. Con motivo de la vigencia e implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal ordenó, mediante auto del 20 de noviembre de ese mismo año, la

2 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold remisión del proceso por competencia a la recién creada Sala Especial de Instrucción.

5. Esta última calificó el mérito del sumario a través de providencia del 5 de diciembre de 2019 acusando al sindicado como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y precluyendo la investigación por el delito de peculado por apropiación.

6. La resolución acusatoria fue confirmada, con motivo del recurso de reposición interpuesto por el defensor, el 30 de enero de 2020.

7. En firme la acusación, la Sala Especial de Primera Instancia asumió el conocimiento del asunto y, previo el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600/2000, dio inicio a la audiencia preparatoria el 5 de noviembre de 2020.

8. En esa oportunidad, el juez plural dio lectura al auto AEP116-2020 del 14 de octubre de 2020 mediante el cual resolvió las solicitudes probatorias de los sujetos procesales.

9. El procesado y su defensor interpusieron recurso de reposición frente a la negativa de unas pruebas (numerales 4.1, 4.2, 4.4 y 4.5) y, adicionalmente, el de apelación como subsidiario frente a algunas de estas (4.1 y 4.4 parcial). A la

3 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold pretensión de los recurrentes se opuso la entonces delegada del Ministerio Público en calidad de no recurrente.

10. El 9 de diciembre de 2020, la primera instancia confirmó las decisiones impugnadas y concedió la apelación en el efecto diferido.

11. En la Sala de Casación Penal, el asunto fue repartido al Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, pero se declaró impedido el 8 de marzo de 2022. En igual sentido procedió la Magistrada Myriam Ávila Roldán, quien le seguía en turno.

Luego, el Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, en la fecha, manifestó su impedimento por las mismas razones dadas por el doctor José Francisco Acuña Vizcaya.

MOTIVOS DE LOS IMPEDIMENTOS

12. Los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Antonio Hernández Barbosa se consideran inmersos en la causal 6 del artículo 99 del C.P.P./2000 porque participaron en el proceso a través de la toma de las siguientes decisiones: resolvieron la situación jurídica del sindicado (AP1884 y AP2799 de 2018) y no repusieron el cierre de la investigación (AP3829-2018).

4 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold En la primera de tales determinaciones, agregan, realizaron una valoración de la prueba obrante concluyendo que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tuvo ocurrencia y que el procesado actuó con dolo; postura esta que les impide actuar en lo sucesivo con «ecuanimidad, imparcialidad y ponderación».

13. La misma causal de impedimento invocó la Magistrada Myriam Ávila Roldán debido a que intervino en el proceso como agente del Ministerio Público, condición en la que, a más de que fue enterada de las providencias judiciales y de las peticiones y recursos formulados, solicitó que el sumario se calificara con acusación por considerar que estaba demostrada la ocurrencia del hecho y la probable responsabilidad del procesado.

A más de ello, en la audiencia preparatoria del 5 de noviembre de 2020 intervino como no recurrente frente a la impugnación que ahora debe resolver la Sala de Casación Penal, conceptuando que las decisiones probatorias cuestionadas debían confirmarse.

C O N S I D E R A C I O N E S

14. Según lo dispuesto en el artículo 103 del C.P.P./2000, la competencia para resolver sobre la manifestación de impedimento realizada por uno de los

5 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold magistrados de la Sala de Casación Penal, reside en los demás miembros de esta.

15. La causal de impedimento que invocan los

Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Luis Antonio

Hernández Barbosa y Myriam Ávila Roldán, es una de las previstas en el numeral 6 del artículo 99 ibidem: «Que el funcionario … hubiere participado dentro del proceso».

16. El referido supuesto fáctico, ha insistido la Corte, debe interpretarse conforme a la teleología del instituto de los «impedimentos y recusaciones», que no es otra que la salvaguarda de la imparcialidad judicial. Por ende, no es cualquier participación la que excluye el posterior conocimiento del asunto por parte del juez, como si tal efecto operara de modo automático; sino la que pueda calificarse de sustancial o trascendente frente a la nueva función que en el proceso aquél cumplirá porque, en un evento tal, sí puede verse comprometida su ecuanimidad.

17. Tal postura, consagrada en múltiples decisiones como los autos AP, feb. 18/2000, rad. 16190; AP, may. 7/2002, rad. 19300; y AP, jun. 6/2007, rad. 27385, entre otras; se explicó en los siguientes términos1: 1 También lo ha hecho en AP3170-2019, ago. 6, rad. 55764; AP062-2019, ene. 16, rad. 54400; AP, jul. 31/ 2013, rad. 41808; AP, ago. 5/2013, rad. 41807; y AP, dic. 2/ 2008, rad. 30888; entre otros.

6 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold … la expresión “que el funcionario judicial…hubiere participado dentro del proceso”, …, no se trata, como a simple vista pareciere,

de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, pues de tomarse en forma textual, literal y aislada del contexto procesal penal se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad y «conduciría muy pronto a la anquilosis de los jueces profesionales que en lugar de ser los dispensadores de justicia por excelencia, tendrían que limitarse a recordar su pronunciamientos pero no para acendrarlos sino para entregar los procesos a quienes deben reemplazarlos, en sucesión que resultaría atrofiante». (AP, feb. 18/2000, rad. 16190) «Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal, sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal (AP, may. 7/2002, rad. 19300), de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general» (AP, may. 7/2002, rad. 19300).

18. En primer lugar, los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Antonio Hernández Barbosa aseguran que participaron en el proceso a través de la resolución de situación jurídica del procesado JULIO EUGENIO

GALLARDO ARCHBOLD y de la confirmación del auto de clausura de la investigación; sin embargo, solo en la primera de tales determinaciones plantean que adoptaron una postura de fondo, sustancial y trascendente frente al objeto del proceso.

19. En efecto, como integrantes de la Sala de Casación Penal los referidos Magistrados participaron, aprobaron y

7 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold suscribieron el auto mediante el cual se resolvió la situación jurídica del mismo el 9 de mayo de 2018 sin imposición de medida de aseguramiento por considerarse innecesaria, decisión que, además, confirmó en sede de reposición el 4 de julio posterior.

20. Este par de decisiones, ciertamente, comprometen su imparcialidad frente al caso no solo porque la resolución de la situación jurídica entraña un juicio de probable responsabilidad del sindicado (“… por lo menos dos indicios graves de responsabilidad”) con base en las pruebas existentes (art. 356 C.P.P./2000); sino porque, en esa oportunidad, la Sala de Casación Penal de entonces afirmó que los presupuestos probatorios de la medida de detención preventiva estaban dados por estimar demostrados la ocurrencia de la conducta punible y la probable autoría del procesado, así: … no resulta atendible la afirmación de GALLARDO ARCHBOLD en el sentido de haber omitido las obligaciones que le competían, por el contrario la conducta asumida muestra que ignoró los principios de planeación y responsabilidad，al permitir que los estudios de mercado presentados por los miembros del departamento de sistemas de la Cámara de Representantes no se

ajustaran a la realidad，y por tanto，se tomara como base para aprobar el presupuesto del contrato unos precios superiores a los del comercio.2 (…). En este sentido su conducta es reprochable a título de dolo, ya que GALLARDO ARCHBOLD actúo con pleno conocimiento bajo el entendido que sus obligaciones en el trámite contractual no 2 Página 17. 8 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold cesaban con la desconcentración de la función, y a pesar de él, quiso la realización de la conducta al compartir las decisiones de la Junta de Licitaciones, que desconocían principios inherentes a la contratación estatal.3

21. La única razón por la que la Corte se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, se recuerda, fue la ausencia de necesidad del cumplimiento de alguno de sus fines. Con estas palabras lo advirtió: “los fines de la detención preventiva, en el presente caso no se satisfacen y, por tanto, no es necesaria su imposición. (…)”4.

22. Así las cosas, se aceptará el impedimento manifestado por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Luis Antonio Hernández Barbosa dado que participaron en el proceso y esta participación fue sustancial y trascendente frente al objeto del mismo.

23. En lo que hace a la Magistrada Myriam Ávila Roldán, su participación previa en el caso se dio como agente del Ministerio Público –Procuradora 3 delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal-. Sobre esta particular forma de intervención procesal frente a la eventual

configuración de la causal 6 de impedimento, en el auto AP971-2021, mar. 17, rad. 590595, explicó la Corte: … dos escenarios en los que puede verse inmerso el juez que fungió como representante del Ministerio Público, a partir de los 3 Página 19. 4 Página 32. 5 Reproducido en el AP486-2022, feb. 18, rad. 60291. 9 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold cuales puede definirse si la participación previa en el proceso configura la causal de impedimento relacionada con la participación previa en el proceso. En el primero, se encuentran aquellos asuntos donde, si bien el delegado tuvo conocimiento de la actuación en virtud del rol que cumplía, no emitió algún juicio o realizó algún tipo de valoración fáctica, jurídica o probatoria. (…) En el segundo escenario están aquellos asuntos donde el representante del Ministerio Público sí realizó algún juicio de valor. En estos casos, el análisis es mucho más estricto, pues, claramente no se está frente a un conocimiento simple de un asunto, sino frente a una valoración que compromete su criterio de cara al nuevo rol como juez.

24. La Magistrada precisó en su declaratoria de impedimento que en la condición de procuradora judicial tuvo dos intervenciones trascendentes: (i) presentó alegatos precalificatorios solicitando que se acusara a JULIO EUGENIO GALLARDO ARCHBOL por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y (ii) conceptuó que las decisiones probatorias impugnadas por el defensor debían ser

confirmadas.

25. La primera de tales intervenciones es, sin duda alguna, sustantiva y trascendente porque, de manera expresa y clara, alegó en la etapa de instrucción que se reunían las exigencias legales para dictar resolución de acusación contra el sindicado; esto es, que estaba demostrada la ocurrencia del hecho constitutivo del delito de celebración indebida de contrato y que existían pruebas que enseñaban la responsabilidad de aquel (art. 397 C.P.P./2000). Al efecto,

10 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold basta citar la síntesis que de ese alegato realizó el proveído acusatorio (págs. 11-12): … en calidad de presidente de la Cámara de Representantes expidió las resoluciones a través de las cuales ordenó la apertura de la licitación pública con el objeto conocido y delegó la realización de la misma a la directora administrativa Susanie Davis Bryan, quien presidía la Junta de Licitaciones. De igual modo, por cuando en ejercicio de esa delegación, la Junta emitió la Adenda 001 mediante la cual modificó el pliego de condiciones, obligando a los oferentes a presentar propuestas por un valor no inferior al 97% del presupuesto destinado para la compra de los equipos tecnológicos, so pena de calificar el ítem del factor económico con 0 puntos, componente equivalente al 60% de la calificación total de la propuesta. Adicionalmente, pues dicha adenda resulta contraria a los principios de planeación, selección objetiva y responsabilidad contemplados en la Ley 80 de 1993. Lo anterior, sin que pueda

soslayarse que la modificación al pliego de condiciones así introducida impidió que hubiese un verdadero juego de propuestas que permitiera a la administración escoger el mejor ofrecimiento del mercado, máxime que en el estudio financiero 489664 del 28 de septiembre de 2009, suscrito por una investigadora criminalística del grupo de apoyo a fiscales delegados ante la Corte, que no fue rebatido, concluyó que la nueva condición obligó a los oferentes a ajustar los precios a un valor determinado.

26. Por si fuera poco, tal y como consta en el registro de la audiencia preparatoria, la entonces delegada del Ministerio Público se pronunció frente al recurso de apelación promovido por el defensor contra el auto de pruebas que, en esta ocasión, deberá resolver la Sala de Casación Penal, oponiéndose a la pretensión de su revocatoria. En consecuencia, a más de la trascendente postura sobre la eventual responsabilidad del procesado, la participación anterior de la Magistrada en el proceso incluyó la exposición de su criterio sobre el tema que, en el inmediato futuro, debe decidir la Sala.

11 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold

27. Como quiera, entonces, que la Magistrada Myriam Ávila Roldán intervino en el proceso como procuradora y en esta condición anticipó conceptos sobre el objeto del proceso en general y, además, sobre el del asunto concreto que, en esta oportunidad, activó la competencia como juez de segunda instancia; es obvio concluir que se encuentra impedida a la luz del numeral 6 del artículo 99 del

C.P.P./2000 y que, por tal virtud, se admitirá la manifestación que en tal sentido presentó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Aceptar el impedimento declarado por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Luis Antonio Hernández Barbosa y Myriam Ávila Roldán. En consecuencia, la ponencia del asunto corresponderá al Magistrado que les sigue en turno (Dr. Fernando León Bolaños Palacios). Contra esta decisión no procede recurso alguno. 12 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold Cópiese, notifíquese y cúmplase 13 Impedimentos Rad. 58917 CUI 11001020400020060204201 Julio Eugenio Gallardo Archbold Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14