CSJ - AP3239-2022(61834)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP3239-2022 Radicación n° 61834 Aprobado según acta n° 160 Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO

1. Correspondería a la Sala definir la competencia para conocer del proceso penal que se adelanta en contra

de HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO, CARLOS ALBERTO

HENAO VALLEJO, DANIEL SANTIAGO BEDOYA

MALAGÓN, BRAYAN STEVEN PIRABÁN VARGAS, FABIÁN

ANDRÉS HENAO PALACIO, MICHAEL STEVEN OVIEDO

FLÓREZ, IAN LUCAS CABEZAS RODRÍGUEZ, JUAN

SEBASTIÁN RIAÑO CUERVO, JIMMY ANDRÉS ROJAS

GIL, KELLY TATIANA PABÓN CASTRO, JIMMY ALFREDO

RIVERA SUÁREZ, DAVID ORLANDO MIRANDA ROA, Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001

HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS

ELIZABETH ROA RODRÍGUEZ, LUZ MARINA ROA

RODRÍGUEZ, EDWIN JOSÉ SANCHÉZ MENDOZA, NICOLÁS DÍAZ MEDINA, HAROLD ANDRÉS MEJÍA RAMÍREZ y YARLEY GARCÍA CASTAÑEDA, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y hurto por medios informáticos.

II. HECHOS

2. Fueron reseñados en el escrito de acusación en los

siguientes términos1: Durante el mes de marzo de 2020, los imputados se concertaron entre sí y con otras personas a través de llamadas a celular, mensajería instantánea, redes sociales, correos electrónicos, entre otros, para defraudar a la entidad financiera BANCOLOMBIA a través de cuentas NEQUI, mediante engaño al sistema informático Finacle de NEQUI, consiguió direccionar 353 transacciones a 264 cuentas NEQUI (plataforma financiera 100% digital de Colombia) por concepto de anulaciones de compras inexistentes en comercios internacionales, lográndose con ello la sustracción, desde la cuenta contable NEQUI numero BD000001COPJQFFI, de la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROSCIENTOS DIEZ MIL CINCUENTA Y DOS 1 Carpeta 0002 “Expediente Remitido”. “Solicitud Escrito Acusación Preacuerdo”, fs. 13-15. 2 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS PESOS ($2,865,410,052), recursos que para su disposición final fueron en su mayoría transferidos a 94 cuentas de tarjetahabientes Bancolombia. Para lograr el apoderamiento del dinero referido, previo al fraude, se procedió a la coordinación y alistamiento de las 264 cuentas NEQUI, denominadas de primer nivel, cuyos titulares obtuvieron tarjetas MasterCard asociadas a cada cuenta y rompieron los topes de las cuentas para que pudieran recibir montos superiores a los habituales, una vez hecho esto, entre el 21 y el 30

de marzo del año 2020, se manipuló el sistema automatizado para que autorizara el abono del dinero desde la cuenta contable del banco a 264 cuentas NEQUI, a través de 353 transacciones, bajo la figura de anulación de compras en los comercios FEDERAL BUREAU OF INT, YIDDISH PLAYS y SEATTLE TILTH ASSOCIAT, ubicados en Estados Unidos, compras que no existieron. Se tiene que los señores JIMMY ALFREDO RIVERA

SUÁREZ, DAVID ORLANDO MIRANDA ROA, MICHAEL

STIVEN OVIEDO FLÓREZ, FABIÁN ANDRÉS HENAO

PALACIO, YIMMI ANDRÉS ROJAS GIL, HAROLD

ANDRÉS MEJÍA RAMÍREZ, NICOLÁS DÍAZ MEDINA,

IAN LUCAS CABEZAS RODRÍGUEZ, DANIEL SANTIAGO

BEDOYA MALAGÓN, LUZ MARINA ROA RODRÍGUEZ,

ELIZABETH ROA RODRÍGUEZ, EDWIN JOSÉ SÁNCHEZ MENDOZA, JUAN SEBASTIÁN RIAÑO CUERVO y BRAYAN STIBEN PIRABÁN VARGAS como cuentas de primer nivel, tuvieron el encargo no solo de reclutar 3 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS cuentahabientes de primer nivel y recibir los recursos directo de las anulaciones de compras que se realizaron con sus cuentas NEQUI, sino la coordinación del envío de tales dineros desde sus cuentas y las demás, a otras cuentas de primer nivel y a las 94

cuentas receptoras de segundo nivel, entre ellas a las cuentas de los señores CARLOS ALBERTO HENAO VALLEJO, HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO, KELLY TATIANA PABÓN CASTRO y YARLEY GARCÍA CASTAÑEDA, quienes procedieron a retirar en las diferentes sedes de la entidad financiera

BANCOLOMBIA.

Además, los señores JIMMY ALFREDO RIVERA

SUÁREZ, DAVID ORLANDO MIRANDA ROA, MICHAEL

STIVEN OVIEDO FLÓREZ, FABIÁN ANDRÉS HENAO

PALACIO, YIMMI ANDRÉS ROJAS GIL, HAROLD

ANDRÉS MEJÍA RAMÍREZ, NICOLÁS DÍAZ MEDINA,

IAN LUCAS CABEZAS RODRÍGUEZ, DANIEL SANTIAGO

BEDOYA MALAGÓN, LUZ MARINA ROA RODRÍGUEZ,

ELIZABETH ROA RODRÍGUEZ, EDWIN JOSÉ SÁNCHEZ MENDOZA, JUAN SEBASTIÁN RIAÑO CUERVO y BRAYAN STIBEN PIRABÁN VARGAS recibieron dineros producto de este fraude por transferencia de otras cuentas NEQUI de primer nivel (…).

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. Ante el Juez Veintinueve Penal Municipal de Control de Garantías de Medellín, los días 19, 22, 23, 24,

4 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS 25 y 26 de noviembre de 2021, se llevó a cabo diligencia

en la que la Fiscalía General de la Nación obtuvo la legalización de la captura de HÉCTOR HUGO PRIETO

ACERO, CARLOS ALBERTO HENAO VALLEJO, DANIEL

SANTIAGO BEDOYA MALAGÓN, BRAYAN STEVEN

PIRABÁN VARGAS, FABIÁN ANDRÉS HENAO PALACIO,

MICHAEL STEVEN OVIEDO FLÓREZ, IAN LUCAS

CABEZAS RODRÍGUEZ, JUAN SEBASTIÁN RIAÑO

CUERVO, JIMMY ANDRÉS ROJAS GIL, KELLY TATIANA

PABÓN CASTRO, JIMMY ALFREDO RIVERA SUÁREZ,

DAVID ORLANDO MIRANDA ROA, ELIZABETH ROA

RODRÍGUEZ, LUZ MARINA ROA RODRÍGUEZ, EDWIN

JOSÉ SANCHÉZ MENDOZA, NICOLÁS DÍAZ MEDINA,

HAROLD ANDRÉS MEJÍA RAMÍREZ y YARLEY GARCÍA CASTAÑEDA. 3.1. En el mismo acto, la Fiscal delegada les imputó a los precitados las siguientes conductas punibles: i) concierto para delinquir, en calidad de autores; tipificado en el artículo 340 -inciso 1º-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5º de la Ley 1908 de 2018; ii) hurto por medios informáticos agravado, en la modalidad de delito continuado3, como coautores, 2 “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”.

3 De acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal que reza: “En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”. 5 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS establecido en los artículos 269I4 y 269H -numeral 1º-5 del Código Penal, adicionados por el artículo 1º de la Ley 1273 de 2009; y iii) transferencia no consentida de activos, de que trata el artículo 269J6 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1273 de 2009. 3.2. Estos cargos no fueron aceptados por los procesados. Al tiempo, HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO,

MICHAEL STEVEN OVIEDO FLÓREZ, JIMMY ANDRÉS

ROJAS GIL, KELLY TATIANA PABÓN CASTRO, DAVID ORLANDO MIRANDA ROA, CARLOS ALBERTO HENAO VALLEJO y YARLEY GARCÍA CASTAÑEDA fueron privados de la libertad en establecimiento carcelario. 3.3. Por su parte, a DANIEL SANTIAGO BEDOYA MALAGÓN, BRAYAN STEVEN PIRABÁN VARGAS, FABIÁN ANDRÉS HENAO PALACIO, IAN LUCAS CABEZAS 4 “El que, superando medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de

autorización establecidos, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 240 de este Código”. 5 “ARTÍCULO 269H. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: 1. Sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros”. 6 “ARTÍCULO 269J. TRANSFERENCIA NO CONSENTIDA DE ACTIVOS. El que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consiga la transferencia no consentida de cualquier activo en perjuicio de un tercero, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena más grave, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veinte (120) meses y en multa de 200 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma sanción se le impondrá a quien fabrique, introduzca, posea o facilite programa de computador destinado a la comisión del delito descrito en el inciso anterior, o de una estafa. Si la conducta descrita en los dos incisos anteriores tuviere una cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales, la sanción allí señalada se incrementará en la mitad”. 6 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001

HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS

RODRÍGUEZ, JUAN SEBASTIÁN RIAÑO CUERVO, JIMMY

ALFREDO RIVERA SUÁREZ, ELIZABETH ROA

RODRÍGUEZ, LUZ MARINA ROA RODRÍGUEZ, EDWIN JOSÉ SANCHÉZ MENDOZA, NICOLÁS DÍAZ MEDINA y HAROLD ANDRÉS MEJÍA RAMÍREZ, se les impuso medida de aseguramiento en su residencia7.

4. El 18 de marzo de 2022, ante el Centro de Servicios Judiciales de Medellín8, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, en el que, respecto de la calificación jurídica de las conductas punibles, retiró la modalidad de continuado del delito de hurto por medios informáticos, así como, el agravante endilgado (numeral 1º del artículo 269H del Código Penal); y, precisó que el mismo se atribuye en concurso homogéneo. De igual manera, eliminó el ilícito de transferencia no consentida de activos imputado a los procesados.

5. Por reparto, la actuación correspondió al Juzgado

Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín. Su titular, el 16 de junio siguiente, instaló la formulación de acusación y en el traslado dispuesto en el artículo 339 de la Ley 906 de 20049, la Fiscal delegada le solicitó se 7 Carpeta 0002 “Expediente Remitido”. “009 Acta Audiencias 19 Noviembre 2021”, “010 Acta Audiencias 22 Noviembre 2021”, “011 Acta Audiencias 23 Noviembre 2021”, “012 Acta

Audiencias 24 Noviembre 2021”, “013 Acta Audiencias 25 Noviembre 2021” y “014 Acta Audiencias 26 Noviembre 2021”. 8 Carpeta 0002 “Expediente Remitido”. “63 Solicitud Escrito de Acusación Preacuerdo”. 9 “ARTÍCULO 339. TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. 7 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS abstuviera de conocer este asunto, en atención al factor territorial de competencia previsto en los artículos 14 de la Ley 599 de 2000 y 43 del Código de Procedimiento Penal. Así, la representante del ente acusador indicó que los elementos materiales probatorios recaudados dan cuenta que la mayoría de los implicados, para la fecha de los hechos, tenían su domicilio en Mosquera (Cundinamarca) y Bogotá. Por ello, como la concertación para delinquir se efectuó a través de mansajes de texto, chats y comunicaciones telefónicas; y el retiro del dinero hurtado se realizó, principalmente, en esas dos ciudades, existe

una comunidad de prueba que radica la competencia en la capital del país, circuito al que pertenece el municipio de Mosquera. En esas condiciones, impugnó la competencia del Juez Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín y deprecó se surta el trámite definido por esta Corporación para ese tipo de incidentes.

6. El funcionario de conocimiento corrió traslado de lo manifestado por la Fiscal delegada a las demás partes e intervinientes, quienes se pronunciaron en estos términos: Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.

El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado. También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez”. 8 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS 6.1. La apoderada de la víctima señaló que, en su criterio, la competencia para conocer este caso radica en los jueces de Medellín, en la medida en que BANCOLOMBIA, empresa a la que pertenece NEQUI, como afectada con las conductas punibles, tiene su domicilio en esa ciudad. Además, como el escrito de acusación fue radicado en este distrito judicial, en el cual, incluso, se encuentran los elementos fundamentos de la acusación,

corresponde adelantar la actuación en el mismo. 6.2. Los defensores de DANIEL SANTIAGO BEDOYA MALAGÓN, BRAYAN STEVEN PIRABÁN VARGAS y HAROLD ANDRÉS MEJÍA RAMÍREZ, coadyuvaron la pretensión de la Fiscalía. 6.3. Por su parte, los apoderados de CARLOS

ALBERTO HENAO VALLEJO, FABIÁN ANDRÉS HENAO

PALACIO, MICHAEL STEVEN OVIEDO FLÓREZ, IAN

LUCAS CABEZAS RODRÍGUEZ, JUAN SEBASTIÁN RIAÑO

CUERVO, JIMMY ANDRÉS ROJAS GIL, DAVID ORLANDO

MIRANDA ROA, ELIZABETH ROA RODRÍGUEZ, LUZ MARINA ROA RODRÍGUEZ, EDWIN JOSÉ SANCHÉZ MENDOZA y YARLEY GARCÍA CASTAÑEDA, acogieron las manifestaciones de la apoderada de la víctima. 6.4. Finalmente, los abogados de HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO, KELLY TATIANA PABÓN CASTRO, JIMMY ALFREDO RIVERA SUÁREZ y NICOLÁS DÍAZ MEDINA, se abstuvieron de efectuar algún pronunciamiento. 9 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001

HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS

7. Seguidamente, el Juez Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín precisó que, cuando se impugna la competencia, según las pautas jurisprudenciales sobre los principios de efectividad y

eficacia, a quien corresponde resolver ese incidente es a la Corte Suprema de Justicia, ante la controversia existente entre las partes sobre el particular. Por tanto, remitió el expediente a esta Corporación para que se defina la competencia.

IV. CONSIDERACIONES

8. De acuerdo con los lineamientos contenidos en los artículos 32 -numeral 3°-10 y 54 de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la presente definición de competencia, en atención a que los juzgados involucrados pertenecen a diferentes distritos judiciales:

Medellín y Bogotá.

9. Conforme lo previsto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, que regula el trámite del incidente de definición de competencia, “…cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo 10 “ARTÍCULO 32. DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021:> La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: (…) 3.

De la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de tribunales, o de juzgados de diferentes distritos”. 10 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate

de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa”. A su turno, el artículo 341 del mismo cuerpo normativo establece que, “De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno”11. Luego, es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para precisar de manera definitiva, cuál de los distintos Jueces o Magistrados es el llamado a ocuparse de un asunto determinado; y puede surgir a iniciativa: (i) del propio funcionario judicial cuando considera que carece de competencia para asumir el conocimiento de una actuación, o (ii) de las partes (impugnación de competencia), si éstas presentan inconformidad en ese sentido.

10. La Sala de Casación Penal, en decisión de 17 de junio de 2019 (CSJ AP2863-2019 radicado 5561612), explicó el 11 Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1395 de 2010. 12 Postura que ha sido reiterada de forma constante y pacifica por la Sala en múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP 2807-2020, Rad. 58028, AP2329-2020, Rad. 58007, AP2343-2020, Rad. 58008, AP2204-2020, Rad. 58017, AP2191-2020, Rad. 57977, AP2001-2020, Rad. 57959, AP2049-2020,

Rad. 57924, AP5104-2021, Rad. 60395. 11 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS trámite que debe cumplirse en el marco del incidente de impugnación de competencia. En dicha oportunidad se especificó que, cuando alguna de las partes o intervinientes rechazan la competencia del juez para conocer de una determinada actuación, sin importar si es en sede de conocimiento o de control de garantías, surgen dos posibilidades, a saber: (i) Que las demás partes e intervinientes, al igual que la judicatura, compartan dicha postulación; evento en el cual, el asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se considera competente; quien, a su vez, evaluará si les asiste o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de la actuación o, en el negativo, remitirá el expediente al funcionario habilitado para definir la competencia. (ii) Que entre el juez y las partes e intervinientes se genere una efectiva controversia sobre la materia, situación que da lugar a que se remita directamente el proceso al funcionario autorizado para definir la competencia; por ejemplo, esta Corporación, cuando se involucran autoridades de distinto distrito judicial.

11. En este caso, una vez instalada la audiencia de formulación de acusación el 16 de junio de 2022, la Fiscal delegada impugnó la competencia del Juez Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, al considerar

12

Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS que, en virtud del factor territorial, a quien corresponde conocer de este asunto es a sus homólogos de Bogotá. Bajo esa premisa, expuso que los delitos de concierto para delinquir y hurto por medios informáticos se consumaron en Bogotá y Mosquera (Cundinamarca), principalmente. Ello, en atención a que la concertación al margen de la ley se efectuó a través de llamadas, mensajes de texto y chats enviados desde esas dos municipalidades, donde la mayoría de los procesados tenían su domicilio. Además, el retiro del dinero del que se apoderaron fue en esas ciudades. Por tanto, concluyó que, como Mosquera pertenece al circuito de Bogotá, es en el distrito capital donde se debe adelantar la actuación.

12. De lo manifestado por la representante del ente acusador, el funcionario de conocimiento corrió traslado a las demás partes. Fue así como, en su gran mayoría, expresaron su inconformidad con la impugnación de competencia de la Fiscalía; otros, coadyuvaron su postura; y, por último, algunos se abstuvieron de hacer alguna referencia al respecto.

13. Luego de ello, el Juez Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín ordenó la remisión del proceso a esta Corporación para que se defina la

13 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS competencia, sin pronunciarse sobre si consideraba o no ostentar la misma.

14. En estas condiciones, encuentra la Sala que el juez de conocimiento omitió expresar las razones que apoyaban o no la postura de la delegada Fiscal, esto es, si en su criterio es el competente para adelantar la actuación o, por el contrario, son los funcionarios judiciales de Bogotá los llamados a conocer del proceso.

15. La Corte en la referida decisión (CSJ AP2863-2019, dentro del radicado 55616), precisó que es necesario, en aras de garantizar los principios de efectividad y eficiencia, que antes de remitir el asunto a esta Corporación, “entre el juez y las partes e intervinientes se suscite una disputa acerca del funcionario que debe asumir el conocimiento de la actuación”.

Al respecto, esta Sala ha sostenido lo siguiente13: En el contexto de este nuevo criterio se explicó que cuando el juez y los sujetos procesales coincidan en torno al funcionario que debe asumir el conocimiento del asunto, éste debe ser enviado a esa autoridad para que se pronuncie y remita el asunto a la Corte únicamente cuando se rehúsa a asumir la competencia. Ahora, si desde un comienzo no existe acuerdo entre el juez, las partes e intervinientes, el 13 CSJ AP611-2022, 23 feb. 2022, rad. 60994. 14 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS asunto debe ser enviado directa e inmediatamente a la Corte, para su definición.

16. En este orden, el desacuerdo en el incidente de

impugnación de competencia debe surgir entre el juez y los sujetos procesales, y no, simplemente, entre estos últimos, como al parecer lo entendió el Juez Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, al disponer la remisión del proceso a esta Corporación, para que se defina aquí la competencia, sin expresar, si en su criterio, le corresponde o no asumir el conocimiento del asunto. Por ello, la Sala hace un llamado al titular de dicho despacho judicial, para que, en lo sucesivo, atienda las directrices adoptadas en el precedente AP2863-2019 (radicado 55616), según las cuales, es imperativo que el juez y las partes se pronuncien sobre la competencia, para establecer, si existe entre los mismos controversia sobre el particular.

17. En este asunto, teniendo en cuenta que se trata de dos comportamientos delictivos, se acudirá a las reglas fijadas en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, que regula la competencia por conexidad. Así lo ha explicado la Corte: La Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colisión, confrontación, confusión o ambigüedad.

15 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS El artículo 43, contempla, en sus dos primeros incisos: Competencia. Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito. Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, éste se hubiere realizado en

varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. Por su parte, el artículo 52 ibídem, reseña: Competencia por conexidad. Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal del circuito especializado y 16 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquél. Como se aprecia, ambos dispositivos procesales contemplan circunstancias de hecho diferentes, que no tienen por qué confundirse ni generar contraposición. En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo-, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero. Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio

donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación. De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzgarán varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. (CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532)

18. En efecto, de acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, a los procesados se les reprocha las

17 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS conductas punibles de concierto para delinquir simple y hurto por medios informáticos. Entonces, bajo el orden propuesto en el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, se tiene que conocerá de todos ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto. Este tópico que no demanda mayor complejidad, dado que el primero de los delitos en cita opera a cargo de los jueces penales del circuito, según el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal14, pues no tiene una asignación especial; mientras que el segundo, corresponde conocerlo a los juzgados penales municipales, como lo determina el numeral 6º del artículo 3715 de esa misma codificación,

adicionado por el artículo 3º de la Ley 1273 de 2009, en la medida en que les compete conocer de «los delitos contenidos en el título VII bis» de la normatividad sustancial penal, en cuyo apartado se inscribe el delito descrito en el artículo 269I del Código Penal.

19. En cuanto al segundo presupuesto, se hace necesario verificar cuál de las conductas punibles comporta mayor gravedad. En esa labor cobra relevancia la intensidad de la sanción penal establecida en cada uno 14 “ARTÍCULO 36. DE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO. Los jueces penales de circuito conocen (…) 2. De los procesos que no tengan asignación especial de competencia”. 15 “ARTÍCULO 37. DE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los jueces penales municipales conocen: (…) 6. <Numeral adicionado por el artículo 3 de la Ley 1273 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> De los delitos contenidos en el título VII Bis”.

18 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS de los tipos penales, en tanto aquélla constituye el aspecto a partir del cual es factible extraer su gravedad, toda vez que “entre tales categorías existe una relación directamente proporcional”16. De esta forma, cotejados los extremos punitivos señalados para cada uno de los delitos, se observa que el reato de mayor gravedad es el hurto por medios

informáticos, puesto que tiene prisión de 72 a 168 meses, en tanto que, el concierto para delinquir va de 48 a 108 meses.

20. Ahora, en lo que respecta al lugar donde se materializó hurto por medios informáticos y semejantes, se advierte que, de acuerdo con lo informado en el escrito de acusación, el mismo se atribuye en razón a que los procesados direccionaron diversas transacciones de la plataforma NEQUI, “por concepto de anulaciones de compras inexistentes en comercios internacionales”, para apoderarse de dos mil ochocientos sesenta y cinco millones cuatrocientos diez mil cincuenta y dos pesos ($2,865,410,052)17, los cuales, para su disposición final, fueron, en su mayoría, transferidos a 94 cuentas de tarjetahabientes Bancolombia.

Igualmente, para dicho propósito criminal, adquirieron 264 cuentas NEQUI, cuyos titulares 16 Cf. CSJ AP 2237-2017, radicado 49953. 17 Desde la cuenta contable NEQUI No. BD000001COPJQFFI. 19 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS obtuvieron tarjetas MasterCard y rompieron sus topes para habilitar la recepción de montos superiores a los habituales; y manipularon el sistema automatizado para que se autorizara el abono del dinero desde la cuenta contable del banco a las mismas, a través de 353 transacciones.

21. La Corte, acerca del lugar de comisión del delito de hurto por medios informáticos, en las definiciones de

competencia AP3290-2020, rad. 58473; AP1397-2018, rad. 52501; y, AP3182-2019, rad. 55803, ratificando los criterios de la sentencia SP14302-2016, rad. 41517; indicó: (…) en el artículo 269I, el legislador quiso redefinir o enriquecer con mayor precisión idiomática, si se quiere, el mecanismo de desplazamiento ilícito de la cosa mueble desde el titular del derecho hacia el sujeto activo, más no creó una nueva acción objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya estaba tipificada en la conducta simple de hurto y en la circunstancia calificante, al punto que no consagró un nuevo verbo rector sino que, al respecto, se remitió al canon 239 ejusdem y, en función de la pena, al precepto 240 ibídem. Por consiguiente, el delito en cuestión se trataba de un tipo penal de naturaleza subordinada y compuesta ya que no consideraba en su descripción normativa la conducta reprobada, el objeto material, ni la sanción correspondiente, sino efectuaba un reenvío normativo al 20 Definición de competencia 61834 CUI 05001610000020210003001 HÉCTOR HUGO PRIETO ACERO Y OTROS tipo base de hurto contemplado en el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, y la disposición que lo califica acorde con el artículo 240 para determinar la sanción imponible. (…) Igualmente, se indicó que: (i) se trataba de un delito de lesión y de resultado, lo

primero por cuanto requiere el menoscabo efectivo de los bienes jur