CSJ - AP324-2016(47168)

W or00024.,a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP - 3242016 Radicación n° 47168 Aprobado acta n° 19 Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil dieciséis (2016) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusad Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS, MIGUEL FERNANDO PÉREZ ARAUJO y JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de mayo de 2015, mediante la cual confirmó y modificó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 51 Penal del Circuito de esta ciudad, el 16 de septiembre de 2013. HECHOS En su momento fueron narrados en el escrito de acusación de la siguiente manera: El 14 de agosto de 1998 en la Inspección 16 de Trabajo y Seguridad Social de Cundinamarca TOMÁS EMILIO LLERENA VÁSQUEZ en calidad de apoderado de los ex trabajadores VICENTE FERRER OROZCO, MIGUEL

PÉREZ ARÁÚJO, GUILLERMO PÉREZ TATIS, GUSTAVO

RODRÍGUEZ CA BARCAS y OSWALDO VÁSQUEZ

GONZÁLEZ, suscribió con JOSEFINA CASAS RAMÍREZ, abogada de Foncolpuertos, Acta de Conciliación en la que acordaron el pago de acreencias laborales no tenidas en cuenta al finalizar la relación laboral y el reconocimiento de intereses moratorios e indexación de mesadas pensionales causadas y no pagadas, pese a que la empresa Puertos de Colombia incluyó en la liquidación definitiva de éstos la totalidad de los factores salariales de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época del retiro y los pagos efectuados en el Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araujo Guillermo Ramón Pérez Tatis último año de servicio, según lo estableció el Grupo Interno de Trabajo G.I.7'. Los trabajadores beneficiarios del acuerdo dieron orden de no pago en sendos escritos en los que negaron haber otorgado poder a LLERENA VÁSQUEZ para tal fin o revocar el mandato en el caso del segundo de los prenombrados a quien a éste lo había

sustituido -SEGUNDO EFRAÍN CASTILLO MEDINA-.

No obstante, en la indagación preliminar se verificó que los citados trabajadores, con excepción de OSWALDO VÁSQUEZ GONZÁLEZ, fueron favorecidos por el citado Fondo con otros desembolsos... según Resoluciones que se citan a continuación, algunos por iguales conceptos, sin asistirles derecho según lo establecido en el citado estudio, a saber: JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO 1. 1070 del 24 de mayo de 1995 mediante la cual se

dispuso el desembolso de $31.101.103.80, atendiendo mandamiento ejecutivo que dictó el Juzgado Octavo Laboral de Barranquilla con fundamento en acto administrativo 048691 emitido por la empresa Puerto de Colombia por concepto de diferencias de salarios, viáticos y prestaciones sociales. 2. 1907 del 17 septiembre de 1996 ordenó entregar $123.068.589.87 correspondiente a decisión de pago proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla por reliquidación de cesantías y /17 3 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis prestaciones sociales por efecto de inclusión del total del tiempo laborado en la empresa.

MIGUEL FERNANDO PÉREZ ARAÚJO

1. Resolución 538 del 15 de marzo de 1995 a través de la cual se decidió cancelar la Conciliación 096 del 14 de diciembre de 1996 la suma de $10.022.831 por concepto de recargo nocturno.

2. R. 969 de mayo de 1996 para el pago de mandamiento ejecutivo que pronunció el Juzgado Tercero Laboral del Circuito el 28 de septiembre de 1995 por valor de $23.317.477.56 por reliquidación por inclusión de todo el tiempo de servicios de la prima de antigüedad, prestaciones sociales, reajuste de pensión e indemnización moratoria.

GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS

1. R 0067 DEL 29 DE ENERO DE 1997 EN

CUMPLIMIENTO DE ORDEN DE PAGO DEL Juzgado

Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla en cuantía de $45.554.133,96 por concepto de reliquidación de prestaciones sociales, reajuste de pensión, diferencias de mesadas pensionales e indemnización moratoria.

2. R 436 del 6 de abril de 1998 se expidió para cumplir Conciliación -acta 60 del 3 de abril de 1998por cuyo medio se acordó cumplir mandamiento Barranquilla por $399.000.000 que tuvo como cimiento sentencia del

4 4« Casación 47168

• José Vicente Ferrer Orozco

Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis mismo despacho del 19 de diciembre de 1996 en la que se reconoció error aritmético en el salario promedio de los años 1989 a 1991, con la reliquidación de prestaciones, cesantías y reajuste pensional con la consecuente indemnización moratoria. Es de anotar, que el 11 de enero de 1990 en nombre del trabajador se celebró convenio similar en el que se pactó el pago de la diferencia por error aritmético del promedio salarial como líder sindical que se sufragó con la nómina de febrero del citado año.

3. R 047013 del 29 de marzo de 1993 por la que se canceló diferencia de error aritmético (25%) consagrado en la Convención colectiva. En razón a ello con Resolución 047081 del 5 de mayo de ese año se incrementaron las prestaciones sociales y cesantías y con la 047267 del 31 de mayo de 1993 se aumentó la pensión.

4. R. 1071 del 21 de mayo de 1995 a través de la cual se

resolvió debitar $30.640.345.34 en acato de pronunciamiento de pago librado por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla.

5. Resolución 1016 del 30 de mayo de 1996 que reajustó la pensión como consecuencia de la misma decisión y con Resolución 443 del 6 de abril de 1998 se reajustó mandamiento inicial en la suma de $13.000.000, previa suscripción de Conciliación -N° 60del 3 de abril de 1998.

6. A través de actos de igual naturaleza lrs 2366 del 21 de noviembre de 1995, 2671 del 29 de diciembre del mismo ario y 042 de 1996 se cumplió lo estipulado en

5 5.4 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araujo Guillermo Ramón Pérez Tatis conciliación suscrita en su nombre y otros el 25 de octubre de 1995 en cuantía de $42.620.637.21.

7. Resolución 2202 del 3 de junio de 1998 por cuyo medio se dispuso saldar el Acuerdo 061 del 11 de julio de 1997 en el que se accede a reconocer al portuario $39.826.226.46 por reliquidación de prestaciones sociales, reajuste de pensión, diferencias de mesadas e indemnización moratoria por prima sobre prima.

8. La N°2226 del 12 de junio de 1998; resolvió cumplir la conciliación 25 del 6 de febrero de 1998 relativa al pago de la sentencia del 7 de mayo de 1997 y mandamiento de pago del 2 de julio del mismo año emitidos por el

Juzgado Cuarto Laboral (cesantías, mesada e indemnización moratoria) por un monto de $164.462.193.93. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos y después de haberse agotado una indagación preliminar, la Fiscalía la Delegada de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública -Estructura de Apoyo para Foncolpuertos-, declaró abierta la instrucción penal en

contra de TOMÁS EMILIO LLERENA VÁSQUEZ, VICENTE

FERRER OROZCO, MIGUEL PÉREZ ARAÚJO, GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS, GUSTAVO RODRiGUEZ CABARCAS y OSWALDO VÁSQUEZ GONZÁLEZ, disponiendo su vinculación al proceso mediante diligencias de indagatoria. Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis El 9 de julio de 2008 fue declarado el cierre de la investigación respecto de JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO, MIGUEL FERNANDO PÉREZ ARAÚJO, GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS, OSWALDO VÁSQUEZ GONZÁLEZ y TOMÁS EMILIO LLERENA VÁSQUEZ, calificándose el mérito del sumario el 18 de febrero de 2009, con resolución de acusación en contra de los tres primeros nombrados por el delito de Peculado por apropiación, en concurso de conductas punibles, en calidad de determinadores, y en contra del último también como determinador del mismo delito en grado

de tentativa. Interpuesto el recurso de apelación por los defensores de los acusados, la decisión fue confirmada por la Fiscal 50 de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante resolución del 30 de julio de 2010. Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual se adelantó la audiencia preparatoria el día 14 de diciembre de 2010. El proceso le fue reasignado, por disposición del Consejo Superior de la Judicatura, inicialmente al Juzgado 51 Penal del Circuito Adjunto y, posteriormente, al Juzgado 50 Penal del Circuito Adjunto, que llevó a cabo sesiones de la audiencia de juzgamiento los días 6y 7 de marzo de 2012, regresando el proceso al despacho judicial inicialmente reasignado, el cual culminó la audiencia pública el 7 de marzo de 2013. Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis El 16 de septiembre de 2013, el último despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsables a JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO y GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS, en calidad de deterrninadores del delito de Peculado por apropiación (artículo 397-2 del Código Penal), cometido en concurso de conductas punibles, imponiéndoles las penas principales de 157 meses y 15 días de prisión, a cada

uno, y multa de 163,57 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al primero, y 3.606,49, al segundo. Además, impuso, a cada uno, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal. También declaró responsable a MIGUEL FERNANDO PÉREZ ARAUJO, en calidad de determinador del delito de Peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal), cometido en concurso de conductas punibles, imponiéndole las penas principales de 143 meses de prisión y multa de 163,57 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal. Igualmente, declaró responsable a TOMÁS EMILIO LLERENA VÁSQUEZ, en calidad de determinador del delito de Peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal), cometido en grado de tentativa, imponiéndole las penas principales de 72 meses de prisión y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de 8 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Les negó el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. En contra de la decisión, los defensores de los procesados, interpusieron el recurso de apelación, siendo

confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 12 de mayo de 2015, con las siguientes modificaciones: - Declaró prescrita la acción penal y, en consecuencia, cesó el procedimiento en lo que atañe al ilícito derivado de la Resolución No. 538 de 15 de marzo de 1995, imputado a MIGUEL FERNANDO PÉREZ ARAUJO. - Declaró prescrita la acción penal y, en consecuencia, cesó el procedimiento en lo que atañe al ilícito derivado de la Resolución No. 1071 de 15 de marzo de 1995, imputado a JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO. Modificó la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO a las penas principales de 121 meses de prisión y 15 días y multa de $123.068.589,87, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal de prisión. 9 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatís - Modificó la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO a las penas principales de 83 meses de prisión y multa de $23.317,.477,57, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal de prisión. - Modificó la sentencia de primer grado en el sentido de condenar a TOMÁS EMILIO LLERENA VÁSQUEZ a las penas principales de 48 meses de prisión y la

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, marginando la sanción de multa impuesta. Oportunamente los defensores de los condenados GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS, MIGUEL FERNANDO PÉREZ ARAÚJO y JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO interpusieron el recurso extraordinario de casación, el mismo que fue sustentado en escritos que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación.

LAS DEMANDAS

1. Demanda a nombre de GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS Dos cargos postula el apoderado del sindicado GUILLERMO RAMÓN PÉREZ TATIS, que fundamenta de

la siguiente manera: 10 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araujo Guillermo Ramón Pérez Tatis Cargo primero: violación directa Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de violar de manera directa de ley sustancial, por cuanto el juzgador desatendió «los alcances del inciso final del artículo 30 del Código Penal, bajo el entendido de confirmar la responsabilidad penal como determinador cuando de acuerdo al acontecer criminal el sensor ha debido de responder como interviniente de un sujeto activo calificado». Aduce que en el caso del acusado PÉREZ TATIS, no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus reclamaciones de las acreencias laborales, confirió poder a un abogado laboralista para demandar de nuevo, ante la justicia ordinaria, obligaciones convencionales, por lo que no puede afirmarse que haya sido extraño a los hechos y, en

consecuencia, no fue un determinador de la conducta punible sino un coautor impropio, en tanto tuvo un «dominio directo» sobre los acontecimientos, debiendo responder en calidad de interviniente sin las calidades especiales exigidas en el tipo penal. En consecuencia, puntualiza el demandante, se transgredieron los contenidos de los artículos 29 y 30 del Código Penal, omitiéndose la aplicación del inciso segundo y el inciso final de dichas normas, respectivamente, vulnerándose así los principios de tipicidad y legalidad, incidiendo ello en el proceso de individualización de la pena. Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araujo Guillermo Ramón Pérez Tatis Cargo segundo: violación indirecta Con fundamento en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia, por «suposición de pruebas en la construcción del dolo». En orden a sustentar el cargo refiere que los juzgadores supusieron, inventaron y crearon pruebas, en su afán de concluir que fue producto de una actividad dolosa, encaminada a la apropiación de los dineros del Estado, el comportamiento del acusado relacionado con el cobro de las Resoluciones del 14 de enero de 1998, emanada de la Inspección 16; 0067 del 29 de enero de 1997, del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla; 436 del 6 de abril de 1998, del Juzgado Octavo Laboral del Circuito; y,

047013 del 29 de marzo de 1993, del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla. Fruto del error probatorio señalado, argumenta el libelista, se aplicaron de manera indebida los artículos 12, 22, 397 y 413 del Código Penal, con lo que se supuso la existencia de un hecho porque se creyó que se contaba con la prueba para su demostración, quebrantándose el principio de necesidad de la prueba, previsto en el articulo 232 de la Ley 600 de 2000. Subraya que el dolo debe probarse, esto es, el conocimiento del realizador sobre los elementos del tipo/ / 12 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Aranjo Guillermo Ramón Pérez Tatis penal y su voluntad de realización de la conducta, lo que en este caso no aconteció, pues lejos de acreditarse aquellos elementos estructurales, fueron supuestos, en tanto no se señaló qué pruebas tuvieron en cuenta los talladores para dar por establecido que el acusado estuviera de acuerdo con los autores materiales de las conductas punibles. Tampoco, señala, se encontró probado el nexo necesario entre el determinar y el autor material, puesto que, al contrario, ningún servidor público manifestó conocer a PÉREZ TATIS, resultando incomprensible la deducción de que éste los determinó a la ejecución del ilícito. Igualmente, no se demostró que el procesado tuviese un conocimiento previo sobre los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, limitándose a otorgar un

poder para demandar a la empresa Puertos de Colombia. Además, aduce el accionante, no existió coincidencia entre el propósito inicial del acusado y el resultado, dándose un tratamiento indistinto al dolo en su condición de determinador e interviniente. Concluye que de no haberse producido los yerros señalados, la sentencia habría sido de carácter absolutorio, en tanto resulta inexistente la conducta punible «por ausencia de culpabilidad».

2. Demanda a nombre de MIGUEL FERNANDO

PÉREZ ARAÚJO

13 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis La defensa técnica del procesado MIGUEL FERNANDO PÉREZ ARAÚJO postula un único cargo en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, el cual desarrolla de la siguiente manera: Cargo único: violación indirecta Con fundamento en el cuerpo primero del numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los incisos 10 y 2° del artículo 30 del Código Penal, y por falta de aplicación del inciso 2° del artículo 29 y del inciso último del artículo 30 ibídem. En desarrollo del cargo precisa que jamás se ha puesto en duda que el acusado PÉREZ ARAÚJO se apropió de la suma de $33.340.308,56, mediante el reconocimiento que se le hizo de las Resoluciones 538 del 5 de mayo de 1995 y 969 del 28 de mayo de 1996, expedidas por funcionarios del

Fondo para la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, «mediante la colaboración, o el acuerdo de abogados, jueces, inspectores de trabajo y como se ha dicho de funcionarios del Fondo de pasivos para la liquidación de Puertos, Foncolpuertos». Pero igualmente, advierte, quedó revelado que en la ejecución de las conductas lesivas, se conformó una empresa criminal, gobernada por la división de trabajo y con la asunción de roles con el propósito de desfalcar el erario público, según reconoce el propio Tribunal, de donde se 14 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis infiere que existían múltiples copartícipes, por lo que en el caso del acusado PÉREZ ARAIMO su grado de intervención fue a título de coautor y no de determinador, debiendo recibir los efectos punitivos favorables previstos en el artículo 30, inciso final, del Código Penal, en tanto carecía de las calidad especiales exigidas por el tipo penal.

3. Demanda a nombre de JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO La defensa técnica del procesado JOSÉ VICENTE FERRER OROZCO postula cuatro cargos, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: violación indirecta Con fundamento en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, censura la sentencia por violación indirecta de la ley, proveniente de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Precisa en relación con los yerros denunciados que fueron incorporados a la actuación, sin el lleno de la

formalidad de su autenticación, documentos tales como las resoluciones 1071 del 24 de mayo de 1995, por valor de $31.101.103,80, pagada con Nota Débito No. 2084 del 30 de mayo de 1995 del Banco Ganadero y Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 929; y 1907 del 17 de septiembre de 1996, por valor de $123.068.589,87, pagada con Nota Débito No. 10819 del 20 de septiembre de 1996 15 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araujo Guillermo Ramón Pérez Tatis del Banco Ganadero y Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 125. Con el valor probatorio dado a tales documentos, así como a los printed de pago relacionados con su efectiva cancelación, enfatiza el demandante, se dio por demostrada, sin estarlo, la apropiación de los bienes públicos como materialidad de la infracción y, con ello, el compromiso de responsabilidad del acusado FERRER OROZCO, en calidad de determinador del delito de Peculado por apropiación, al aparecer como beneficiario de esas dos resoluciones. La Fiscalía se encontraba en la obligación de aportar prueba directa, de manera legal, regular y oportuna, relacionada con los elementos objetivos del tipo, concretamente atinente a la acción de apropiarse de los bienes del Estado, la misma que se quiso acreditar a través de aquellas resoluciones y los printed de pago, determinantes, además, del momento consumativo de la infracción. Tales documentos, incorporados de la manera como se hizo por el acusador, carecen de vocación

probatoria, pues ninguno de ellos se allegó en copia debidamente autenticada, ni fueron objeto de reconocimiento expreso dentro de inspección judicial. En relación con los printed de pago, alude el libelista a que fueron impresos de los archivos digitalizados del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, tratándose en consecuencia de una 16 Casación 47168 José Vicente Ferrer Oroz,co Miguel Fernando Pérez Araujo Guillermo Ramón Pérez Tatis evidencia digital, por encontrarse almacenada digitalmente y sistematizada en un medio electrónico, careciendo de firma de autor, por lo que para ser admitidos y valorados como prueba documental en una actuación judicial deben ceñirse a los requisitos previstos en los numeral 6° a 10 de la Ley 527 de 1999, esto es, deben encontrarse firmados, debe tratarse de documentos originales y ser íntegros. Ninguno de los documentos en que se fundamentó la sentencia impugnada reunía tales requerimientos, a lo que se suma que tampoco ostentaban las características indicadas por el artículo 294 del Código Penal, con lo que «tales impresos ni siquiera alcanzan la categoría de documentos». Además, la ausencia de firma o su reconocimiento por parte del creador, conduce a su falta de autenticidad. En relación con las resoluciones incorporadas al proceso como prueba documental, argumenta que «de conformidad con la Ley 600 de 2000, al proceso penal los documentos se aportarán en original o copia auténtica», por lo que en virtud de la regla de la mejor evidencia, para que

una copia tenga el mismo valor probatorio del original, debe estar autenticada y satisfacer uno cualquiera de los requisitos señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Reconoce el impugnante que el artículo 262 de la Ley 600 de 2000 establece el reconocimiento tácito de la autenticidad de los documentos cuando no se ofrece 17 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis inconformidad por parte del sujeto procesal contra el cual se aducen, advirtiendo que dicha regla hace alusión a los documentos privados originales, para distinguirlos de los públicos que se presumen auténticos, pero no está referido a las copias no autenticadas. Con lo anterior, reclama casar la sentencia de segundo grado y dictar fallo de reemplazo de contenido absolutorio.

Cargo segundo: violación indirecta Apoyado en la causal primera del articulo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia, referido a que los juzgadores dieron por demostrada, sin que existiera medio probatorio alguno que lo respaldara, la condición de determinador del delito del acusado FERRER OROZCO.

Aduce que el argumento de las instancias dirigido a la atribución de responsabilidad del procesado a título de determinador, se cimenta en la existencia de una empresa criminal, con lo que puede inferirse que «han reconocido, tácitamente, la existencia de un acuerdo, y de división de

trabajo dentro del caso que nos ocupa, donde cada miembro de la misma realizó unas determinadas "tareas"; características estas que son dos de los elementos configurantes de la co-autoría y, por ende, tendrían los extrabajadores la condición de co-autores no cualificados de un delito especial». 18 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araujo Guillermo Ramón Pérez Tatis Además, prosigue, con sus argumentos reconocieron los falladores la sustancialidad del aporte material del acusado en la obtención del resulto lesivo, con lo cual admitieron su dominio funcional del suceso, pues su contribución consistente en agotar las vías gubernativas y conferir los mandatos, resultaba imprescindible para el cometido trazado. Agrega el libelista que requiriéndose en el caso del determinador la existencia de una influencia psíquica en el ánimo y voluntad del autor, que lo induzca a la comisión del delito, se hace necesaria una comunicación directa entre determinador y determinado, surgida a iniciativa de aquel, esto es, una relación intersubjetiva de persona a persona, lo que en este caso no fue probado, haciéndose imposible que pudiera «predicarse la existencia de la participación determinadora». De la misma manera, expresa que no existe ninguna prueba que pueda conducir a establecer que el acusado estaba asociado con los abogados a los cuales confirió poder, a jueces que conocieron de las demandas o a los directivos del Fondo que ordenaron los pagos, y de que influyera de manera directa sobre ellos para hacer nacer la

idea de apropiación de los bienes del Estado. Tampoco, asegura, existe algún hecho demostrado que pudiera conducir, de manera indiciaria, a esa inferencia, pues «la prueba sustento de la condena, termina derivándola el tribunal del solo otorgamiento del poder, y no de la existencia de comunicación alguna entre determinador y determinado», 19 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis atribuyéndose la responsabilidad del acusado con fundamento en una simple causalidad naturalística, propia de la proscrita responsabilidad objetiva. En suma, concluye el impugnante, no se demostró la participación del acusado en calidad de determinador de la conducta punible, por cuanto no se ofreció prueba alguna relacionada con los aspectos que la configuran, tales como el influjo psicológico ejercida sobre los jueces y directivos del Fondo, para hacer nacer en ellos la idea de cometer el delito; la realización del injusto típico por parte de los autores; el nexo entre la acción del inductor y el hecho principal; el dolo en la actuación del determinador; y, la carencia de dominio del hecho por parte del inductor.

Cargo tercero: congruencia Con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por su falta de consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

En desarrollo del cargo, el demandante expone que los juzgadores de instancia consideraron, motu proprio, que el valor de lo apropiado por parte del acusado ascendía a una

suma superior al equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que terminaron condenándolo como determinador de un delito de Peculado por apropiación, agravado por la cuantía, fundamentándose para ello en la gravedad de la conducta, no obstante, 20 Casación 47168 José Vicente Ferrer Orozco Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis reconocer que no fueron deducidas circunstancias específicas de agravación punitiva. Sin embargo, puntualiza, la calificación jurídica provisional contenida en la resolución de acusación resulta precisa en este sentido, en tanto en ella no se imputó de manera expresa y jurídica la circunstancia agravante relacionada con la cuantía, no obstante que se indicó numéricamente la cuantía total de los delitos imputados al acusado FERRER OROZCO. Citando jurisprudencia de esta Sala, advierte que tanto la imputación de los delitos, como las causales de agravación concurrentes, deben estar determinados en la resolución acusatoria, desde el punto de vista personal, fáctico y jurídico, por lo que a efectos de la congruencia de la sentencia, no es suficiente la alusión en esta a la cuantía de lo apropiado y la citación del artículo que tipifica el delito. En consecuencia, considera que la inconsistencia entre la resolución de acusación y las sentencias de instancia, debe conducir a redosificar las penas impuestas, sin consideración de la circunstancia de agravación punitiva que fue deducida en los fallos.

Cargo cuarto - subsidiario-: violación directa Invocando la causal prevista en el numeral 1, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denuncia la «indebida aplicación del inciso segundo del artículo 30 del

21 Casación 47168 José Vicente Ferrer Oroz,co Miguel Fernando Pérez Araújo Guillermo Ramón Pérez Tatis Código Penal, con la subsecuente falta de aplicación de su inciso finalel cual consagra la figura del interviniente-, como del inciso segundo del artículo 29, ibídem, al cual se adecuaba la conducta objeto de juzgamiento, en lo que hace relación al sentido, alcance, contenido y aplicación de la figura de la determinación, la cual resulta inaplicable en este caso, siéndolo la del interviniente». Sostiene que la realidad fáctica sostenida por los juzgadores de primera y segunda instancia se adecüa al contenido del inciso segundo del artículo 29 del Código Penal, por corresponderse la acción realizada por el acusado FERRER OROZCO a la condición de interviniente en tanto participó como coautor en la ejecución de un delito de sujeto activo calificado, sin poseer las calidades típicas. Refiere que en el fallo impugnado