CSJ - AP3244-2023(64462)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP3244-2023 Radicación n° 64462 Acta Nro. 203 Riohacha (La Guajira), veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de DANIEL EDUARDO MOYA RUIZ, contra el fallo de 23 de mayo de 2023 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirma la condena proferida el 6 de diciembre de 2019 por el Juzgado 7º Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarlo autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS

El 11 de octubre de 2018, en horas de la mañana, la menor S.C.G.S de 13 años abordó un bus de Transmilenio que cubría laC.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 2 ruta B11, con el propósito de asistir al curso de inglés que estaba realizando. Ubicada de pies en la parte trasera del articulado, un hombre con múltiples lunares en la cara que se apostó detrás suyo, aprovechando la congestión del bus empezó a tocarle con una de las manos sus glúteos, motivo por el cual ella se corrió pero el sujeto hizo lo mismo continuando con los tocamientos libidinosos, lo cual negó cuando fue empujado por la joven, quien reclamó al desconocido su comportamiento. En la estación de la Escuela Militar, lugar donde el automotor se detuvo, la menor descendió del mismo e informó a los patrulleros de la policía

reclamó al desconocido su comportamiento. En la estación de la Escuela Militar, lugar donde el automotor se detuvo, la menor descendió del mismo e informó a los patrulleros de la policía nacional, los que procedieron a aprehender a DANIEL EDUARDO

MOYA RUIZ.

ANTECEDENTES El 12 de octubre de 2018 en audiencia preliminar concentrada, el Juez 7º Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías legalizó la captura de MOYA RUIZ; en tanto la fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, artículo 209 del Código Penal, cargo que el imputado no aceptó. El juez por inconsistencias en los hechos relatados por la menor, los referidos en informe de captura y los denunciados por su señora madre y en atención a los fines legales y constitucionales de la medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario, se abstuvo de imponerla al imputado a pesar de haber sido solicitada por la fiscalía. El 13 de diciembre de ese año, el fiscal 63 de la Unidad de delitos sexuales radicó el escrito de acusación.C.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 3 El 13 de febrero de 2019, en audiencia ante el Juez 7º Penal del Circuito de Bogotá, materializó la acusación sin observación de

ninguno de los intervinientes. El 6 de diciembre de 2019 el Juez, en consonancia con el sentido del fallo, condenó a MOYA RUIZ a ciento ocho (108) meses de prisión y le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual a la sanción privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso su captura para el cumplimiento de la pena desde el anuncio del sentido del fallo. El 23 de mayo de 2023 el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, confirmó la condena impuesta al inculpado. La sentencia de segunda instancia es recurrida en casación por la defensa del acusado. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Con sustento en las causales 2ª y 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante postula dos (2) cargos.

1. Nulidad por violación del derecho de defensa técnica Según el recurrente a pesar del acusado haber sido asistido desde el inicio del proceso por un abogado, en las audiencias seC.U.I 11001600001720181463901

N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 4 evidencia el deficiente dominio de la dinámica del proceso penal acusatorio, como cuando la abogada en el curso de la legalización de la captura del aprehendido solicitó que no se le impusiera medida de aseguramiento. A su juicio no se trata de anteponer criterios ni corresponde a una disparidad con las intervenciones del antecesor, sino a actuaciones que dejaron huérfana la defensa del acusado, como

medida de aseguramiento. A su juicio no se trata de anteponer criterios ni corresponde a una disparidad con las intervenciones del antecesor, sino a actuaciones que dejaron huérfana la defensa del acusado, como la ocasionada con la renuncia a la prueba técnica que pretendía cuestionar la credibilidad del testimonio de la menor, la falta de iniciativa probatoria y las falencias en la práctica probatoria.

2. Violación directa de la ley sustancial El casacionista aduce que el tribunal infringió la norma de derecho sustancial por falta de aplicación del artículo 226 del Código Penal y aplicación indebida del 209 del mismo estatuto punitivo.

Expresa que el hecho atribuido al inculpado se contrae a los tocamientos de los glúteos de S.C.G.S cuando se transportaba en un bus de Transmilenio, supuesto fáctico que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, se adecúa a la descripción típica de la injuria por vías de hecho, toda vez que los “tocamientos libidinosos “fugaces e inesperados” no están tipificados como delitos sexuales”.

CONSIDERACIONES

1. La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que los reparos a la sentencia del Tribunal son desarrollados sin sujeción a losC.U.I 11001600001720181463901

N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 5 requerimientos de técnica exigidos en esta sede y con omisión de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183

y 184 de la Ley 906 de 2004.

2. Es pertinente recordar que la casación, aunque proceda como control constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia, exige en la formulación del cargo claridad y precisión en los fundamentos de la causal invocada e impone en el desarrollo ceñirse a las reglas trazadas por la jurisprudencia para la clase de error propuesto, teniendo en cuenta la naturaleza rogada del recurso, toda vez que la demanda mediante la cual se instaura no es un escrito de libre confección.

3. Aunque en la proposición de la causal se admite cierta flexibilidad, esta no exime al demandante de la obligación de desarrollarla precisando la irregularidad que afecta la estructura del proceso o vulnera las garantías de los intervinientes con observancia de los principios que las rigen, pues cualquier motivo no es constitutivo de nulidad ni suficiente para invalidar la actuación; solo aquel que, dada su entidad y grado de afectación, impone remediarla. 3.1 Así mismo, la alegación de nulidades por violación del derecho de defensa técnica, obliga al demandante a señalar la labor omitida por el abogado que intervino en el trámite cuya anulación pide, cuál ha debido adelantar y mostrar la existencia de alternativa defensiva distinta con incidencia favorable en la situación del acusado. 3.2 El casacionista es incapaz de acreditar que las falencias

atribuidas a los abogados que le antecedieron en el ejercicio de laC.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 6 defensa técnica del acusado, vinculadas con el deficiente dominio de la dinámica del proceso penal acusatorio, afectaron y menoscabaron las posibilidades defensivas de MOYA RUIZ contribuyendo a su condena. 3.3 La equivocación de la abogada que actúo en la audiencia preliminar de legalización de captura, que en vez de solicitar declarar su ilegalidad que era lo procedente en ese momento si así lo estimaba, pidió que al indiciado no se le impusiera medida de aseguramiento, referida por el demandante para reforzar la petición anulatoria, es un error sin trascendencia alguna en la declaración de responsabilidad penal del acusado. 3.4 La ausencia de solicitudes probatorias y el rechazo a la práctica de pruebas decretadas, que podrían evidenciar una deficiente labor defensiva aflictiva de la situación del acusado, deben ser examinadas a la luz del contexto en el que sucede el hecho investigado y se desarrolla el juicio, y no obedecer a meras especulaciones sustentadas en hipótesis imposibles de realizar o situaciones intrascendentes de cara al proceso. 3.5 El demandante para mostrar la falencia de la defensa técnica, invoca la renuncia del abogado en el curso del juicio oral

a una prueba técnica que no identifica, con la que a partir de la entrevista un experto pretendía analizar el comportamiento de la menor, sus antecedentes, gestos y establecer desde lo científico si decía la verdad, o su versión, por lo contrario, se encontraba influenciada o determinada por situaciones externas o intrínsecas.C.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 7 3.6 Olvida o no lo dice que S.C.G.S declaró en juicio y que corresponde al juez, conforme al artículo 404 de la Ley 906 de 2004, apreciar el testimonio teniendo en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y memoria del testigo, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales tuvo la percepción y las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, etc. 3.7 En este sentido estaba obligado a identificar la prueba, indicar por qué era necesaria e imprescindible su práctica frente a la citada disposición legal, cuando ni siquiera alude a alguna condición especial de la testigo que obligara a acudir al experto, el cual evidenciara con fundamento en estas cómo su testimonio no podía ser sustento de la condena de MOYA RUIZ. 3.8 Adicionalmente no muestra de qué manera la defensa pudo utilizar la entrevista de la menor, cuya declaración anterior solo puede ser usada en juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, con el fin señalado en la censura, cuando no acredita que durante la práctica del testimonio era necesario acudir a la versión de S.C.G.S rendida por fuera de juicio, bien porque tuviera dificultades para recordar o declaraba hechos

no acredita que durante la práctica del testimonio era necesario acudir a la versión de S.C.G.S rendida por fuera de juicio, bien porque tuviera dificultades para recordar o declaraba hechos distintos o contrarios a los relatados en dicha entrevista. 3.9 Por lo demás, las deficiencias sustentadas en que el abogado no desplegó actividades investigativas en el lugar de los hechos, tendientes a identificar y descubrir potenciales testigos, desconoce que ante la naturaleza del hecho atribuido al acusado y el lugar y condiciones en que se ejecutó, tal tarea era más que imposible, debido a que la ofendida no individualizó personas presenciales del acto reprobable y reprochable ni pidió auxilio aC.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 8 los ocupantes del articulado, pues a los únicos que informó del suceso fue a los agentes de policía que prestaban vigilancia en la estación donde descendió del bus y el acusado fue retenido. 3.10 Por lo demás, en un sistema regido bajo las reglas de la sana crítica o persuasión racional, la apreciación de la prueba es cualitativa y no cuantitativa, de modo que la crítica del censor por la existencia de solo dos testigos de corroboración periférica, además de no guardar relación con el motivo casacional aducido en el cargo carece de toda pertinencia para evidenciar la ausencia

de defensa técnica, con mayor razón cuando en un sistema de partes, reclama igualmente falta de actividad de la fiscalía al no presentar testigos distintos a la víctima y a los de corroboración. 3.11 Ahora, la reproducción de jurisprudencia relacionada con la defensa técnica, no suple la falta de demostración de las falencias atribuidas al abogado que representó los intereses del acusado en el juicio ni acredita su incidencia en la declaración de responsabilidad penal de MOYA RUIZ.

4. La causal primera de casación, contempla tres hipótesis de infracción directa de la norma de derecho sustancial: falta de aplicación, interpretación errónea y aplicación indebida.

La alegación de cualquiera de las tres modalidades, impone al demandante respetar los hechos declarados en la sentencia y la valoración probatoria del juzgador, ya que el motivo aducido presupone un juicio en estricto derecho, en el que ha de indicar las normas sustanciales infringidas, precisar el sentido de la violación desarrollándolo y mostrando su incidencia en el fallo.C.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 9 4.1 En el cargo segundo, el recurrente acusa al tribunal de aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal, al declarar a MOYA RUIZ autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues a su juicio, el supuesto fáctico atribuido se ajusta a la descripción típica del artículo 226 del mismo código, bajo la denominación de la injuria por vías de hecho.

4.2 Para el libelista, en la sentencia el hecho juzgado se hace consistir en un tocamiento de los glúteos de la menor S.C.G.S, cuando viajaba en un bus del sistema Transmilenio. 4.3 Tal aseveración deforma el supuesto fáctico, pues no se trató de un tocamiento, sino de una reiteración de los actos ejecutados por el acusado sobre la menor, quien continúo siendo objeto de los mismos cuando para evitarlos se alejó y él se acercó una vez más para seguir tocándola. En el fallo, se señala que el acusado “se situó detrás suyo [de la menor] y empezó a tocarle los glúteos con una mano, mientras con la otra se sostenía del tubo, pues ambos se encontraban de pie, por lo que ella se corrió, pero este también se le acercó para continuar los tocamientos hasta que ella llegó a la estación de la Escuela Militar, en cuyo instante lo empujó, por eso lo observó de frente, le reclamó y llamó a un oficial que estaba dentro de la estación, acto seguido lo sacaron del bus”. 4.4 El tribunal precisó que la conducta vista de esa manera no se adecuaba a la descripción típica de la injuria por vías de hecho, por no corresponder a un acto fugaz o repentino, sino a la intencionalidad del acusado de “saciar el ánimo lujurioso”. “Por lo anterior, impera citar que “… si el acto o actos de claro contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer laC.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 10

contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer laC.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 10 libido del sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz acometida, no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente –injuria por vías de hecho–…”1. 4.4.1 Para la Sala, los actos ejecutados por el acusado son de indudable contenido libidinoso tal como lo concluyó el tribunal en el fallo cuestionado, toda vez que no se trató de un roce ocasional con el ánimo de ofender a la víctima en su integridad moral sino de satisfacer su apetencia sexual, al llevar su mano deliberadamente a los glúteos de la joven, que no dejan duda de su intención, y tocarla de manera reiterativa y persistente en la misma parte del cuerpo, a pesar de ella tratar de evitarlo al alejarse de él. 4.4.2 Tal precisión se ajusta al supuesto fáctico de la acusación y la calificación jurídica del comportamiento, debiendo rechazarse la postura del casacionista que frente a la insistencia del procesado de tocar con su mano la cola de la joven, ve en tal acción un simple rozamiento despojado de ánimo lujurioso, en la medida, se itera, que su conducta reprobable y reprochable es de claro contenido sexual, al ejecutarla en una parte del cuerpo que por su naturaleza no deja duda de la intención con la que realizó los tocamientos. 4.5 Al margen de la citada tergiversación contraria a las

claro contenido sexual, al ejecutarla en una parte del cuerpo que por su naturaleza no deja duda de la intención con la que realizó los tocamientos. 4.5 Al margen de la citada tergiversación contraria a las exigencias requeridas por la causal invocada, el casacionista con apoyo en citas jurisprudenciales expresa que los tocamientos libidinosos fugaces e inesperados no configuran delito sexual, y de manera descontextualizada, añade que “el caso juzgado no guarda identidad fáctica con el precedente porque el acusado no ejecutó un tocamiento sino un acto exhibicionista”2.

1 Sentencia segunda instancia, folio 26. 2 Demanda de casación, folio 18.C.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 11 4.6 Agrega que la conducta exhibicionista ejecutada en personas mayores de 14 años, es irrelevante desde la tipicidad por no estar mediada por la violencia, la puesta en incapacidad de resistir, el aprovechamiento o el acoso sexual, de modo que “los actos exhibicionistas realizados por el acusado frente a M.P.L.G. son atípicos en el ámbito penal, sin perjuicio de que puedan configurar la infracción policiva prevista en el artículo 33.2.b del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana”3. 4.7 A continuación se refiere a la conducta de presenciar un acto sexual, contemplada en el artículo 209 del Código Penal, señalando que “a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO se imputó un acto

4.7 A continuación se refiere a la conducta de presenciar un acto sexual, contemplada en el artículo 209 del Código Penal, señalando que “a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO se imputó un acto exhibicionista ante L.A.L.G” , y apoyado en doctrina y derecho comparado, hace una amplia exposición sobre la naturaleza del exhibicionismo y los actos exhibicionistas, concluyendo que “la aplicación del artículo 226 del Código Penal - en concordancia con el 220al caso juzgado fue indebida, porque a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO se imputó una conducta con significación sexual sin la concurrencia del ánimo de mancillar o agraviar la integridad moral de M.P.L.G”4. 4.8 En las condiciones reseñadas, el libelista enuncia el cargo y no lo desarrolla. En efecto, en este evento no se juzga un acto exhibicionista, y el acusado y las víctimas menores que menciona en su detallada disertación, no corresponden a los hechos o son intervinientes en este proceso, de manera que la demostración de la censura corresponde a otra averiguación penal.

5. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda por no reunir los presupuestos materiales para ordenar su trámite ni dispondrá su intervención oficiosa en este asunto, ya que no

3 Demanda de casación, folio 18. 4 Demanda de casación folio 45.C.U.I 11001600001720181463901 N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 12 vislumbra la afectación de los derechos y las garantías de los intervinientes. Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de DANIEL EDUARDO MOYA RUIZ. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen.

HUGO QUINTERO BERNATE PresidenteC.U.I 11001600001720181463901

N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 13

MIRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁNC.U.I 11001600001720181463901

N.I 64462 Casación Daniel Eduardo Moya Ruiz 14

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria