CSJ - AP3263-2015(44993)

República de Colembia Corte Eprema de Josticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3263-2015 Radicación N°. 44.993 (Aprobado Acta No. 205) Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS contra la sentencia del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, del 24 de junio de 2014, que confirmó la proferida el 10 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ipiales, mediante la cual lo condenó, a título de autor, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Casación 44.993

ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: Para julio 29 de 2013, se tiene que personal del Ejército Nacional da a conocer que una fuente humana informaba sobre la posible existencia de un material bélico, por lo cual, el día 31 de julio de 2013, unidades del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, realizaron diligencia de allanamiento y registro en la finca “el Alto”, Vereda Muesas, Municipio de Aldana (N).

En el registro del inmueble, se encontraron varias armas de fuego en

total cinco (5) -cuatro escopetas y una pistola-, además de munición; por lo que se dispuso la aprehensión de los señores ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS y JULIO CHAMORRO MONTENEGRO, quienes no pudieron acreditar la tenencia ilegal (sic) de dichos elementos.!

2. El 1 de agosto de la referida anualidad, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Aldana (Nariño), por solicitud de la Fiscalía Seccional 26 de Ipiales, legalizó, en audiencia concentrada, i) el registro y allanamiento, ii) la captura en flagrancia, iii) la incautación de bienes con fines de comiso y iv) la formulación de imputación contra ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS y JuLIO EFRAIN CHAMORRO MONTENEGRO como probables coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 19 de la Ley 1142 de 2007. 1 Cfr. folio 2 de la sentencia de segunda instancia a folio 145 vuelto de la carpeta principal.

Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS Solo el primero de ellos aceptó los cargos. Al final, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria.

3. El 16 de septiembre de 2013, la Fiscalía ordenó la ruptura de la unidad procesal ante la eventual terminación anticipada del proceso por preclusion a favor de JULIO EFRAÍN

CHAMORRO MONTENEGRO, y la aceptación de cargos de

VALLEJO PALACIOS.

4. El 20 de dicho mes, el Fiscal 22 Seccional de Ipiales presentó el correspondiente escrito de acusación.

5. La audiencia de individualización de pena y sentencia se llevó a cabo el 10 de febrero de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de dicha localidads.

6. Mediante fallo del mismo día, el juzgador condenó al acusado por el injusto endilgado a la pena principal de ocho (8) años de prisión, y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho de tenencia y porte de armas por igual lapso que la sanción privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliarias. 2 Cfr. folios 15-30 ibidem. 3 Cfr. folios 3-4 ibidem. 4 Cfr. folios 92-94 ibidem. 5 Cfr. folios 102-103 ibidem. 6 Cfr. folios 104-111 ibidem.

Casación 44.993

ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS

7. Recurrido el fallo por el defensor”, fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto en sentencia del 24 de junio posteriors.

8. Dentro de la oportunidad legal, la defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación” y presentó el libelo correspondiente.

9. Habiendo sido repartido a la Sala el proyecto que resolvía sobre la admisión de la demanda, el pasado 9 de

marzo, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Pastás del municipio de Aldana (Nariño) allegó a la Corte una solicitud por cuyo medio reclama la competencia para conocer, conforme a los usos y costumbres de su comunidad, de la investigación y juzgamiento del indígena ARMANDO

JAVIER VALLEJO PALACIOS!!.

LA DEMANDA El impugnante, tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, extracta de los fallos de instancia, la situación fáctica y elabora una síntesis de la actuación procesal; luego, postula cuatro cargos al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 7 En la audiencia de lectura de sentencia. 8 Cfr. folios 137-145 de la carpeta principal. 9 Cfr. folio 147 ibidem. 10 Cfr. folios 150-167 ibidem. 11 Cfr. folios 13-30 ibidem. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS Previo a desarrollar las censuras, en capítulo separado, indica que la finalidad del recurso es acreditar i) la vulneración de las garantías procesales de su asistido, por cuenta de la negativa a reconocerle la circunstancia de marginalidad, ii) la falta de pronunciamiento del Tribunal, en relación con la antijuridicidad y lesividad de la conducta, con ocasión de la ausencia de elementos materiales probatorios que prueben cuál fue la persona que cometió el ilícito, quién era el propietario del inmueble en que se encontraron las armas y la ilegalidad del comportamiento, por inexistencia

del permiso de autoridad competente, iii) la «presunción [indebida] de falsedad de las armas»!? puesto que «nada se pudo demostrar respecto al fin que cumplían (...), y, sobretodo, si representaban peligro para la seguridad pública dentro del medio social campesino donde se ubica el inmueble»! y, iv) que «la sentencia quebrantó el debido proceso al no dar aplicación al artículo 40 de la Ley 600 de 2000»14. Primer cargo. Acusa el «desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», como consecuencia de que el fallo de segunda instancia afirmara que la alegación de las circunstancias de atenuación punitiva, contenidas en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000, solo es posible en la audiencia de imputación. En sí, manifiesta que el ad quem violó las prerrogativas consagradas a favor de su asistido, 12 Cfr. folio 163 ibidem. 13 Ibidem. 14 Ibidem. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS debido a que no se pronunció sobre la condición de marginalidad del condenado. Insiste en que su petición debió ser atendida y resuelta en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, consagrada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, como no se hizo así, se vulneraron los derechos fundamentales de su prohijado (no especifica). Reprocha, entonces, que el ad quem hubiera dicho que el escenario para conocer del anotado tema era la audiencia

de formulación de imputación, lo cual es contrario —en su opiniónal principio de igualdad de armas. Asegura que en la mentada diligencia, donde su prohijado aceptó los cargos, la Fiscalía no la reconoció « la defensa conto (sic) con un lapso de tiempo muy inferior que le restringe la posibilidad de aportar elementos materiales probatorios que den lugar a su reconocimiento»!5; luego, a su juicio, la única oportunidad que tenía para alegar y demostrar la circunstancia de marginalidad o pobreza extrema era la audiencia de individualización de pena. Dice el defensor que existía expresa prohibición jurisprudencial para probar cuestiones diversas a los antecedentes personales, familiares y sociales de cara a la concesión de los subrogados penales y la imposición de la pena, después de emitido el sentido del fallo o de los allanamientos o preacuerdos (CSJ SC, 16 may. 2007, rad. 26716). 15 Cfr. folio 160 ibidem. Casacion 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS Sin embargo, asevera, la Corte forjó una valiosísima línea en punto de la sentencia anticipada, consistente en que el juez de conocimiento «posee un fuerte poder de control de legalidad de la acusación que le permite reconocer todo aquello que resulte favorable al imputado, que obviamente este (sic) acreditad (sic) y con el cumplimiento de una serie de condiciones»16, (CSJ SC, 7 dic. 2011, rad. 36367). Arguye el abogado que son múltiples los casos en donde la Sala ha aceptado la exclusión de circunstancias de

agravación admitidas por el imputado (CSJ SC, 15 jul. 2008, rad. 8872); el reconocimiento oficioso del exceso en una causal de justificación (CSJ SC, 8 jul. 2009, rad. 31280); la variación de la calificación jurídica en delitos contra la fe pública (CSJ sc, 7 dic. 2011, rad. 36367); la condena por un solo delito pese a la admisión del concurso (CSJ SC, 6 sep. 2007, rad. 24786) (CSJ SC, 14 ag. 2012, rad. 24786); y hasta la absolución, no obstante, la asunción de responsabilidad (CSJ SC, 18 nov. 2008, rad. 29183) (CSJ SC, 8 jul. 2009, rad. 31531) y (CSJ SC, 10 mar. 2010, rad. 32422). En sede de tutela (csJ STP, 11 jun. 2012, rad. 66463), agrega, la Corte ha dicho que En esa medida, la simplificación procesal lograda a través de los legítimos instrumentos de los acuerdos y allanamientos, no suprime la posibilidad de que el juez de conocimiento, a partir de la realidad procesal simplificada, juzgue sobre los elementos jurídicos y tácticos que se alleguen después de celebrado un allanamiento o un acuerdo. Como a su procurado se le violaron sus derechos y garantías al negarle la petición de concesión de la 16 Ibidem. Casación 44.993 ( ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS “~~ circunstancia de marginalidad, se hace necesario declarar la nulidad desde la audiencia de individualización de la pena y

sentencia.

Segundo cargo. Previa cita de la norma sustantiva que regula la antijuridicidad en materia penal (artículo 11 del Estatuto Punitivo), asegura que el cuestionamiento a formularse es, «si con guardar las armas el campesino imputado -si es que las guardo (sic)- estaba afectando la seguridad pública de la comunidad que conforma su entorno social en su vereda»17, porque la segunda instancia nada dijo sobre este esencial tema. En forma igual, cita una sentencia (CSJ SC, 8 jul. 2009 rad. 31531), en donde se dice que la afectación de bienes jurídicos protegidos en el Código Penal, en especial, de la «salud pública», no es abstracta sino material. Con base en lo anterior, el censor dice estar convencido de «que el joven campesino (...) nunca tuvo la intención de atentar contra (...) la seguridad pública»18 . Incluso, cuestiona al legislador por no haber hecho la diferencia «entre lo que es la seguridad pública en las ciudades y en el campo colombiano»!9, al momento de aumentar las penas del delito en estudio. En relación con el primer evento, sostiene, el reato sí se adecua a los hechos «para lo cual no se requiere sino que se ponga en peligro el bien jurídicamente protegido (...). Distinta es la situación del agro 17 Cfr. folio 157-158 ibidem. 18 Ibidem. 19 Ibidem. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS colombiano y especialmente del narifiense»?0 y, aún mas, en la Provincia de Obando, sitio donde sucedieron los hechos, porque es una región que se halla «desprotegida del Estado»?!.

Informa el letrado que por los motivos expuestos los campesinos se arman «con el fin de protegerse y se provlee]n de armas sin el salvo conducto por dos razones fundamentales: por nuestra situación de frontera consiguen las armas con suprema facilidad y mucho más baratas en la vecina República de El (sic) Ecuador y, en segundo lugar, por su situación económica nuestros campesinos no pueden acceder a las armas legalmente protegidas en nuestro país»22. Con todo, afirma el demandante que ellos jamás adquieren armamento para vulnerar la ley penal, «por lo que tiene que concluirse que, [e]] armarse, no atenta contra la seguridad pública, por lo que se resquebraja el concepto de

ANTIJURIDICIDAD»?3.

Estas razones le sirven también para rechazar la gravedad de la conducta endilgada contra su poderdante, por cuanto la tenencia de los elementos bélicos por parte de su asistido, no genera «un ambiente de inseguridad y peligro común y que esa tenencia represente eventual peligro de muerte o lesión en potencia, pues ya dijimos que si el campesino las tiene o las porta es con fines exclusivos de protección a sus bienes y autodefensa personal y de su familia»?. Y como las armas no fueron accionadas, ni tampoco se utilizaron para ejecutar o consumar algún injusto, no acepta 20 Cfr. folio 156 ibidem. 21 Ibidem. 22Jbidem. 23 Ibidem. 24 Ibidem. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS lo expuesto en los fallos condenatorios, en el entendido «que

por el solo hecho de la tenencia se haya generado zozobra y temor, pues se debe inferir que la tenencia fue dentro de la casa de habitación del inculpados, sin que algún vecino supiera de su existencia, por cuanto la vida del campesinado es aislada, y exenta de los compromisos propios de la ciudad. Así mismo, añade, la conducta de su prohijado no tenía por finalidad afectar otros derechos individuales o colectivos, ni se demostró que el inculpado tuviera algún propósito ilícito, por el hecho de tener en su poder tal armamento. «Es más, hemos sostenido que con su conducta de haber guardado las armas no perjudico (sic), no daño (sic), no causo (sic) perjuicio alguno»?6; pretendiendo respaldar sus afirmaciones en un párrafo de una decisión de esta Sala (CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31531), que indica que si no se han lesionado derechos o afectado intereses, «existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias»?7, puesto que si el procesado con su acción no afligió ningún bien jurídico o menoscabó la seguridad pública, es necesario concluir que la categoría dogmática de la antijuridicidad, no se configura. Tercer cargo. Según el letrado, el análisis de la tipicidad de los falladores fue «simple»28, pues «nada se dice sobre la acreditación de la legitimidad de las armas; no se sabe si el condenado presento (sic) o 25 Ibidem. 26 Cfr. folio 155 ibidem. 27 Ibidem.

28 Cfr. folio 154 ibidem. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS no documentos en ese sentido», menos aún, la acusación satisfizo con suficiencia tal presupuesto. Por otro lado, el libelista cree que es confuso un párrafo de la sentencia de primer nivel, porque, en punto de responsabilidad, solo se refirió a un procesado, siendo que de acuerdo con el informe de policía fueron dos las personas capturadas en flagrancia. Cuarto cargo. Asegura el jurista que la actuación del Tribunal violentó el debido proceso al no aplicar, al caso en estudio, regido por la Ley 906 de 2004, el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. Explica que al momento de individualizar la pena, el juzgador rebajó, de manera «restrictiva y desfavorable», el (12.5%), en vez de la tercera (1/3) parte, en contra de la constancia que la defensa dejó en la audiencia de formulación de la imputación, en el sentido que debía aplicarse favorablemente! dicha norma. Para demostrar por qué motivo se debe preferir el artículo 40 ejusdem sobre las disposiciones de la Ley 906, cita una decisión de tutela de esta Sala (CSJ STP 24 ag. 2007, rad. 32637), sobre la identidad y comparación sistemática de los 29 Ibidem. c3 310 o nCI ib ti a ed le m p. a p r ra i ncel i pc ia os o dela s fe an vt oe rn ac bi ia l idd ae d ,l a C y ort lae C io mn ps ot si it bu ilc ii do an da l dC e59 l2 i mid te a rl2 o0 06, p ore n ar se pl ea cc ti oó sn

geográficos. Cfr. folio 151 ibidem. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS dos procedimientos acerca de los mecanismos de terminación anormal del proceso. Por lo precedente, solicita aplicar la figura de la sentencia anticipada, consagrada en el Código de Procedimiento Penal anterior (Ley 600 de 2000), ya que, en su criterio, por virtud del artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, es lo más adecuado y pertinente. Para cerrar, pide casar el fallo impugnado y absolver al inculpado del cargo elevado o, en su defecto, «se decrete la nulidad para que pueda ejercerse técnicamente el derecho de defensan32, PETICIÓN DE LA AUTORIDAD INDÍGENA Previa referencia a la cuestión fáctica y la actuación procesal, con apoyo en los artículos 246, 286 y 287 de la Constitución Política, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Pastás, afirma ser el competente para conocer de este proceso habida cuenta que la comisión de la conducta se realizó en territorio indígena -vereda Muesas del municipio de Aldana (Nariño)- y la persona que lo ejecutó pertenece a la mentada comunidad, tal como lo acredita con los soportes correspondientes. Asegura que, en casos similares, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido a las jurisdicciones especiales «el 32 Cfr. folio 150 ibidem. Casación 44.993

ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS

derecho de juzgamiento dentro de su propio territorio» [(e=1 SP, 13 feb. 2013, sin radicado). Además, aunque admite que algunos eventos deben ser definidos por la jurisdicción ordinaria, es del criterio que no se puede ignorar que «su alcance está limitado al conocimiento voluntario de otra jurisdicción que la ley la faculta para conocerlos y tramitarlos, como el del presente, es por ello se debe respetar lo establecido en las normas, por las cuales [se rigen] al ser un Estado Social de Derecho.» Tras afirmar su ánimo de conocer y juzgar los comportamientos de los miembros de su comunidad, citar un fragmento de la sentencia CC T-728 de 2002 y aludir a los derechos que le asisten a las comunidades ancestrales, consagrados en el preámbulo de la Carta Política y sus artículos 1°, 7° y 70, destaca que concurren los elementos personal, objetivo, territorial e institucional para invocar el fuero indígena respecto del procesado. Al respecto, explica que ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS se encuentra registrado como miembro activo del Resguardo Indígena de Pastás de Aldana y que los hechos por los que se lo procesa, según «la denuncia que dio origen a la investigación y condena, tuvieron origen en la vereda Muesas perteneciente al municipio de Aldana»35. Así mismo, en calidad de gobernador del referido resguardo, da fe acerca de lo siguiente: 33 Cfr. folio 15 del cuaderno de la Corte. 34 Cfr. folio 16 ibidem.

35 Cfr. folio 20 ibidem. 13 Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS (...) somos una comunidad que se encuentra en la capacidad de conocer y juzgar a nuestro miembro por el presunto delito del que se le acuso (sic), además nuestra comunidad cuenta con autoridades ancestrales, así como con usos y costumbres que permiten resolver con idoneidad conflictos y situaciones que se presentan en su interior, las cuales hacen parte de nuestra autonomía por encontrarnos dentro de nuestro territorio y que en ningún caso van en contra de la constitución (sic), ya que se respetara (sic) y se preservara (sic) la dignidad del ser humano.6 En consecuencia, invocando la autoridad que le confiere la Constitución Política, reclama el conocimiento del asunto «para proceder junto con [sus] autoridades ancestrales indígenas a tomar las decisiones pertinentes bajo [sus] usos y costumbres, y en concordancia con la norma de normas.»3 7

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa Teniendo en cuenta que, en sede de casación, el gobernador del Cabildo Indigena del Resguardo de Pastás del municipio de Aldana (Nariño), solicita la remisión por competencia de la actuación surtida contra JAVIER ARMANDO VALLEJO PALACIOS, previo a verificar si la demanda presentada por la defensa reúne los requisitos de lógica y debida argumentación, corresponde a la Corte examinar si desde un punto de vista estrictamente procesal, se satisfacen los presupuestos de legitimidad y oportunidad para que la Sala se ocupe de la mentada petición. 36 Ibidem. 37 Cfr. folio 21 ibidem.

14 Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS 1.1. Sobre este tema, esta Corporación, con criterio invariable, se ha abstenido de dar curso a las peticiones de autoridades indígenas formuladas a la Sala de Casación Penal, por fuera del recurso extraordinario de casación, enderezadas a obtener la competencia para tramitar procesos penales contra miembros de su comunidad, en tanto ha considerado que dicho órganos de justicia alternativa carecen de legitimación en la causa para actuar y formular peticiones en nombre de un procesado, pues tal facultad estaría deferida, exclusivamente, a su defensor, y por estimar extemporánea la solicitud, cuando quiera que haya sido presentada luego de proferidos los fallos de instancias. Al respecto, ha expresado (CSJ AP, 30 sep. 1997, rad. 1 1532): (...) en cuanto la alternativa de juzgamiento de los reclamados, bajo la jurisdicción que autoriza el artículo 246 de la Carta Política, implicaría la intervención de las autoridades indígenas como tales, y no como representantes o apoderados de los integrantes de sus grupos étnicos al interior de un proceso penal formal (...)- (..) (...) ni siquiera interpretando de este modo la solicitud [es decir, como un conflicto de competencia] tendría la nulidad cabida en este estadio, porque independientemente de la titularidad de quien la invoca, para intervenir en el proceso, otra razón de peso surge al consultar la etapa por la que atraviesa la actuación, y es que si se profirieron ya las sentencias de primero y de segundo grado, la proposición de un conflicto de competencia resulta extemporánea, pues su razón de ser radica en

determinar quien (sic) puede conocer o no de un determinado asunto, en tanto que en la actuación presente ese tema se superó al extremo de contar ya con los fallos de instancia. Lo anterior indica que si la única decisión que resta es la del fallo de casación, la competencia para resolver ese recurso extraordinario es privativa de esta Sala de la Corte, siendo por consiguiente exclusiva su Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS posibilidad de anular lo actuado, ora porque así se le haya pedido formalmente en la demanda, bien porque el vicio emerja de la actuación al punto de obligar a su reconocimiento oficioso. Lo inadmisible es el impulso de un incidente procesal de nulidad en este estadio de la actuación, bajo la pretensión de que abarque el rito previo a la sentencia de segundo grado, o que sea otra la autoridad que entre a pronunciarse sobre el recurso extraordinario de casación (artículo 235-1 de la Constitución Política). Posteriormente, en decisión mayoritaria (CSJ AP, 14 ago. 2000, rad. 14.711), la Corte reiteró que las autoridades indigenas carecen de legitimación en la causa, por fuera del recurso extraordinario, para invocar ante la Corte el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, dado su carácter extraño a la actuación, es decir, por no ser sujetos procesales. Es así como en esta última providencia se dejó a un lado la petición de nulidad invocada, en su momento, por el Presidente de la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca “Orivac” y se inadmitió la demanda promovida por la

defensa técnica. Ahora, aunque una nueva aproximación al temass, de cara a los fines del Estado social y democrático de derecho, el carácter participativo y pluralista de nuestra Carta Política y el consecuente reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, obliga a garantizar a las comunidades ancestrales el ejercicio autónomo de la jurisdicción especial indígena y a admitir, en punto de legitimación, entendida e 3 a8 lQ a ue m enc ton ae s du al ta d ecp ia sr ic o i na l pm oe rn te lo, s dlo os c ta or reg su me Cn At Ro LOs S e Ex Dpr Ue As Ra Dd Oo s MEe Jn Í Al os E Ss Ca Ol Bv Aa Rm en —t qo us ie nd e fuv eo rto a ponente del proyecto derrotadoy FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS esta como la titularidad ejercida respecto de un derecho subjetivo, que las autoridades indigenas tienen la capacidad juridica para desplegar la actividad jurisdiccional, sin apelar a la ley de coordinación entre jurisdicciones -hasta el momento no expedida por el Congreso-, y, en ese contexto, de reclamar directamente a la justicia ordinaria, la remisión por competencia de los procesos promovidos contra los miembros de sus comunidades, siempre que se acredite el cumplimiento de los factores personal, territorial, institucional y objetivo, es lo cierto que, tal facultad está delimitada por el presupuesto adjetivo de oportunidad. En efecto, las autoridades étnicas no comparecen al

proceso penal como titulares de una relación jurídica específica y directa con el delito imputado y la responsabilidad que le puede caber al acusado en el mismo, sino para hacer valer su derecho, constitucionalmente reconocido, a juzgar, conforme a sus usos y costumbres, el comportamiento de uno de los miembros de su grupo minoritario. Entonces, no podría despacharse desfavorablemente la petición de una autoridad ancestral por el hecho de no ser sujeto procesal, o no actuar a través del defensor del encartado, pues, se insiste, aquella no acude al proceso en pos de litigar en favor o en contra del procesado, sino por virtud de su potestad jurisdiccional, tal y como ocurre, cuando la justicia castrense reclama para sí la instrucción de un injusto cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y que tenga relación directa con él. Casacion 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS No obstante, no es posible concluir lo mismo acerca del requisito procesal de oportunidad para presentar peticiones destinadas a asumir, en la jurisdicción indígena, una investigación penal. En efecto, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal señaló que un conflicto de competencia, suscitado por una autoridad indígena, a la luz del artículo 97 ejusdem, «puede ser propuesto en cualquier momento, siempre que se haga antes del proferimiento de la sentencia de primera instancia» (CSJ AP, 01, abr. 2009, rad. 25794), pues dicho precepto señala que «[e]n todo

caso no se podrá proferir sentencia hasta que se haya dirimido el conflicto». Del mismo modo, en cuanto hace a la definición de competencia, propia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, el canon 54 de la Ley 906 solo autoriza al juez ante quien se formuló la acusación —de primera instanciapara que la proponga, lo que sugiere como límite procesal el fallo de primer grado para que dicho funcionario de curso a la referida solicitud de definición, pero el precepto 341 señala que, de la impugnación de competencia -de la cual pueden hacer uso las partes (CSJ AP 30 may. 2009, rad. 24.964)- «conocerá el superior jerárquico del juez», Norma que no especifica el nivel jerárquico del juzgador acusado de incompetencia y que, entonces, permite la postulación del incidente de incompetencia incluso en sede de segunda instancia, no así, cuando el proceso ha arribado a la Corte por virtud del recurso extraordinario de casación. Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS Es de este modo que, en cumplimiento de la función asignada a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia-, esa Corporación ha admitido el conocimiento de conflictos o asignaciones de competencia entre jurisdicciones, planteados después de dictado el fallo de primera instancia pero, en todo caso, antes de que arribe a la Corte por virtud de la impugnación extraordinaria intentada por alguna parte o interviniente (CSdelaJ SD, 31 mar.

2004, rad. 1100101020002003432601, CSdelaJ SD, 12 sep. 2012, rad. 110010102000201202053 00, CSdelaJ SD, 22 ene. 2014, rad. 110010102000201400011 00 / 2178 C). En este sentido, al examinar un conflicto suscitado por una autoridad indigena, tras dicho momento procesal, el Consejo sostuvo (CSdelaJ SD, 26 jul. 2011, rad. 110010102000201101877 — 00): Lo primero, es aclarar que la Sala se pronunciará respecto del conflicto planteado, pese a que se tiene sentencia de primera instancia por la cual fue condenado el victimario por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, por cuanto es situación aún no definida, es decir, su ejecutoria está pendiente del pronunciamiento de la segunda instancia, donde quedó en statu quo, mientras se define el conflicto entre las jurisdicciones, por lo tanto, ante el hecho que la situación procesal no se ha finiquitado, es viable la propuesta de la controversia entre la justicia penal ordinaria y la indígena, tal como se presenta en el asunto sub-lite. Así las cosas, ha de entenderse que la petición por cuyo medio una autoridad indígena reclama la competencia para juzgar a los miembros de su comunidad, puede intentarse Casación 44.993 ARMANDO JAVIER VALLEJO PALACIOS máximo en segunda instancia, sin perjuicio, de que, tal solicitud, idealmente, se formule durante la audiencia de formulación de acusación de que trata el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, atendiendo que es el escenario propicio

para que las partes y el Ministerio Público «expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere y las observaciones sobre el escrito de acusación (...)». Y es que, culminado el debate probatorio ante los jueces de conocimiento, de la Corte no cabe pronunciamiento distinto a aquel que decide sobre la admisión de la demanda y, seleccionada ella, al fallo a que haya lugar. De todo lo anterior se sigue que, si bien el gobernador del Cabildo Indígena de Pastás, en principio, gozaba de legitimidad para reclamar directamente, ante la justicia común, el ejercicio de la jurisdicción especial indígena frente al procesado, tal facultad estaba restringida a las instancias, razón por la cual su petición deviene extemporánea, habida cuenta que fue presentada ante la Corte cuando ya se habían di