CSJ - AP3289-2023(63637)

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3289-2023 Radicación 63637 Acta 203 Riohacha, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente respecto de la admisión de la demanda de casación formulada por la defensora de Brayan Camilo Pachón Casallas y Wendy Yurani Moreno Rodríguez, contra la sentencia del 16 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la del Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado, que los condenó como autores del delito de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes.CASACIÓN 63637

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HECHOS: En el Parque Metropolitano Arborizadora Alta de Ciudad Bolívar de la Capital, entre el 20 de agosto de 2020 y el 17 de agosto de 2021, operó una banda, denominada “Los del Cucho”, dedicada al expendio al menudeo de dosis de estupefacientes. La organización ilegal fue desarticulada mediante un plan que involucró a agentes encubiertos que se encargaron de descubrir cómo actuaban, adquiriéndoles el estupefaciente que comercializaban.

estupefacientes. La organización ilegal fue desarticulada mediante un plan que involucró a agentes encubiertos que se encargaron de descubrir cómo actuaban, adquiriéndoles el estupefaciente que comercializaban. De la banda, dedicada a esos menesteres, hacían parte, Brayan Camilo Pachón Casallas y Wendy Yurani Moreno Rodríguez, líderes de la organización, y Julián Andrés Ochoa, Diego Alejandro Cifuentes, Nicolás Enrique Gómez Arias y Mauricio Rodríguez, quienes fueron capturados el 25 de agosto de 2021.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:

1. El 26 de agosto de 2021, ante el Juzgado 23 Penal Municipal, se legalizó la captura de Brayan Camilo Pachón,

Wendy Yurani Moreno Rodríguez, Julián Andrés Ochoa Puentes, Diego Alejandro Cifuentes Lugo, Nicolás Enrique Gómez Arias y Mauricio Rodríguez, y la fiscalía les formuló imputación como presuntos autores del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico, fabricaciónCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 3 o porte de estupefacientes agravado -artículos 340, inciso 2, 376 inciso 2 y 384 numeral 1, literal b del Código Penal-, cargos que no aceptaron. Se les impuso medida de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El juicio le fue asignado al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que realizó la

Se les impuso medida de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El juicio le fue asignado al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que realizó la audiencia de formulación de acusación el 25 de noviembre de

2021.

3. El 17 de marzo de 2022, la Fiscalía solicitó la verificación del preacuerdo suscrito con los acusados.

El juez avaló el acuerdo y en la misma audiencia emitió el sentido condenatorio del fallo.

4. Después de realizar la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, leyó el fallo en el cual condenó a los acusados.

Consideró que el acuerdo según el cual aceptaban la comisión de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico (artículo 340, inciso 2) y tráfico de estupefacientes (artículo 376, inciso 2), con el único beneficio de eliminar la agravante prevista en el artículo 384 del Código Penal, se ajustaba a la legalidad.CASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901

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4 Les impuso, en consecuencia, a Brayan Camilo Pachón Casallas, 107 meses de prisión y multa de 2722 smlmv; a Wendy Yurani Moreno Rodríguez 103 meses de prisión, y multa de 2714 smlmv; a Julián Andrés Ochoa y Diego Alejandro Cifuentes Lugo, 102 meses de prisión y multa de 2712 smlmv, y a Nicolás Gómez Arias y Mauricio Rodríguez,

multa de 2714 smlmv; a Julián Andrés Ochoa y Diego Alejandro Cifuentes Lugo, 102 meses de prisión y multa de 2712 smlmv, y a Nicolás Gómez Arias y Mauricio Rodríguez, 100 meses de prisión y multa de 2708 smlmv, considerando la pena básica más, en cada caso, una cifra adicional según el mayor o menor número de delitos de tráfico en concurso. Asimismo, por no cumplir los requisitos contemplados en los artículos 63 y 38B del C.P, les negó la concesión de subrogados penales. La defensora de Wendy Yurani Moreno Rodríguez y Brayan Camilo Pachón Casallas apeló la decisión con el argumento de que no contaron con una asistencia jurídica idónea al suscribir el acuerdo.

5. El 16 de agosto de 2022, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia impugnada.

6. Contra esta determinación, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación.

DEMANDA DE CASACIÓN: Formula un cargo con base en la causal segunda de casación, por haberse dictado la sentencia en un juicio con desconocimiento de las garantías fundamentales de susCASACIÓN 63637

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5 defendidos, Wendy Yurani Moreno Rodríguez y Brayan

Camilo Pachón Casallas. Explica que el juicio terminó mediante la suscripción de un preacuerdo entre la fiscalía y los acusados. Pero señala que si bien se les hizo saber por parte del juez los alcances del preacuerdo y las consecuencias de aceptar los cargos y los beneficios que comporta el acuerdo, lo que los acusados entendieron, según la estimación de su abogado de entonces, era la imposición de 72 meses de prisión. Posteriormente, ante las dificultades de comunicación en la audiencia virtual, los familiares les informaron que la pena no fue la esperada. Por lo tanto, le solicitaron al juzgado ser escuchados antes de la lectura de la sentencia para retractarse, por no corresponder la pena a sus expectativas, alegando falta de claridad en la asesoría y el engaño al que fueron sometidos por su abogado, puesto que lo que se les explicó y comprendieron, es que se beneficiarían con la exclusión de la agravante imputada por el delito de tráfico de estupefacientes. Ante esto, manifiesta que la defensa solicitó que se aceptara, en la audiencia de lectura de fallo, la retractación del acuerdo, puesto que según el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, se puede pedir en cualquier momento, siempre que se demuestre la violación de garantías fundamentales. Aduce que es cierto que la retractación debe invocarse antes de la aprobación del acuerdo por el juez, quien realiza un control

de legalidad sobre el mismo, pero no conoce los pormenoresCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 6 de la negociación. De allí que después de ese momento es posible retractarse si se desconocen garantías o por vicios en el consentimiento. Luego explica que, según la Corte, “El error consiste en la falta de correspondencia entre la representación mental del sujeto y la realidad, es decir, en el conocimiento no verdadero o falso de la realidad”. Esta situación, dice, conjugada con la deficiente asistencia técnica del anterior defensor, afecta el derecho de defensa. Menciona el alcance del derecho de defensa y su contenido, valiéndose de la doctrina sobre la materia y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para mostrar que existe ausencia de defensa técnica cuando es evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de vinculación con una estrategia procesal o jurídica idónea. En este caso, señala, el abogado defensor no garantizó una adecuada asesoría legal, pues contra lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, calló hechos o situaciones, o alteró información, con implicaciones jurídicas en la gestión encomendada. Posteriormente, después de referirse al debido proceso, señala que, en el caso concreto, “por el lado de los vicios del consentimiento, los imputados jamás fueron violentados -no hay fuerza—, tampoco mala fe o intención dañina de parte del fiscal, el defensor del momento ni mucho menos del Juez que

consentimiento, los imputados jamás fueron violentados -no hay fuerza—, tampoco mala fe o intención dañina de parte del fiscal, el defensor del momento ni mucho menos del Juez que aceptó el acuerdo -no hay dolo-. Pero sí hubo confusión en el entendimiento de los Señores Wendy Yurani MorenoCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901

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7 Rodríguez y Brayan Camilo Pachón Casallas .” Tanto así que no fueron informados de otros recursos jurídicos, como aceptar cargos como cómplices o acogerse al principio oportunidad, ni se les propuso una estrategia adecuada en caso de someterse a juicio. Por esa negligencia de la defensa, los dos jóvenes deben cumplir una pena mayor a la que les correspondería según los hechos. Insiste en la nulidad por no haber aceptado la retractación solicitada antes de la lectura de la sentencia por vicios en el consentimiento, pese a que al juez le correspondía abrir un espacio para comprobar esa manifestación, afectando el debido proceso al no haber tramitado la solicitud. Solicita, por lo tanto, casar el fallo y, en su lugar, aceptar la retractación al preacuerdo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Acerca del recurso extraordinario de casación la Sala ha señalado en términos generales lo siguiente: Procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, y tiene como objeto el control de constitucionalidad y

ha señalado en términos generales lo siguiente: Procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, y tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de dicha decisión con la cual culmina el juicio (artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004). En procura deCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 8 este objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 183 de la ley 906 de 2004, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada. Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte tiene la facultad de seleccionarla para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le releve de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005, Radicado 24026). La demanda en este caso no cumple los mínimos requisitos formales y materiales indicados; por eso se inadmitirá.

2. Tratándose de sentencias aprobatorias de acuerdos entre la Fiscalía General de la Nación y los acusados, el margen de maniobra se reduce en sede de casación. Primero,

inadmitirá.

2. Tratándose de sentencias aprobatorias de acuerdos entre la Fiscalía General de la Nación y los acusados, el margen de maniobra se reduce en sede de casación. Primero, porque el principio de lealtad impone que una vez aprobado el acuerdo libre y bajo el pleno de garantías judiciales, el acuerdo es irretractable (SP 20 de octubre de 2005, rad. 24026). Segundo, porque quienes suscriben el acuerdo carecen de interés para discutir los términos del pacto (AP 8CASACIÓN 63637

CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 9 de marzo de 2023, rad. 58516), y tercero, porque solo es dable discutir la pena y sus consecuencias, cuando ellas no han sido objeto de convenio entre las partes. De allí que para evitar ese tipo de litigios lo aconsejable es que se pacte la imputación, la pena y sus consecuencias. De ese modo el conflicto termina en la instancia, como debe ocurrir en el sistema acusatorio.

3. La infracción al derecho de defensa requiere que demostrar un estado de indefensión por falta de una adecuada asesoría profesional. No se trata de mostrar que existen otras opciones. Desde este punto de vista, siempre habrá una posibilidad diferente desde la visión de quien asume la defensa después del abogado que asistió a los acusados en el acuerdo (AP del 11 de noviembre de 2022, rad.57089). Sin embargo, esa es apenas una manera de ver

asume la defensa después del abogado que asistió a los acusados en el acuerdo (AP del 11 de noviembre de 2022, rad.57089). Sin embargo, esa es apenas una manera de ver las cosas si no se apoya en situaciones objetivas y que igual puede llevar a pensar que así como ahora se considera que la defensa anterior no fue la mejor, la de ahora tampoco lo es. Son, pues, lenguajes que están en el margen de la relatividad de los conceptos. Por lo tanto, tratándose de la infracción al derecho de defensa, el casacionista está obligado a señalar la actuación que dejó de realizar el abogado y cuál debió adelantar, mostrando en el caso concreto a partir de los principios que rigen las nulidades, la existencia de otra alternativa defensiva favorable a los intereses del acusado (AP del 24 de agosto de 2022, rad.61610). Es decir, se debe señalar a partir de un dato objetivo y verificable, que de haber actuado el abogadoCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 10 con diligencia, el preacuerdo que suscribieron los acusados habría sido diferente y favorable. En este caso, si bien son varias las alternativas de negociación, su aceptación está condicionada a la negociación con el fiscal, no a la discrecionalidad de la

defensa. Es, como toda negociación, un producto del acuerdo entre partes. Por lo tanto, la censura, desde este punto de vista de lo que puede proponer la defensa, es especulativa, no producto de la constatación objetiva de una afectación al derecho de defensa.

4. Los acuerdos entre la fiscalía y el acusado están sometidos al control constitucional y legal y a la aprobación del juez, sin que posteriormente sea posible retractarse, salvo si se desconocen garantías fundamentales o por vicios en el consentimiento (artículo 293 de la Ley 906 de 2004).

Acerca de este control, el tribunal expresó lo siguiente: “En efecto, en audiencia de verificación de allanamiento, una vez la Fiscalía finalizó la comunicación de los términos del convenio, y los defensores manifestaron que fueron los mismos acordados, el juez de conocimiento les informó: En primer término se dirige el despacho a ustedes indicándoles que les asisten unos derechos constitucionales, ¿Cuáles son? Guardar silencio, no autoincriminarse y el de tener un juicio público en el cualCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 11 se debatan las pruebas que allegue la Fiscalía en su contra, se les indica que para ingresar al preacuerdo necesariamente renuncian a esos derechos, en tanto que el preacuerdo es todo lo contrario, es aceptar la responsabilidad en los delitos que le atribuye la fiscalía, renunciar a pedir las pruebas y renunciar a un juicio

el preacuerdo es todo lo contrario, es aceptar la responsabilidad en los delitos que le atribuye la fiscalía, renunciar a pedir las pruebas y renunciar a un juicio público en el que se debaten esas pruebas. Ahora bien, el preacuerdo, que ustedes realizan con la Fiscalía General de la Nación, es una negociación y como tal debe ser libre, consciente y voluntaria, libre en el entendido que ustedes no están obligados a negociar con la Fiscalía, nadie los puede obligar o forzar, consciente en el entendido que sepan y entiendan que están aceptando la responsabilidad, y eso genera unas consecuencias, ¿cuáles?, que se profiera una sentencia y que se les fije una pena privativa de la libertad, ahora, ese acuerdo tiene una rebaja sustancial en la pena, como lo ha indicado la Fiscalía, la eliminación de un agravante para el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se rebajaría bastante la pena. Finalmente, debe ser bastante informado, en el entendido que cada uno de sus defensores, les hayan señalado en qué consiste el preacuerdo, sus alcances, sus consecuencias negativas beneficios, se insiste aceptar la responsabilidad por los delitos que le atribuye la Fiscalía a cambio de un beneficio, consecuencia, sentenciaCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 12 condenatoria y una pena privativa de la libertad, beneficio, rebaja de la pena. Acto seguido, le preguntó a cada procesado si de

BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 12 condenatoria y una pena privativa de la libertad, beneficio, rebaja de la pena. Acto seguido, le preguntó a cada procesado si de manera libre, consciente, voluntaria e informada aceptaban los términos del preacuerdo, y particularmente Wendy Yurani y Brayan Camilo, manifestaron que lo aceptaban, sin hacer alguna acotación respecto a alguna inconformidad con la asesoría que les brindó su apoderado judicial.”

En la demanda se hace abstracción de estas razones y simplemente se pretende imponer una opción diferente a la de los abogados que asistieron a los acusados en el trámite del proceso, desde la perspectiva de que era posible un mejor acuerdo, sin que exista un referente objetivo que indique que no optar por otras opciones constituye una infracción a las garantías fundamentales y que en la aceptación del acuerdo influyeron vicios en el consentimiento. Por lo tanto, con la demanda se procura retractarse de un acuerdo válido,-lo que ya pone en tela de juicio el interés para recurrir—, utilizando el recurso extraordinario para objetivos que no corresponden a la esencia ni a los cometidos de la casación. En fin, la demanda no cumple los requisitos formales y sustanciales para admitirla y asimismo la Sala no advierte laCASACIÓN 63637 CUI 11001600005720200016901 BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS 13 necesidad de intervenir para preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

13 necesidad de intervenir para preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Inadmitir la demanda de casación interpuesta por la defensora de Brayan Camilo Pachón Casallas y Wendy Yurani Moreno, contra la sentencia del 16 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la del Juzgado séptimo Penal del Circuito Especializado, que los condenó como coautores del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁNCASACIÓN 63637

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BRAYAN CAMILO PACHÓN Y OTROS

14

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DIAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria