CSJ - AP3293-2023(56934)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP3293-2023 Radicación No. 56934 (Aprobado Acta No. 203) Riohacha (La Guajira), veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación penal presentada por el defensor de LUIS ALBERTO URREA DÍAZ, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., que confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 9º Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad el 5 de diciembre de 2018, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

II. ANTECEDENTESCUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ

2 1.1. Fácticos En horas de la tarde del 12 de mayo de 2016, en el conjunto residencial Cedro Suba 6, ubicado en la Diagonal 146 Nro. 136A90 de Bogotá, cuando la menor BSBM de cuatro años de edad se encontraba cerca a la casa de su abuelo con otros niños, “ALEX”, el procesado LUIS ALBERTO URREA DIAZ, con su mano le había cogido y apretado su vagina. Esta circunstancia motivó a Eliana

Patricia Mejía Jiménez, madre de la niña, a presentar la denuncia el 16 de mayo de 2016. 1.2. Procesales

1. En audiencia preliminar del 3 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 71 Penal Municipal de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación a LUIS ALBERTO URREA DÍAZ, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, el cual está previsto en el artículo 209 del Código Penal, cargos que no aceptó el imputado.

2. El 29 de noviembre de 2016, la Fiscalía radicó escrito de acusación en el cual atribuyó al procesado el delito imputado en concurso homogéneo y sucesivo. Proceso que por reparto asumió

el Juzgado 9º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., el cual celebró la audiencia de formulación de acusación el 5 de abril de 2017.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 7 de noviembre de 2017, el juicio oral se inició el 7 de febrero de 2018 y culminó elCUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 3 3 de octubre de 2018, el sentido de fallo de condena se emitió el 4 de octubre de 2018.

4. La sentencia condenatoria en contra de LUIS ALBERTO URREA DÍAZ se profirió el 5 de diciembre de 2018, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, imponiendo la pena de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; así

de actos sexuales con menor de 14 años, imponiendo la pena de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término; así mismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

5. Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal

Superior de Bogotá D.C., confirmó la decisión recurrida en sentencia del 17 de septiembre de 2019. El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna.

III. DEMANDA De acuerdo con el escrito de la demanda de casación se infiere que el censor sustentó el recurso con fundamento en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”. Alega que el ad quem realizó una errónea valoración de la prueba, por las siguientes razones1: Cuestiona el testimonio de BSBM porque al momento de la denuncia contaba con 4 años y al declarar, 2 años después, no

1 Cuaderno digital segunda instancia, folio 30.CUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 4 tenía la suficiente capacidad cognitiva y sensorial para narrar lo

ocurrido. Concluye que la declaración de la niña fue acomodada e inducida, porque el perito de refutación José Ignacio Ruiz Pérez advierte que los niños son sugestionables o moldeables y que pueden relatar cosas que no han vivido. Además, la entrevista y posterior declaración de BSBM adolece de claridad, congruencia y concisión por estar viciada por sus familiares, en particular cuando identifica al acusado como «Alex», apodo que fue aducido por su abuelo materno -Orlando José Mejía Vargas-. De modo que su testimonio carece de razón para condenar a LUIS ALBERTO URREA DÍAZ. Sostiene que Eliana Patricia Mejía Jiménez, madre de la víctima, no es un testigo presencial y su declaración sobre la identidad del acusado se basó en supuesta información entregada por el abuelo de la niña, Orlando José Mejía Vargas, quien al declarar faltó a la verdad al decir que él apodó al acusado como “ALEX” y porque no conocía al procesado, como lo aceptó en su testimonio. Es decir, sin existir sustento para corroborar las manifestaciones realizadas por la menor. Relata que la psicóloga Magnolia Ruiz Barbosa concluyó, al examinar a la niña BSBM, que no evidenció alteraciones o afecciones en el desarrollo de su pensamiento. Asimismo, los psicólogos Martha Liliana Guevara, Andrea Gamero y Juan Fernando Ospina concluyeron que el estado de salud (ginecología,

afecciones en el desarrollo de su pensamiento. Asimismo, los psicólogos Martha Liliana Guevara, Andrea Gamero y Juan Fernando Ospina concluyeron que el estado de salud (ginecología, psicología, trabajo social) junto a los exámenes de laboratorioCUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 5 indicaban que la niña no presentó signos externos de abuso sexual. Cuestiona a los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación (FGN), Jesús Díaz Sanabria y Ismael Buitrago Lozano, porque carecieron de objetividad e imparcialidad al momento de realizar el reconocimiento fotográfico y la entrevista de la niña BSBM. Por consiguiente, sostiene que no existe la materialidad de la conducta, pues los medios de prueba no desvirtuaron la presunción de inocencia de su defendido.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La Sala inadmitirá la demanda que se estudia por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de tipo sustancial para la realización de los fines del recurso.

Frente al incumplimiento de tales exigencias mínimas, la Corte ha considerado que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede presentar de modo genérico sus personales puntos de vista sobre las

Corte ha considerado que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede presentar de modo genérico sus personales puntos de vista sobre las inquietudes, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite la sentencia de segundo grado. Por el contrario, debe cumplir parámetros mínimos de lógica y argumentación, para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que cobija a las decisiones impugnadas ante la Corte.CUI 11001600072120160047201

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6 Ello tiene su fundamento en la naturaleza rogada del recurso, por lo que la demanda debe someterse a específicas reglas de postulación y bastarse a sí misma para demostrar la existencia del yerro planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de plasmar la simple discrepancia de criterios, ni de prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia del Tribunal. 4.2. El casacionista anuncia un cargo por “errónea interpretación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, con el equívoco de no determinar el tipo de error en que pudo incurrir el ad quem, es decir, no se argumenta si se trata de un error de hecho por un falso juicio de existencia por omisión o suposición, o un falso juicio de identidad, o un falso

que pudo incurrir el ad quem, es decir, no se argumenta si se trata de un error de hecho por un falso juicio de existencia por omisión o suposición, o un falso juicio de identidad, o un falso raciocinio. Tampoco refiere estarse a un error de derecho por falso juicio de legalidad. Esto si se tiene en cuenta que cada cargo expuesto debe contar con la capacidad de infirmar por sí mismo la legalidad de la sentencia impugnada, sin que puedan entremezclar cuestionamientos correspondientes a causales o modalidades de error distintas, puesto que cada uno tiene características y reglas de demostración diversas, al producir consecuencias jurídicas diferentes. Los cuestionamientos sobre la valoración probatoria pueden ser discutidos ante la Corte si el juzgador incurre en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de laCUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 7 prueba (artículo 181, numeral 3° de la Ley 906 de 2004). No obstante, el censor no atiende estos postulados y presenta la inconformidad sin precisar en el cargo el error correspondiente. 4.3. En concreto la censura se limita a criticar la valoración probatoria efectuada en las instancias, tal como lo advierte el ad quem que en respuesta indica que el demandante redujo el argumento a señalar que la «prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifica las versiones de la víctima y de los testigos presentados

argumento a señalar que la «prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifica las versiones de la víctima y de los testigos presentados por la Fiscalía, para descartar la ocurrencia del acto sexual por el que se acusó a su representado», mismo argumento que ahora expone en casación como si la Corte estuviera habilitada para pronunciarse en el entendido de una tercera instancia. De acuerdo con cada uno de los temas alegados, la Sala precisa lo siguiente: 4.3.1. En cuanto a la censura que recae sobre la credibilidad del testimonio de la niña BSBM por no tener la suficiente capacidad cognitiva y sensorial para narrar lo ocurrido, al contar con 4 años al momento de ocurrir los hechos y 6 cuando rinde testimonio, el a quo señala que el relato de la niña mantuvo su claridad para fundamentar la «noticia criminis», como también su consistencia en el juicio oral. De esta manera, en el fallo concretó: «Esta falladora pudo observar y percibir en forma directa que pese a que la menor para el momento de los hechos contaba con 4 años deCUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 8 edad, recordó en juicio, dos años después, en forma clara y espontánea

con niveles de concentración y funcionamiento cognitivo acorde a los de una menor de su edad, los hechos relatados y conocidos durante todo el proceso, mostrando una buena capacidad de memoria sin evidenciar problemas cognitivos o sensoriales, además, que la niña identificaba las partes del cuerpo, entre ellas las zonas genitales tanto masculina como femenina a las cuales les da el nombre de "cucaracha", y por ello se concreta que el tocamiento al cual hizo referencia la niña, fue de carácter libidinoso»2. El ad quem estimó que la claridad y consistencia del testimonio de la niña BSBM encontraba respaldo en el testimonio de su mamá, siendo claro que: «la génesis de la investigación está dada por los hechos que la menor le narró en forma desprevenida, clara y coherente a su progenitora, cuando al día siguiente del suceso contó que mientras jugaba afuera de la casa de su abuela, un sujeto a quien conocía como Alex, le había tocado la "cucarachita", término con el que identifica la vagina»3. Agrega que tampoco resulta acertado afirmar que el relato de la niña fue acomodado o inducido, en la medida que: «La acusación que hizo BSBM en contra del vecino de sus abuelos, no solo fue anunciada a sus familiares sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró que URREA DIAZ le tocó la vagina, mientras jugaba en las escaleras cerca de la casa de sus abuelo, acotando que le había hecho mala cara, pero

durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró que URREA DIAZ le tocó la vagina, mientras jugaba en las escaleras cerca de la casa de sus abuelo, acotando que le había hecho mala cara, pero describiendo el episodio así: “acercó la mano a mi cuquita y dijo que solo me iba a tocar la pierna, pero me tocó la cucarachita”»4.

2 Cuaderno primera digital instancia, folio 29 3 Cuaderno segunda digital instancia, folio 21 4 Cuaderno segunda digital instancia, folio 21CUI 11001600072120160047201

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9 (…) «Orlando José Mejía [abuelo de la niña] dio cuenta en su declaración que cuando llegó por la noche a su casa, su esposa le contó que la menor le había dicho que le habían tocado la vagina o cucaracha, sin embargo, para ese momento Eliana ya se había llevado a la menor y no sabía del suceso, confirmando al día siguiente, que la niña… repitió la misma información que le dio a su abuelo…»5. Para la Sala, el censor no indica la falta en la valoración de las versiones de BSBM, porque no desarrolla ni demuestra algún error de hecho por falso juicio de identidad o existencia, o falso raciocinio, o de derecho por falso juicio de legalidad. Es decir, la censura no se basta con la simple alegación en busca de una tercera valoración de la prueba, pues se requiere, además de señalar la causal de casación, indicar la modalidad en que encaja

censura no se basta con la simple alegación en busca de una tercera valoración de la prueba, pues se requiere, además de señalar la causal de casación, indicar la modalidad en que encaja el supuesto error de hecho y su demostración para proceder a la corrección respectiva. 4.3.2. En lo que se refiere al testimonio de Eliana Patricia Mejía Jiménez -madre de BSBM-, el censor sin indicar el error en que pudo incurrir el fallador cuestiona su credibilidad, por no ser testigo presencial y no conocer la identidad del acusado. Al respecto el ad quem precisa que la niña le «confesó» a su madre que el día anterior a los hechos «Alex», vecino del abuelo, le había tocado la vagina y que, al otro día, al volver a donde los abuelos, la niña le muestra la casa donde reside el agresor, quien resultó ser LUIS ALBERTO DÍAZ URREA. Sin que esta consideración per

5 Cuaderno segunda digital instancia, folio 24CUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 10 se constituya algún yerro que la Corte deba superar en el marco de la tercera causal de casación alegada. En todo caso, con relación al testimonio de Eliana Patricia Mejía Jiménez, el ad quem destacó que: «Contrario a lo dicho por la defensa, la progenitora no va más allá de lo

que realmente le narró la menor, todo lo cual apunta a tenerla como coincidente con lo acaecido, pues existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuando confirmó que la menor visitaba la casa de sus abuelos en las horas de la tarde, que salía a jugar con las amiguitas y que sin ninguna prevención le narró un tocamiento en su vagina, señalando sin dubitación a URREA DIAZ, a quien ella conocía como Alex, porque su abuelo así lo llamaba»6. En esta misma dirección, el a quo refiriéndose a la testigo consideró que: «Fue un relato sencillo, claro y espontáneo, sin que esa testigo agregara o inventara hechos nuevos o diferentes a los que su hija le mencionó, y no se le puede dar la razón al abogado de la defensa cuando manifestó en sus alegatos que esto se debía a un deseo de quererle hacer daño al procesado, pues no se probó que entre la familia de la niña afectada y el acusado hubiese existido problema alguno con anterioridad a estos hechos»7. 4.3.3. Similar situación presenta la censura contra el fallo de segunda instancia, respecto a la valoración efectuada sobre el testimonio de Orlando José Mejía Vargas, quien estaría faltando a la verdad al declarar la forma como conoció al procesado. Al

6 Cuaderno segunda digital instancia, folio 21 7 Cuaderno primera digital instancia, folio 28CUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 11 respecto el ad quem consideró que la niña BSBM conocía a su agresor porque habitaba en el mismo conjunto donde residen sus abuelos y, además, el testigo Mejía Vargas fue claro en indicar que conoció al procesado como «Alex»8. Destaca la Sala que el demandante al formular el cargo en sede de casación no enuncia ni prueba error alguno, pues si su intención era demostrar la mentira en que pudo incurrir Orlando José Mejía Vargas debió advertir si se dejó de valorar alguna prueba demostrativa de esa mentira -error de hecho por falso juicio de existencia-, o en el evento de haberse dejado de valorar algún aspecto del testimonio de Mejía Vargas demostrativo de la mentira -error de hecho por falso juicio de identidad por omisión, adición o tergiversación en la valoración de su contenido-, igualmente estaba en la obligación de enunciar y demostrar este error. 4.3.4. En su fallido intento de obtener una nueva valoración de la prueba, la censura cuestiona que se haya desatendido las conclusiones de la psicóloga Magnolia Ruiz Barbosa, quien al examinar a la niña BSBM no habría evidenciado alteraciones o afecciones en el desarrollo de su pensamiento. Sin embargo, el ad quem al dar respuesta a la misma inconformidad presentada en el recurso de apelación indicó que desacreditar a la testigo «resulta falaz, pues la expresión: “que no evidenció alteraciones o afecciones en el desarrollo de su pensamiento de acuerdo a su edad cronológica”, en modo alguno indican que no presentó

«resulta falaz, pues la expresión: “que no evidenció alteraciones o afecciones en el desarrollo de su pensamiento de acuerdo a su edad cronológica”, en modo alguno indican que no presentó secuelas, como quiso hacerlo ver la defensa». Además, la testigo

8 Cuaderno segunda digital instancia, folio 22CUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 12 en las anotaciones de la historia también observó que la niña «no presenta fuga de ideas; conserva el curso normal del lenguaje, construye frases con sentido e intención acorde con su edad, es capaz de almacenar, evocar y recordar situaciones de su vida con facilidad, comprende adecuadamente la información dada (…)»9 Cabe acotar que otra de las críticas expuestas por el censor, tiene que ver con no haberse atendido lo expuesto por los profesionales de la salud Martha Liliana Guevara, Andrea Gamero y Juan Fernando Ospina, quienes al examinar a la niña habrían concluido que no presentaba signos externos de abuso sexual. No obstante, desatiende que el ad quem en respuesta a su argumento señaló que si bien a BSBM la examinaron en interconsulta de ginecología, psicología y trabajo social, fue la psicóloga Magnolia Ruiz Barbosa, quien precisamente concluyó

que a pesar de no evidenciarse alteraciones o afectaciones en el desarrollo de su pensamiento, en la historia clínica encontró que la niña estaba, se reitera, en capacidad de «almacenar, evocar y recordar situaciones de su vida con facilidad, comprende adecuadamente la información dada (…)»10. De manera que distinto a lo expuesto por el ad quem, el censor no expone el desconocimiento de alguna de las reglas de la sana crítica -falso raciocinioen que haya podido incurrir el fallador al valorar el testimonio de la psicóloga Magnolia Ruiz. Esto, porque de existir alguna falencia relacionada con el desconocimiento de las reglas de la ciencia, tratándose de una

9 Cuaderno segunda digital instancia, folio 24 10 Ibidem.CUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 13 prueba pericial, así lo debió enunciar y argumentar en la demanda de casación. Además, tampoco indica ni fundamenta otro tipo de error por vía de las modalidades previstas en la causal tercera de casación. 4.3.5. Sobre la censura que recae en el reconocimiento fotográfico efectuado por el investigador del CTI Jesús Díaz Sanabria y la entrevista recibida por el psicólogo Ismael Buitrago Lozano, actividades realizadas con la víctima, el demandante no indica los presupuestos base de la carencia de objetividad e imparcialidad. Es decir, en el evento de tratarse de un error por

Lozano, actividades realizadas con la víctima, el demandante no indica los presupuestos base de la carencia de objetividad e imparcialidad. Es decir, en el evento de tratarse de un error por falso raciocinio no propone que postulados de la sana crítica, ley científica, principio de la lógica o máxima de la experiencia, fueron vulnerados en la valoración que realizó la instancia. Y si fuera un error por falso juicio de legalidad , tampoco indica un reproche sobre el proceso de formación de la prueba que demuestre la presunta imparcialidad del investigador y psicólogo al momento en que ejecutaron las actividades de policía judicial. Por el contrario, el ad quem sobre el reconocimiento fotográfico destacó que: «la niña señaló a Alex, quien fue identificado como Urrea Díaz… y que el policía judicial no dio más detalle que lo precisamente ocurrido en la diligencia de reconocimiento, advirtiendo que hizo el álbum e incluyó una fotografía del acusado, la cual la menor reconoció, estando presente en la diligencia el defensor de familia, procurador y la progenitora que asintió la diligencia»11.

11 Cuaderno segunda digital instancia, folio 23CUI 11001600072120160047201

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14 En lo que se refiere a la crítica contra la actividad

desarrollada por el psicólogo al recibir la entrevista de la niña BSBM, el Tribunal precisó: «… que la jurisprudencia concluyó que esta [la entrevista] no constituye, por tanto, una prueba pericial sino la forma de obtener de la víctima menor de edad información útil para la investigación, mediada por un profesional de la salud, de ahí que no demostró la defensa, cuáles las irregularidades en que pudo incurrir el profesional, pues en el recaudo de la misma se garantizaron los derechos de la menor y se protegieron las exigencias legales para su recaudo»12. Se agrega a lo anterior que el a quo al valorar este testimonio fue claro en indicar que el entrevistador no realizó «una valoración de lo referido por la menor, solo se limitó a presentar un informe de lo que la víctima le contó, por ello el testigo de refutación y su análisis contra el protocolo SATAC, no tuvo contundencia alguna para desvirtuar lo dicho»13. Frente a estos argumentos del juzgador, la censura no señala la modalidad de error, que pudiera ser por falso raciocinio, el cual exige la demostración del desconocimiento de alguna de las reglas de la sana crítica, por ejemplo, la desatención de una regla de la ciencia aplicable para el caso, si se hubiera planteado y demostrado en la demanda. 4.3.5. En conclusión, el demandante no demuestra que el juzgador haya incurrido en alguno de los errores recogidos en las

12 Cuaderno segunda digital instancia, folio 25 13 Cuaderno primera digital instancia, folio 29CUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 15 modalidades de la causal tercera de casación (numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), ni tampoco la Sala advierte alguna razón para superar los yerros de la demanda y proceder a su admisión. Es decir, no existe motivo para desbloquear la presunción de acierto y legalidad que gobierna el fallo condenatorio, ya que el censor en su escrito de casación no logra destruirlo en su propósito de afirmar que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de su defendido. Por las razones expuestas, la Corte inadmitirá la demanda de casación estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. Al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 hay que señalar que cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por

en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO URREA DÍAZ, por los motivosCUI 11001600072120160047201

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LUIS ALBERTO URREA DÍAZ 16 expuestos en esta decisión.

Segundo: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos indicados en la parte considerativa.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTROCUI 11001600072120160047201

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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria