CSJ - AP3301-2023(58863)

CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP3301-2023 Radicación 58863 CUI 11001600000020200016401 (Aprobado Acta No. 203) Riohacha (La Guajira), veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se dispone la Sala a resolver sobre la admisión de la demanda formulada por la defensa del señor Brayan Alí Toro González, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, emitida el 28 de agosto de 2020, mediante la cual confirmó la que el 4 de agosto de 2020 produjo el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad, que lo condenóCUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 2 por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa. HECHOS El 22 de enero de 2020 dos personas identificadas como René David Bautista Ramírez y John Alexander Rondón Amaya, con el fin de hurtar, agredieron con arma cortopunzante a Helen Daniela Butler Saavedra y a Ana Sofía García Rojas. Tras registrar a Helen Daniela le fue arrebatado un teléfono celular, mientras que Ana Sofía fue lesionada por la resistencia que opuso -le reconoció Medicina Legal incapacidad de 8 días-, incluso, uno de sus agresores intentó apuñalarla en el abdomen, dado que lo golpeó. Enseguida los asaltantes huyeron en un taxi donde los esperaba Brayan Alí Toro González, junto con Gabriela del

de 8 días-, incluso, uno de sus agresores intentó apuñalarla en el abdomen, dado que lo golpeó. Enseguida los asaltantes huyeron en un taxi donde los esperaba Brayan Alí Toro González, junto con Gabriela del Rosario Caicedo Linares. Sin embargo, por intervención ciudadana la Policía los capturó y logró recuperar el bien hurtado. ANTECEDENTES En audiencia realizada el 23 de enero del mismo año se legalizó la captura de René David Bautista Ramírez, John Alexander Rondón Amaya, Gabriela del Rosario Caicedo Linares y Brayan Alí Toro González, se corrió traslado de laCUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 3 acusación por hurto calificado y agravado, conforme a los artículos 239, inciso segundo, 240 inciso segundo, y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000. Cargos aceptados salvo por el aquí procesado Brayan Alí Toro González. Habiéndose roto la unidad procesal, en la actuación que continuó contra Toro González finalmente se preacordó la aceptación de cargos a cambio de degradar su responsabilidad a tentativa. Acuerdo avalado el 21 de julio de 2020 y con base en el cual fue producida la sentencia del 4 de agosto por el delito de hurto calificado y agravado en grado

de tentativa (artículos 239, 240, inciso 2, y 241, numeral 10, del Código Penal), en concurso homogéneo, y atenuado con base en el artículo 269 del estatuto sustancial. Por lo cual se aplicó una pena de 38 meses. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria con base en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, pero invocando la situación de confinamiento para la época en que se padeció la pandemia, el Juzgado de conocimiento autorizó la prisión domiciliaria transitoria. No obstante, la defensa apeló la decisión en busca de obtener la suspensión de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria o la sustitución a prisión domiciliaria basada en la condición de padre cabeza de familia.CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 4 En su criterio era viable la solicitud porque la pena resultó inferior a cuatro años de prisión; así mismo, hubo plena indemnización por el valor de bien -pese haber sido recuperado-; porque se condenó por tentativa y no por el delito consumado; también adujo que la Ley 1944 de 2018 no aplicaba al momento de los hechos - indicó en el recurso que fueron en 2017y, que el condenado es padre de dos menores que dependen de él. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de agosto de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia, resolviendo así la impugnación ejercida por la defensa.

Mediante sentencia del 28 de agosto de 2020 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia, resolviendo así la impugnación ejercida por la defensa. La base argumentativa para ratificar la decisión distinguió, por una parte, que la indemnización, contrario a lo que sostuvo el recurrente, sí fue considerada y trascendió en desarrollo del acuerdo a efecto de reducir la sanción, más no para la concesión del subrogado como pretendía hacer valer ante la segunda instancia. Agregó que el reconocimiento de la tentativa fue fruto del acuerdo con el fin de reducir la pena, pero no porque así hubiese sucedido y constituyera un derecho que por principio de tipicidad debiera reconocérsele.CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 5 Así mismo, con independencia de la pena de prisión, el artículo 68A del Código Penal prohibió la concesión de subrogados y beneficios respecto del hurto calificado. Por demás, los hechos no ocurrieron en 2017, y dicha prohibición no se originó en la Ley 1944 de 2018. De otra parte, en cuanto al reconocimiento de la sustitución de la prisión por domiciliaria basado en la condición de padre cabeza de familia, conforme se encuentra reconocido y regulado en Ley 750 de 2002, y por la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, no basta invocar la situación, sino que se debe demostrar el vínculo filial, así como otras condiciones igualmente determinantes y, en el proceso, no apareció sino la manifestación del defensor acerca de la pretendida paternidad de dos menores lo que, aun estando demostrado, tampoco implicaría la concesión automática de la sustitución. DEMANDA Tras identificar a los sujetos, referir la sentencia contra la cual procede, sintetizar los hechos y la actuación procesal, el defensor del procesado planteó dos cargos. Para el cargo inicial invocó la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “por interpretación errónea del artículo 269 de la Ley 599 de 2000. Y aplicación indebida de la ley 750 de 2002, en cuanto al beneficio de la prisiónCUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 6 domiciliaria.” Sin embargo, al precisar el cargo, señaló la sentencia del Tribunal como, “directamente violatorio de la ley sustancial y concretamente del art. 269 de la Ley 599 de 2000, por interpretación y aplicación errónea”. En sustento, mantuvo que, una vez aplicada la reducción punitiva prevista en dicha disposición, la pena en el caso concreto sería de 22 meses de prisión, según su personal dosimetría, y por ello el condenado tendría derecho a la prisión domiciliaria. Adicionalmente, hizo un cálculo conforme al cual, tomado el tiempo cumplido en prisión domiciliaria y

personal dosimetría, y por ello el condenado tendría derecho a la prisión domiciliaria. Adicionalmente, hizo un cálculo conforme al cual, tomado el tiempo cumplido en prisión domiciliaria y sustraído al monto de la pena por la cual condenó la primera instancia, arrojaba un total de 16 meses que restaban por cumplir, deduciendo que estaban dadas las condiciones para sustituir la ejecución de la pena - de intramural a domiciliaria -, “si estuviéramos por cuenta del Juez de Ejecución de Penas y medidas de seguridad”, agregó. Por demás, adujo que hubo devolución del objeto hurtado e indemnización. Aspectos todos que, al no ser considerados por el Tribunal, constituyen una violación directa de la ley sustancial. En cuanto al segundo cargo, no hizo referencia a causal alguna, contrayéndose a indicar los argumentos del Tribunal y, concluir que, contrario a lo sostenido en la sentencia, elCUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 7 artículo 68A del Código Penal, no refirió la tentativa de hurto calificado, sino el delito consumado. Consecuencia de lo cual, concluyó que al aplicar el artículo 27 de la Ley 599 de 2000, conforme lo demostró, la pena no superaría los 16 meses, en consecuencia, sin poder prescindir de la tipificación surgida del acuerdo, resultaba viable la sustitución por prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES Siendo competente la Corte para decidir sobre la admisión de la demanda, conforme indica el artículo 32.1 de

viable la sustitución por prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES Siendo competente la Corte para decidir sobre la admisión de la demanda, conforme indica el artículo 32.1 de la Ley 906 de 2004, en consideración a las condiciones de admisibilidad previstas en el artículo 184 ib., procede a analizarlas.

1. Primer cargo

La jurisprudencia de la Corte ha sido clara y estable en cuanto a que la invocación del cargo basado en violación directa, debe soportarse en alguna de tres causas. Una de ellas, la derivada de la falta de aplicación, que compromete el equívoco del juez respecto de la existencia de la norma, lo que le conduce a no aplicarla al caso en que debería haberlo hecho.CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 8 Mientras que la variable consistente en aplicación indebida posa el error en la selección de la norma, pues el juez habría elegido alguna que no corresponde al caso. Y, en tercer lugar, hay violación directa por interpretación errónea cuando siendo la disposición elegida la efectivamente aplicable, le es asignada una significación artificial, es decir, cualquiera que no corresponda conforme una interpretación apropiada al texto normativo. Respecto de la interpretación errónea, basta acudir a decisiones recientes como la sentencia CSJ SP216-2023, radicación 56.584, del 7 de junio de 2023, para considerar las condiciones que estructuran su lógica intrínseca, conforme acaba de recordase, “Dicha modalidad de error constitutiva de violación

radicación 56.584, del 7 de junio de 2023, para considerar las condiciones que estructuran su lógica intrínseca, conforme acaba de recordase, “Dicha modalidad de error constitutiva de violación directa de la ley sustancial implica un error sobre el significado de la norma (adecuadamente) aplicada. Consiste en atribuirle al precepto sustancial un sentido jurídico que no tiene o asignarle efectos y consecuencias que no causa, pues le son contrarios o extraños a su contenido.” Como consecuencia, dada la naturaleza del cargo, resulta incompatible con argumentos orientados a señalar errores o deficiencia asociadas a la interpretación fáctica, sea con respecto a los hechos declarados en la decisiónCUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 9 propiamente dichos o, más precisamente, vinculados a la valoración probatoria -decisión del 23 de febrero de 2022, dentro del radicado, 56412-, porque éstos presuponen el acierto en la elección de la o las disposiciones aplicadas y, con ello, su correcta interpretación. Consecuencia de lo cual, si se argumentan contrapropuestas interpretativas de los hechos o de las pruebas, al tiempo se está afirmando que el juzgador seleccionó e interpretó adecuadamente la o las disposiciones. En la misma línea de incompatibilidad, no es articulado pretender censurar por interpretación indebida en simultánea con la inaplicación de la norma invocada,

seleccionó e interpretó adecuadamente la o las disposiciones. En la misma línea de incompatibilidad, no es articulado pretender censurar por interpretación indebida en simultánea con la inaplicación de la norma invocada, precisamente porque esa hipótesis supone una total ajenidad en el raciocinio del juez respecto de la disposición que debió aplicarse. Mientras que la interpretación incorrecta inevitablemente implica haber seleccionado la norma que corresponde al caso, para poder derivar en que no fue apropiadamente interpretada por el juez. Por ello, insistentemente se ha observado que es profundamente contradictorio invocar la inaplicación y la interpretación indebida de la misma disposición. Precisamente, el demandante ha pretendido que el Tribunal simultáneamente interpretó inadecuadamente e inaplicó la disposición del artículo 269 de la Ley 599 de 2000. Esto, lo más concreto que predicó cuando enunció el cargo,CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 10 porque al tiempo llegó a sugerir, en todo caso sin asumir el correspondiente desarrollo, que otro tanto habría sucedido respecto de la ley 750 de 2002. Por lo que no puede ser otra la decisión que inadmitirlo. No sin antes señalar que no es el único error del casacionista, pues no es difícil advertir que estrictamente lo que está contraponiendo a la decisión del Tribunal es su propia interpretación, no de las normas invocadas sino de las

pues no es difícil advertir que estrictamente lo que está contraponiendo a la decisión del Tribunal es su propia interpretación, no de las normas invocadas sino de las pruebas y de los hechos. En efecto, específicamente reprochó al Tribunal no haber contemplado el que se hubiera “recuperado” el teléfono hurtado, y que se acompañara de una indemnización. Lo cual, observa la Corte, no revelaría una deficiencia que pueda controvertirse como violación directa - en ninguna de las opciones que previene la causal - sino indirecta, de estirpe probatoria, pues se acompasa en el mejor de los escenarios con un falso juicio de existencia. Y no menos reincide en error, y hasta lo profundiza, cuando se dio a proponer una dosificación punitiva, a su juicio, aplicable al caso en cuestión y, por esa ruta concluir en la viabilidad del subrogado. Es decir, estrictamente la censura no tiene relación con la norma objeto del reproche, ni con su aplicación, en cambio sí con la interpretación personal que derivó de los hechos yCUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 11 lo acreditado probatoriamente, a su juicio, sin estimación a instancia del Tribunal. Lo cual evidencia nada más que una discrepancia. Así que no estructuró el más mínimo argumento dispuesto a identificar lo que a su juicio pudo ser una interpretación normativa equivocada del ad quem, ni mucho menos cuál la que le correspondería rigurosamente observar, según un criterio objetivo. De hecho, el Tribunal claramente ilustró que el

interpretación normativa equivocada del ad quem, ni mucho menos cuál la que le correspondería rigurosamente observar, según un criterio objetivo. De hecho, el Tribunal claramente ilustró que el problema jurídico planteado no era la disminución punitiva, que en todo caso había sido aplicada por la primera instancia al corroborar el hecho de la indemnización conforme al artículo 269 del Código Penal, sino la improbabilidad de conceder el subrogado con ocasión del hurto calificado, por expresa prohibición indicada en el artículo 68A ejusdem. Conclusión que, por demás, corresponde con la jurisprudencia de la Corte - de conformidad con decisiones como las del 13 de noviembre de 2013, Revisión 41464 y, la del 20 de junio de 2018 en la Revisión 50293en el entendido que la aplicación del artículo 269 del Código Penal no implica alterar los extremos punitivos del tipo, en cuanto opera una vez dosificada la sanción. Es decir, la aplicación de la disminución contemplada en esa norma no repercute necesaria e invariablemente respecto de la pena que condiciona la concesión del subrogado.CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González

12 Y en cuanto a la sustitución por la prisión domiciliaria, no hubo interpretación arbitraria de la Ley 750 de 2002, sino todo lo contrario, una lectura estricta, en la medida que tal y como lo mantuvo la Corte Constitucional en las decisiones que cita el Tribunal, y lo ha venido implementando la jurisprudencia de la Corte Suprema 1, la sustitución no se explica como un beneficio que haya el legislador prodigado a las personas declaradas responsables, sino en reconocimiento y atención a la prevalencia constitucional de los derechos de menores. Consecuencia de lo cual, se exige acreditar no sólo la relación de consanguinidad, sino adicionalmente, que los o las menores efectivamente requieren seguir recibiendo la asistencia que en realidad les viene proveyendo la persona condenada y, que no hay mejor posibilidad para provisionarlos. En este caso, el argumento de las instancias en curso a denegar la sustitución fue que siquiera la relación de parentesco se demostró, lo cual, por demás, en manera alguna discutió o contrargumentó el censor. Así que no se debió a que las instancias hubiesen practicado e impuesto una particular o discutible interpretación de la disposición. Consecuentemente demás está observar la impropiedad de pretender aducir una inaplicación de la norma. Se insiste en que no hay otra alternativa que inadmitir el cargo.

1CSJ AP572-2023, Radicación 59035, 8 de marzo de 2023CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 13

2. Segundo cargo

el cargo.

1CSJ AP572-2023, Radicación 59035, 8 de marzo de 2023CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 13

2. Segundo cargo En cuanto a la enunciación y desarrollo de lo que pretendió el demandante formular como segundo cargo, el equívoco es todavía más evidente, en la medida que no lo consolidó en causal alguna, sino que se contrajo a cuestionar algunos argumentos de la decisión, muy a la usanza de los recursos ordinarios.

Y si se forzara -nada más en gracia de discusiónque a partir del enunciado conque encabezó el primer cargo pudiera deducirse que habría querido formular junto con el anterior, una violación directa basada en interpretación errónea, lo cierto es que tampoco así habría logrado estructurar la censura, pues ni siquiera estaría claro a qué disposición concretamente estaría referida. En dicho momento señaló la inaplicación de la ley 750 de 2002, pero al motivar se concentró en la interpretación que a su juicio corresponde al artículo 68A del Código Penal. Dos disposiciones que regulan fenómenos jurídicos diferentes. Ahora bien, si de una interpretación errónea se hubiese tratado, conforme a lo que se propuso argumentar en la demanda, puesto que pretende apartarse de la literalidad de la disposición, la vocación de progreso del cargo estaría lógicamente condicionada, en el mejor de los casos, a que

demanda, puesto que pretende apartarse de la literalidad de la disposición, la vocación de progreso del cargo estaría lógicamente condicionada, en el mejor de los casos, a que pudiera señalar lo que a su juicio constituiría algún pasajeCUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 14 oscuro en el artículo 68A del Código Penal que exija hermenéuticamente al intérprete y, que hubiese sido evadido o contradicho caprichosamente por las instancias. Por el contrario, la claridad de la disposición en referencia a la exclusión de los subrogados en el caso del hurto calificado respecto de cualquier variable que pueda concretarse - tentativa, concurso o participación -, impide desatender el tenor literal de la norma, tal y como lo hicieron la primera y segunda instancia, lo cual corresponde, a su vez, con lo ordenado en el precepto del artículo 27 del Código Civil en materia de interpretación de la ley. Se precisa que la disposición responde a la lógica normativa cuyo presupuesto es, dada la regla general, sólo hay lugar a excepciones cuando expresamente se indican. De tal suerte, la regla general es la viabilidad de los subrogados dadas todas las condiciones -la pena entre ellas-. La excepción corresponde con la señalada en el artículo 68A que, en cuanto al delito de hurto fue contraída al calificado. Al no excluir alguno de los dispositivos amplificadores que admite ese tipo, quedaron todos involucrados. En efecto, la disposición del artículo 68A de la Ley 599 claramente indica que no se concederán los subrogados a las

excluir alguno de los dispositivos amplificadores que admite ese tipo, quedaron todos involucrados. En efecto, la disposición del artículo 68A de la Ley 599 claramente indica que no se concederán los subrogados a las personas condenadas, entre otros, por el delito de hurto calificado. No obstante, concluyó el casacionista que al no haberse referido específicamente la tentativa de hurto calificado, quedó exenta de la prohibición.CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 15 Conclusión que no corresponde a la superación de un pasaje oscuro de la norma, sino a resultar inconsulta de la naturaleza de la tentativa, esto es, un “dispositivo amplificador”, “El fundamento de la sanción a la tentativa de un delito tiene que ver con la desaprobación al desvalor de acción. El agente, mediante la realización de actos ejecutivos, exterioriza su intención de vulnerar el bien jurídico y solo por esa circunstancia, pese a no haberse producido el resultado, es sancionado por el Legislador. Se trata de un dispositivo amplificador que permite, precisamente, ampliar, extender, anticipar la punibilidad del tipo penal consumado, aunque con una sanción menor.” 2 Siendo así, queda descartado poder tratarla, como terminó haciéndolo el demandante, a la manera de un paratipo, tipo derivado o condicionado, tipo subordinado, ni mucho menos tipo paralelo, de suerte que deba registrarse específicamente y con independencia de las descripciones normativas que la admiten, para comprenderla considerada

paratipo, tipo derivado o condicionado, tipo subordinado, ni mucho menos tipo paralelo, de suerte que deba registrarse específicamente y con independencia de las descripciones normativas que la admiten, para comprenderla considerada cada vez que se refiere genéricamente alguna disposición típica. Luego, la referencia al hurto conlleva necesariamente la modalidad tentada de hurto, la participación y los concursos, pero no porque se encuentren enunciados

2 CSJ SP1369-2022, Radicación 52728, 27 de abril de 2022CUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 16 explícitamente sino porque estando implícitamente vinculados, no fueron excluidos de manera expresa. Un argumento como el que pretende hacer valer el demandante resulta tan inaceptable, que suponer al legislador dando cuenta pormenorizada de cada uno de los dispositivos amplificadores aplicables a cada tipo penal que refiera, conduciría a secuencias enunciativas antitécnicas, confusas e innecesarias, cuando no invasivas de la actividad jurisdiccional. Como consecuencia, la impropiedad de lo que pretendió plantear como cargo, implica su necesaria inadmisión. De otra parte, del análisis realizado no ha surgido la verificación de situación alguna que atente contra derechos o garantías fundamentales, tal que permita considerar intervenir mediante casación oficiosa. Finalmente, se informará al demandante de la procedencia del mecanismo de insistencia.

verificación de situación alguna que atente contra derechos o garantías fundamentales, tal que permita considerar intervenir mediante casación oficiosa. Finalmente, se informará al demandante de la procedencia del mecanismo de insistencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVECUI 11001600000020200016401 Casación 58863 Brayan Alí Toro González 17

Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado Brayan

Alí Toro González.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTROCUI 11001600000020200016401

Casación 58863 Brayan Alí Toro González 18

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria