CSJ - AP3303-2023(62814)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado ponente AP3303-2023 Casación e impugnación especial

Radicado: 62814

Acta: 203

Riohacha (La Guajira), veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación promovida por el defensor de HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE, contra la sentencia de la Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Bucaramanga del 11 de agosto de 2022, por la cual revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado 12 penal del circuito con función de conocimiento de esa ciudad elCUI: 68001600882820150142801

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HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE 2 11 de mayo de 2018, y, a cambio, lo condenó por el delito de hurto calificado y agravado.

II. ANTECEDENTES 2.1. Fáctico De acuerdo con los fallos de primera y segunda instancia se concretan de la siguiente manera: A las 10:20 de la mañana del 8 de agosto de 2015, Jorge Eliecer Aparicio Jaimes retiró de la cuenta de ahorros de Transporquímicos J.A S.A.S de Bancolombia -oficina del centro comercial el cacique de Bucaramanga-, la suma de $70’000.000 de pesos, luego se dirigió a la casa de su progenitora en el barrio

Nueva Fontana. Al llegar fue abordado por un sujeto que lo amenazó con arma de fuego y lo despojó del dinero en efectivo y un cheque por el valor de 40’000.000 de pesos, enseguida un motociclista hizo presencia en el lugar, quien recogió al ladrón y ambos emprendieron la huida. Posteriormente, en un escrito anónimo que se adjuntó a la investigación preliminar, HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE, alias “Amores”, fue señalado como una de las personas que participó del fleteo. 2.2. ProcesalesCUI: 68001600882820150142801

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3 El 12 de agosto de 2016, ante el Juzgado 8º penal municipal con función de Garantías de Bucaramanga, la Fiscalía en audiencia concentrada legalizó la captura de HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE, y formuló imputación, como presunto coautor del delito de hurto calificado y agravado -artículos 239, 240 inciso 2°, y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000, en concurso con el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuegoartículo 365 ibidem-. Cargos que no fueron aceptados por el imputado1-. Enseguida, por solicitud de la Fiscalía, el juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2. El 28 de septiembre de 2016 3 la Fiscalía radicó escrito de

medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2. El 28 de septiembre de 2016 3 la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 2 de diciembre de 2016 ante Juzgado 12 penal del circuito con función de conocimiento de Bucaramanga formuló acusación, según los presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación4. Este despacho judicial surtió la audiencia preparatoria el 4 de julio de 20175. La audiencia de juicio oral se efectuó en sesiones del 18 de septiembre de 20176, 23 de noviembre de 20177, 128, 14 9y 15 de diciembre de 2017, en esta última sesión se anunció el sentido de fallo absolutorio a favor del acusado. El 11 de mayo de 2018 el a

1 Primera instancia. Cuaderno, folio 17. 2 Ibidem. 3 Cuaderno primera instancia, folio 225. 4 Primera instancia. Cuaderno, folio 73. 5 Primera instancia. Cuaderno, folio110. 6 Primera instancia. Cuaderno, folio 189. 7 Primera instancia. Cuaderno, folio 204. 8 Primera instancia. Cuaderno, folio 206. 9 Primera instancia. Cuaderno, folio 207.CUI: 68001600882820150142801

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HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE 4 quo profirió sentencia absolutoria10 , la cual impugnó la Fiscalía el 24 de mayo de 2018 11 y dentro del traslado a los no recurrentes, el apoderado del procesado presentó su

quo profirió sentencia absolutoria10 , la cual impugnó la Fiscalía el 24 de mayo de 2018 11 y dentro del traslado a los no recurrentes, el apoderado del procesado presentó su correspondiente escrito el 28 de mayo de 201812. El 11 de agosto de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga revocó el fallo absolutorio de primera instancia, y en su lugar emitió sentencia condenatoria en contra del procesado, como coautor del delito de hurto calificado y agravado 13. Esta decisión fue recurrida en casación por la defensa el 27 de octubre de 202214 y por el Ministerio Público en lo que atañe a la individualización de la pena el 4 de noviembre de 202215.

III. CONSIDERACIONES Solo se procederá sobre la procedencia del recurso de casación interpuesto por la defensa, pues sobre la admisibilidad del recurso de casación elevado por el Ministerio Público se pronunciará con posterioridad, según los motivos que se explicarán en esta providencia. 3.1. Reglas sobre la impugnación especial En consonancia con la Sentencias C-792 de 2014 de la Corte Constitucional y lo reglado en el Acto Legislativo 01 de 2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, que

10 Primera instancia. Cuaderno, folios 225 a 216. 11 Primera instancia. Cuaderno, folios 232 a 227.

2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, que

10 Primera instancia. Cuaderno, folios 225 a 216. 11 Primera instancia. Cuaderno, folios 232 a 227. 12 Primera instancia. Cuaderno, folios 237 a 234. 13 Segunda instancia. Cuaderno, folios 31 a 50. 14 Segunda instancia. Cuaderno, folios 99 a 112. 15 Segunda instancia. Cuaderno, folios 93, 113 a 131.CUI: 68001600882820150142801

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HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE 5 atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer del derecho de impugnación y de la impugnación especial de la primera condena, se procederá. Como el mandato constitucional no prevé el trámite de la impugnación especial, la Sala Penal, mediante decisión CSJ AP1263–2019, 3 abr., rad. 54215 señaló las reglas para garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales superiores de distrito judicial. Así se enlistaron: “(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los Tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el

los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los Tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. (iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El Tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el Tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los

impugnación especial, el Tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal.CUI: 68001600882820150142801

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6 (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación.” La Sala ha precisado que, al acusado condenado en segunda instancia por los Tribunales, le corresponde acudir a la impugnación especial y al mismo tiempo en casación, cuando frente a delitos conexos en relación con uno de ellos se ha cumplido con el derecho a la doble conformidad judicial. (i).- Contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores en segunda instancia procede el recurso de casación, regla que corresponde al trámite normal del proceso (artículo 181 de la Ley 906 de 2004). Si se trata de una sentencia del Tribunal en la cual se condena por

primera vez, puede interponerse la impugnación especial o el recurso extraordinario de casación. Este último está disponible solo para los sujetos procesales distintos al procesado y su defensor. El procesado y el defensor, se precisa, cuenta con el derecho a recurrir a través de la impugnación la primera condena, y solamente les es dable recurrir simultáneamente en casación en hipótesis de delitos conexos respecto de los cuales se ha declarado la responsabilidad penal del procesado en primera y segunda instancia” (CSJ AP, 16 sep. 2020, rad. 56957). Además, ha expuesto la Sala, cuando la condena se profiere en el Tribunal por uno o todos los delitos, el procesado o su defensor deben optar por la impugnación especial, porque con esta se da cumplimiento al derecho contemplado en las normas convencionales y constitucionales y por ser un instrumento desprovisto de exigencias que la limiten, resulta más garantista para el sentenciado. No es, pues, que quien resulta condenado por primera vez en segunda instancia esté facultado para acudir a la impugnación especial o a la casación – y menos aún a ambos simultáneamente – sino que, en talCUI: 68001600882820150142801

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HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE 7 evento, el mecanismo de impugnación cuya interposición se habilita lo es exclusivamente el primero. Ello se debe a que, aunque ambos tienen similar objeto y propósito (esto es, revocar la revisión de la sentencia cuestionada por el superior

es exclusivamente el primero. Ello se debe a que, aunque ambos tienen similar objeto y propósito (esto es, revocar la revisión de la sentencia cuestionada por el superior jerárquico), la impugnación especial carece de las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario y se rige, en cambio, por las flexibles pautas del recurso de apelación, de modo que abarca un mayor ámbito de garantía” (CSJ AP652–2021, 24 feb., rad. 58403). Contra la sentencia que resuelve la impugnación o la casación, no procede ningún recurso (Cfr. CSJ AP2299–2020, 16 sep. 2020, rad. 56957 y CSJ AP2386–2020, 23 sep. 2020, rad. 56957). De otra parte, la Corte frecuentemente ha expuesto que «corresponde al fallador de segundo grado advertir al defensor y al acusado, que contra la decisión que es primera condena procede el recurso de impugnación, dentro de los términos que ya han sido establecidos para ello» (CSJ AP2848–2020, 30 sep., rad. 56453). 3.2. Caso concreto De acuerdo con la sentencia de segunda instancia del 11 de agosto de 2022, el Tribunal determinó revocar la sentencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, condeno al procesado por el delito de hurto calificado y agravado. Y confirmó la absolución por el delito de fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado16. Así mismo, el Tribunal advirtió que contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso de impugnación especial,

la absolución por el delito de fabricación tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado16. Así mismo, el Tribunal advirtió que contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso de impugnación especial,

16 Segunda instancia. Cuaderno, folio 50.CUI: 68001600882820150142801

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HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE 8 como también el recurso extraordinario de casación17; de esta forma cumpliendo lo señalado por la Corte, en cuanto a la advertencia del Tribunal, al defensor y al acusado, sobre la procedencia del recurso de impugnación especial contra la decisión que impone la primera condena. Pese a la anterior advertencia, la defensa optó por interponer equivocadamente el recurso de casación, cuando respecto del delito de la condena - hurto calificado y agravadoprocedía promover el recurso de impugnación especial. Ahora, si bien el Tribunal puntualizó en la parte resolutiva de la sentencia la procedencia de la impugnación especial para el acusado y su defensor, por tratarse de la primera condena emitida en segunda instancia, y que las demás partes e intervinientes podía recurrir en casación, el trámite dispuesto por

la Secretaría fue exclusivamente el del recurso de casación, el cual, en efecto, interpuso y sustentó el defensor del procesado HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE. No obstante que lo ordenado en la sentencia, conforme se verifica en su texto, se insiste, procedía de la impugnación especial. Pese a esta irregular situación, la Secretaría del Tribunal de Bucaramanga remitió el expediente a la Corte al vencimiento del término para la presentación de la demanda de casación, sin que los demás intervinientes tuvieran la oportunidad de pronunciarse en torno a ella, como correspondía, de acuerdo con los parámetros previstos por esta Sala en decisión del 3 de abril de 2019; de modo que omitir el traslado señalado en el artículo

17 Ibidem.CUI: 68001600882820150142801

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HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE 9 179 de la Ley 906 de 2004, significa un proceder contrario al debido proceso. El Tribunal pasó inadvertida esta situación al considerar sustentada la casación interpuesta por la defensa, pese a que en la parte resolutiva de la sentencia precisó que podía recurrir por el mecanismo de la impugnación especial. Como lo ha resuelto la Sala en casos similares a este, cuando a pesar de haberse advertido la procedencia de la

impugnación especial por tratarse de la primera condena emitida en segunda instancia y el interesado recurre en casación, deviene adecuar el trámite para garantizar el debido proceso de los demás intervinientes; por tanto, se dispondrá devolver la actuación al Tribunal de origen, para que allí se surta únicamente el traslado a los no recurrentes, teniéndose como escrito de impugnación especial la demanda de casación y los reproches formulados en ella por el recurrente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Primero: Tener como recurso de impugnación especial y sustentación de este, la demanda de casación y los cargos formulados en ella por el defensor de HAROLD LOBANY ROJAS OLARTE, contra la sentencia del Tribunal de Bucaramanga del 11 de agosto de 2022.CUI: 68001600882820150142801

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Segundo: Devolver la actuación al Tribunal de origen para que surta el traslado a los intervinientes no recurrentes, conforme con lo precisado en esta decisión.

Tercero: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁNCUI: 68001600882820150142801

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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria