CSJ - AP3309-2016(47813)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3309-2016 Radicación N° 47813 (Aprobado a c ta N° 160) Bogotá, D. C, v e i n t i c i n co ( 2 5) de m a yo de d os m il dieciséis (2016) MOTIVO DE LA DECISIÓN La C o r te e x a m i na los p r e s u p u e s t os de lógica y d e b i da fundamentación de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d el C a bo P r i m e ro de Infantería de M a r i n a, en a d e l a n t e, C P C I M, ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO c o n t ra el fallo del T r i b u n al S u p e r i or Militar, de fecha 10 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, q ue confirmó el proferido el 3 de d i c i e m b re de 2 0 14 p or el J u z g a do de P r i m e ra I n s t a n c ia de la F u e r za N a v al d el C a r i b e, c on sede en C a r t a g e n a, y condenó al a c u s a do p or el delito de desobediencia. Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO HECHOS F u e r on así n a r r a d os p or la J u ez de p r i m e ra i n s t a n c i a:

Ocurrieron cuando al señor CPCIM 8 8 5 1 4 56 PÉREZ S O T E L I NO EDGAR, quien se desempeñaba como Comandante de la Sección "COYOTE 11de la Compañía "COYOTE", del entonces Batallón de Fusileros de Infantería de Marina N°4, hoy Batallón de Infantería de Marina N°14, en desarrollo de una Operación Militar de Control Territorial de Área paralela a operación psicológica; mediante ocupación de posiciones con el propósito de contrarrestar la formación y reorganización de bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico, e impedir acciones delictivas que afectan la Seguridad Nacional y la tranquilidad del área de responsabilidad; permaneció del 4 al 12 de marzo de 2011 con la Sección bajo su mando en la Finca "EL SOL", ubicada en la jurisdicción del municipio de San Antonio de Palmito sin ocupar las posiciones en las coordenadas que le eran ordenadas diariamente en los programas radiales, reportando movimientos que no realizó, así como movimientos parciales producto del fraccionamiento de la Sección en los que parte del personal de Infantes Regulares bajo su mando se desplazaban con él a las coordenadas ordenadas retomando inmediatamente a la finca donde dejaba el resto de la Sección, y, en otros enviando algunos Infantes al mando de un Dragoneante a los puntos ordenados permaneciendo él en la Finca con el resto del personal; efectuando únicamente registros y sin reportar a sus superiores tal situación, ni las novedades presentadas con tres Infantes de Marina que tenían problemas de

salud. El 12 de marzo de 2011 el STCIM. L U IS DANIEL ALARCÓN QUENZA, Comandante de la Compañía COYOTE, fue enterado de tal novedad por parte del CBIM14, dirigiéndose a la Finca "El Sol" 2 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO donde encontró al C P C IM PÉREZ S O T E L I NO con 3 Infantes ya que el resto de la patrulla se encontraba en otro punto, siendo informado por parte del Suboficial que había llegado a ese sitio ese mismo día en horas de la mañana para verificar un robo que el administrador de la finca le había comentado, quien, posteriormente se contradijo manifestando que efectivamente había permanecido siete (7) días en la Finca "El Sol", sin realizar movimientos porque tenía unos Infantes enfermos los cuales no reportóK (Negrillas del texto original).

A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. El J u z g a do 1 10 de Instrucción P e n al M i l i t ar de Coveñas abrió indagación p r e l i m i n ar el 25 de m a r zo de 2 0 1 12 y el 31 de d i c i e m b re de 2 0 12 inició f o r m al investigación c o n t ra el C P C IM ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO^, a q u i en escuchó en i n d a g a t o r ia el 30 de abril de 2 0 1 3^ y le resolvió situación jurídica el 14 de j u n io posterior, c u a n do

se a b s t u vo de i m p o n e r le m e d i da de a s e g u r a m i e n t o ^.

2. El 10 de o c t u b re del m i s mo año esa a u t o r i d a d, t r as c o n s i d e r ar q ue e sa e t a pa se e n c o n t r a ba perfeccionada, remitió la actuación a la Fiscalía P e n al Militar^.

3. La Fiscalía P e n al M i l i t ar a n te el J u z g a do de P r i m e ra I n s t a n c ia de la F u e r za N a v al d el C a r i be y C o m a n do Específico de S an Andrés y P r o v i d e n c ia ( E) avocó 1 Folios 675 y 676 del cuaderno 4. 2 Folios 1 y 2 del cuaderno 1. 3 Folios 233 a 235 del cuaderno 2.

Fue ampliada el 15 de agosto de 2013 (folios 464 a 471 y 551 a 554 del cuaderno 3). 5 Folios 472 a 480 Id. 6 Folio 560 Id. 3 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO c o n o c i m i e n to el 23 de o c t u b re siguiente"^, cerró investigación el 10 de d i c i e m b re de e sa a n u a l i d a d^ y el 11 de a b r il de 2 0 14 formuló resolución de acusación en c o n t ra de PÉREZ SOTELINO p or el delito de d e s o b e d i e n c i a, en

c o n c u r so homogéneo y sucesivo (artículo 96 d el Código P e n al M i l i t a r, L ey 1 4 07 de 2 0 1 0 ) 9. E s ta última decisión f ue r a t i f i c a da el 27 de j u n io ulterior, t r as ser r e c u r r i da h o r i z o n t a l m e n te p or la defensa^o.

4. El J u z g a do de P r i m e ra I n s t a n c ia de la F u e r za N a v al del Caribe, c on sede en C a r t a g e n a, asumió el c o n o c i m i e n to el 18 de j u l io de 2 0 14 y convocó a a u d i e n c ia de C o r te M a r c i a h^ la q ue se llevó a c a bo el 17 de o c t u b re postrero^^.

5. El 3 de d i c i e m b re de e se año la J u ez dictó s e n t e n c ia en la q ue condenó al p r o c e s a do a 19 m e s es de prisión - le reconoció rebaja p or confesión, la q ue consideró viable a pesar de que en la indagatoria trató de justificar su actuar-; le negó la l i b e r t ad c o n d i c i o n al y expidió la c o r r e s p o n d i e n te o r d en de capturáis.

6. La defensa apeló la determinación y el T r i b u n al S u p e r i or M i l i t ar la confirmó en fallo d el 10 de n o v i e m b re de

201514. •7 Folio 562 Id. 8 Folio 563 Id. 9 Folios 575 a 594 Id. 10 Folios 624 a 628 del cuaderno 4. 11 Folio 640 Id. 12 Folios 669 a 673 Id. '3 Folios 675 a 730 Id. 14 Folios 780 a 805 7d.

4 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO LA DEMANDA El a b o g a do s i n t e t i za l os h e c h os q ue o r i g i n a r on la investigación, hace un listado de l as p r u e b as practicadas, asi c o mo de a l g u n os de l os actos procesales, d e s t a c a n do q ue se siguió el p r o c e d i m i e n to o r d i n a r io descrito en la L ey 5 22 de 1 9 9 9, identifica las p r o v i d e n c i as proferidas y a c l a ra q ue a c u de a la casación excepcional, según lo p r e v i s to en los artículos 3 68 del Código P e n al M i l i t ar de 1 9 99 (Ley 5 2 2 ), y 2 05 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0, c on el propósito q ue a su cliente se le r e s t a b l e z c an los derechos al debido proceso, t o da vez q ue se siguió un trámite d i s t i n to al o r d e n a do en la ley, y la presunción de inocencia.

S e g u i d a m e n t e, i n v o ca l os cánones 1 80 y 1 8 1, n u m e r a l es 1 y 2, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, y 2 05 y 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 ^5 y a f i r ma q ue se violó el debido proceso «en aplicación irregular de la norma sustancial por inobservancia de la plenitud de las formas propias de la investigación y del juicio, a la falta de aplicación de las normas preexistentes al acto que se le imputo (sic) al condenado, al derecho de contradicción y defensa y al de presunción de inocencia,, (sic) cargos y causales que constituye (sic) nulidad del proceso desde su inicio de la apertura de la investigación^^. M a n i f i e s ta q ue el J u ez 1 10 de Instrucción P e n al M i l i t ar diseñó la investigación m e d i a n te el p r o c e d i m i e n to o r d i n a r io descrito en el e s t a t u to procesal castrense, recaudó l as 15 Folio 830 del cuaderno 5. 16 7d. 5 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO p r u e b as s in p e r m i t ir a la d e f e n sa el ejercicio d el d e r e c ho de contradicción y envió el d i l i g e n c i a m i e n to al F i s c al P e n al

Militar, y éste, en la resolución de acusación, cambió la calificación jurídica p r o v i s i o n a l, p u es h i zo mención al c o n t e n i do d el a r t i c u lo 96 de la L ey 1 4 07 de 2 0 1 0, q ue tipifica el delito de desobediencia y le señala u na p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad mínima m a y or - no especifica-, c on lo c u al afectó el p r i n c i p io de favorabilidad^"^. A si l as cosas, a f i r ma q ue se vulneró el debido proceso, en c u a n to n a d ie p u e de s er j u z g a do s i no c o n f o r me a l as leyes preexistentes al acto q ue se le i m p u t a, c on p l e na o b s e r v a n c ia de l as «normas propias de cada juicioA^, s in dilaciones i n j u s t i f i c a d a s, c on la a s i s t e n c ia de un letrado, y c on la garantía de q ue p u e de p r e s e n t ar p r u e b as y c o n t r o v e r t ir l as q ue se a l l e g u en en su c o n t r a. De o t ro lado, sostiene q ue se aplicó i n d e b i d a m e n te u na n o r ma d el b l o q ue de c o n s t i t u c i o n a l i d ad o legal l l a m a da

a r e g u l ar el caso - no ofrece detalles-. En e s ta ocasión -dice-, a t e n d i e n do el delito p or el q ue se procedió, se ha debido seguir el p r o c e d i m i e n to especial establecido en la L ey 1 0 58 de 2 0 06 (trascribe su contenido), c u y os términos s on abreviados. S in e m b a r g o, el proceso duró tres años y n u e ve meses. 17 Folio 8 31 Id. 18 Folio 832 Id. 6 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO Añade q ue a su defendido, t a n to en la versión libre c o mo en la i n d a g a t o r i a, se le «imputo (sic) un cargo y una situación jurídica provisional a la de la condena que en nada corresponde a la condena por desobediencia al señalarle que modifico (sic) una orden militar», o l v i d a n do q ue él no tiene c a p a c i d ad jurídica p a ra m o d i f i c ar el c o n t e n i do de u na o r d en y e sa «era una general y no individual para los miembros de la sección de la patrulla coyote 11»^^. En concreto, no se le aclaró si se e s t a ba a n te un i n c u m p l i m i e n to o u na modificación de la directriz. Solicita a la S a la q ue «INVALIDE Y DECLARE LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de apertura formal del inicio de la investigación, y en caso que haya lugar a la invalidación se

declare la prescripción si la situación temporal llegare ante (sic) del pronunciamiento de la sala penal de la corte suprema de justicia>¡^^. CONSIDERACIONES P or remisión del artículo 3 72 del Código P e n al M i l i t ar de 1 9 99 (Ley 5 2 2 ) 2 1, las exigencias a t e n er en c u e n ta p a ra la admisión de la d e m a n da serán las previstas en el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 00 (Ley 6 00 de 2 0 0 0 ). B a jo e se o r d e n, se examinará el libelo.

1. Lo p r i m e ro q ue se avizora es q ue le asiste interés al actor p a ra a c u d ir a e s ta sede, p u e s to q ue se t r a ta del sujeto 19 Folio 838 Id. 20 Folio 839 Id. 21 Estatuto aplicable en su parte procedimental, dado que para la fecha no habla entrado en vigencia el sistema acusatorio en la justicia penal militar.

7 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO procesal r e p r e s e n t a n te de la defensa técnica, q ue a m o n e s ta el fallo de s e g u n da i n s t a n c i a, adverso a los i n t e r e s es de su cliente, en t a n to lo condenó a u na p e na r e s t r i c t i va de la libertad. Además, l os p l a n t e a m i e n t os a h o ra e x p u e s t os

c o i n c i d en c on l os c o n s i g n a d os en el r e c u r so de apelación ( u n i d ad temática).

2. De o t ro lado, acertó el libelista al m a n i f e s t ar q ue a c u de a la casación excepcional, pero no a si c on la c a r ga a r g u m e n t a t i va n e c e s a r ia en esos eventos. 2 . 1. C o n f o r me a lo previsto en el i n c i so 1° del a r t i c u lo 2 05 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0, el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io procede c o n t ra l as s e n t e n c i as p r o f e r i d as en s e g u n da i n s t a n c ia p or el T r i b u n al P e n al M i l i t a r, c u a n do se trate de delitos q ue t e n g an señalada p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad c u yo máximo e x c e da de o c ho (8) años, pero, de no c u m p l ir el fallo c on los p r e s u p u e s t os descritos, el legislador facultó a la C o r te p a ra que, de m a n e ra excepcional, a d m i ta las d e m a n d as q ue se a j u s t en a l os r e q u i s i t os legales

s i e m p re q ue lo considere necesario p a ra el d e s a r r o l lo de la j u r i s p r u d e n c ia o p a ra g a r a n t i z ar d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s. P or su p a r t e, el c a n on 3 68 del Código P e n al M i l i t ar de 1 9 9 9, prevé un quantum d i s t i n to p a ra acceder p or vía o r d i n a r i a: «que tengan señalada pena privativa de la liberiad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad». 8 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO En esos casos, al libelista le asiste la carga de (i) e x p o n er c on c l a r i d ad y suficiencia los m o t i v os p or los cuales e s ta Corporación debería conocer del a s u n to a p e s ar de q ue no c o n c u r r en los p r e s u p u e s t os de la casación o r d i n a r i a, b i en sea p a ra la unificación de la j u r i s p r u d e n c ia o p a ra lograr la garantía de un derecho f u n d a m e n t a l, y (ii) acreditar el c u m p l i m i e n to de los demás requisitos exigidos por la ley p a ra la admisión de la d e m a n d a. 2.2. D a da la sanción p u n i t i va c o n t e m p l a da en el

artículo 96 de la Ley 1 4 07 de 2 O I O 22 p a ra el delito de desobediencia -2 a 3 años de prisión-, únicamente r e s u l t a ba viable la casación excepcional, s in e m b a r g o, c o n t r a r io al c o m p o r t a m i e n to d el i m p u g n a n t e, p a ra esos efectos no b a s ta solo h a c er t al afirmación o e n l i s t ar los derechos p r e s u n t a m e n te desconocidos a la p a r te en favor de q u i en r e c u r r e. A u n q ue el letrado delató violación del debido proceso p o r q ue se siguió un p r o c e d i m i e n to d i s t i n to al i n d i c a do en la ley, no acreditó q ue ello en realidad h u b i e se acaecido y m e n os cómo t al omisión quebrantó l os derechos o l as garantías d el acusado. También reclamó infracción d el p r i n c i p io de presunción de inocencia, pero ningún a r g u m e n to exhibió p a ra d e m o s t r a r l a, c on lo c u al dejó i n c o n c l u sa su pretensión. Es q ue si su intención e ra a s e g u r ar la garantía de derechos f u n d a m e n t a l e s, le correspondía p r o b ar su 22 Normativa que, para la fecha, tenía aplicación en su parte sustantiva. 9 Casación 47813

ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO afectación, señalar l os p r e c e p t os c o n s t i t u c i o n a l es c o r r e s p o n d i e n t e s, e i n d i c ar cómo f u e r on d e s c o n o c i d os p or el proveído r e c u r r i d o, s in olvidar q ue s us r a z o n es d e b en g u a r d ar c o r r e s p o n d e n c ia c on los cargos q ue p r o p o n ga y q ue no p u e de t r a s l a d ar su demostración a la p r o s p e r i d ad de aquéllos. Su d e s c u i do en este vital p u n t o, c o n d u c e, p or sí solo, a i n a d m i t ir el libelo, c on m a y or razón c u a n d o, t al c o mo a continuación se explica, el cargo p r o p u e s to no c u m p le c on los p r e s u p u e s t os a r g u m e n t a t i v os mínimos de c l a r i d ad y suficiencia p a ra darle c u r so y la C o r te no evidencia q ue se r e q u i e ra del fallo p a ra a l c a n z ar a l g u no de los propósitos del m e d io e x t r a o r d i n a r i o.

3. El j u r i s ta pasó p or alto que, a t e n d i e n do el c a n on 3 72 del Código P e n al M i l i t ar de 1 9 9 9, e s t a ba obligado a

ceñirse a las causales de casación c o n t e m p l a d as en el a r t i c u lo 2 07 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 00 y a los r e q u i s i t os f o r m a l es descritos en el precepto 2 12 ejusdem. En ese o r d e n, su alusión a los n u m e r a l es 1 y 2 del a r t i c u lo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 04 r e s u l ta a b i e r t a m e n te d e s a t i n a d a, máxime c u a n do ni s i q u i e ra precisó en cuál de ellos s o p o r ta su amonestación; y, si pretendía su formulación simultánea, actuó e r r a d a m e n t e, d a do q ue u no y o t ro m o t i vo se e x c l u y e n. 10 Casación 47813

ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO

4. No identificó l os sujetos procesales, no hizo u na sintesis de la actuación procesal y a u n q ue dejó e n t r e v er más de un reproche, olvidó p r e s e n t a r l os y s u s t e n t a r l os en acápites separados.

Si el letrado consideró q ue se incurrió en u na n u l i d a d, pero también q ue el ad quem infringió d i r e c t a m e n te la l ey

s u s t a n c i a l, ha d e b i do h a c er t al p r o p u e s ta en a p a r t a d os d i s t i n t os y d e b i d a m e n te f u n d a m e n t a d o s.

5. En lo q ue corresponde c on la trasgresión directa, ello se quedó en un m e ro e n u n c i a d o, p u es t an solo a d u jo q ue se aplicó «indebidamente una norma del bloque de constitucionalidad o legal, llamada a regular el caso o el proceso o la investigación». Ningún a r g u m e n to a d i c i o n al esbozó.

6. En lo c o n c e r n i e n te a la n u l i d a d, pese a la ambigüedad de su exposición, es posible e n t e n d er q ue se a p o ya en el m o t i vo tercero d el e s t a t u to procesal p e n al de 2 0 0 0. S in e m b a r g o, no solo olvidó i n d i c ar si lo delatado e ra un vicio de e s t r u c t u ra o de g a r a n t i a, s i no que, al estilo de un alegato de i n s t a n c i a, hizo u na m a s i va d e n u n c ia de criticas, p a s a n do p or alto v a r i os de los p r i n c i p i os q ue r i g en la casación y los q ue d i s c i p l i n an las n u l i d a d e s.

6 . 1. U na v ez más, r e c u e r da la C o r te q ue la d e m a n da de casación no es un escrito de elaboración libre y desprevenida, a través del c u al se p u e d an h a c er t o da clase de r e p a r os a la decisión de s e g u n do n i v el o se i n t e n te c o n t i n u ar c on el d e b a te p r o b a t o r io p r o p io de las i n s t a n c i a s. 11 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO Es necesario q ue l os c u e s t i o n a m i e n t os q ue allí se h a g an d e s c a n s en en a r g u m e n t os sólidos, claros, lógicos, c o h e r e n t e s, los que, a p o y a d os en a l g u no de los m o t i v os e x p r e s a m e n te señalados p or el legislador, d e b en a p u n t ar a definir los errores de j u i c io o de p r o c e d i m i e n to en q ue p u do i n c u r r ir el j u z g a d or de s e g u n do g r a do y cómo de no h a b er recaído en ellos las c o n c l u s i o n es de la s e n t e n c ia habrían sido t o t a l m e n te d i s t i n t as y favorables al s u j e to p r o c e s al q ue

i m p u g n a. Al actor le corresponde, e n t o n c e s, p r o p o n er u na c e n s u ra q ue c o n d u z ca a d e m o s t r ar la falencia j u d i c i a l, la c u al no p u e de r a d i c ar t an solo en m e r as i n c o n f o r m i d a d es respecto a la actuación s u r t i da o a las c o n s i d e r a c i o n es de la p r o v i d e n c ia objetada, ya sea p or el v a l or q ue se dio a las p r u e b as o p or el m i s mo c o n t e n i do de las i n f e r e n c i as lógicas e x t r a i d a s, s i no q ue debe c o r r e s p o n d er c on rigor jurídico a a l g u na de l as c a u s a l es p r e v i s t as en el artículo 2 07 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0, c on la justificación c l a ra de su t r a s c e n d e n c ia en el caso concreto. C u a n do en e s ta sede se d e n u n c ia nulidad, al c e n s or le c o m p e te a c r e d i t ar la e x i s t e n c ia de u na i r r e g u l a r i d ad y e x p r e s ar c on suficiencia el perjuicio q ue p or v i r t ud de ella

sufrió el p r o c e s a do y cómo se a f e c t a r on s us garantías o las b a s es f u n d a m e n t a l es de la instrucción o del j u z g a m i e n t o. D e b i do a q ue se r e c l a ma u na m e d i da e x t r e m a, es preciso q ue la anomalía t e n ga la t r a s c e n d e n c ia suficiente p a ra 12 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO r e s q u e b r a j ar el proceso y u na i n c i d e n c ia especifica en la s e n t e n c ia r e c u r r i d a. A h o r a, si c o mo en este caso s on v a r i os los m o t i v os q ue en criterio d el i m p u g n a n te g e n e r an n u l i d a d, es i m p r e s c i n d i b le q ue la sustentación se h a ga p or separado, i n i c i a n do p or a q u el q ue r e s u l ta más grave e i m p l i ca la anulación desde un i n s t a n te a n t e r i o r, señalando en c a da caso el m o m e n to en el q ue habrá de decretarse. 6.2. El censor, contrairiando las a l u d i d as directrices, de m a n e ra d e s o r d e n a da hizo n u m e r o s os y d e s e m e j a n t es

c u e s t i o n a m i e n t o s, s in q ue a l g u no tuviese un m i n i mo de suficiencia p a ra darle curso. Su p r i n c i p al d i s g u s to reside en q ue no se siguió el trámite previsto en la Ley 1 0 58 de 2 0 0 6, en c u a n to se está a n te un delito respecto del c u al se prevé un p r o c e d i m i e n to especial. Al respecto, i m p o r ta acotar q ue si el actor h u b i e se r e l a t a do la actuación procesal s u r t i d a, t al c o mo lo exige el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0, se habría p e r c a t a do q ue el m i s mo sí se observó, cosa d i s t i n ta es q ue no se h a y an c u m p l i do a cabalidad los términos p e r e n t o r i os allí establecidos, situación que, t al c o mo lo afirmó el T r i b u n a l, es i n s u f i c i e n te p a ra declarar la n u l i d ad de lo a c t u a d o. 13 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO El d e m a n d a n te no hizo observación frente a l os a r g u m e n t os q ue al respecto e x p u so el j u ez p l u r al y en su libelo olvidó d e m o s t r ar cómo el h a b er s u p e r a do l os plazos

señalados en el a r t i c u lo 5 79 de la Ley 1 0 58 de 2 0 06 t u vo la e n t i d ad n e c e s a r ia p a ra r e s q u e b r a j ar la e s t r u c t u ra d el p r o c e so o p a r a, de a l g u na m a n e r a, l e s i o n ar g a r a n t i as al p r o c e s a d o. El i m p u g n a n te también delató q ue l os p u n t os sobre los q ue discurrió la versión libre y la i n d a g a t o r ia de PÉREZ SOTELINO difieren a los de la c o n d e n a, s in e m b a r g o, b a s ta u na s i m p le m i r a da al fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, en d o n de se h i zo un relato de lo q ue en aquellas ocasiones narró el p r o c e s a d o, p a ra a d v e r t ir q ue no es cierto, p u es s i e m p re se le preguntó, e n t re o t r as cosas, sobre la directriz e m i t i da p or s us s u p e r i o r e s, la misión q ue cumplía p a ra la época de los h e c h o s, la existencia de la o r d en f r a g m e n t a r ia y l os m o v i m i e n t os q ue realizó en ese periodo^^. En t o r no a estos aspectos, s o s t u vo la colegiatura:

Es inocultable la demora en el trámite de éste asunto, a pesar, de que como lo destacó el letrado, se trataba de un proceso rituado por la Ley 1058, pero ello no lleva por sí mismo a la conclusión de la afectación real y cierta de las garantías procesales; las etapas diseñadas para el procesamiento se agotaron, la oportunidad para la controversia se ofreció, al punto que incluso la defensa técnica recurrió, por vía de reposición la resolución acusatoria, y además, los hechos por los que se indagó Ver folios 21 a 23 del fallo de primera instancia. 14 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO SI fueron los mismos por los que se le acusó, contrario a lo expuesto por el apelante^"^. Reparó el actor en q ue se cambió la calificación jurídica p o r q ue en la acusación se hizo mención a la p e na señalada en el artículo 96 de la Ley 1 4 07 de 2 0 1 0, p a s a n do p or alto q ue en la ley a n t e r i or la c o n d u c ta de desobediencia se castigaba c on u na quantum m e n o r, p or lo q ue había l u g ar a aplicar el p r i n c i p io de favorabilidad. En este p u n t o, a u n q ue el j u r i s ta no lo explicó c on precisión, es posible e n t e n d e r, c o mo lo h i zo el ad quem, q ue q u i so referirse a la Ley 5 22 de 199925 y, además, q ue ello no

generó afectación a l g u na en los d e r e c h os del a c u s a d o, d a da la i d e n t i d ad en la descripción típica del c o m p o r t a m i e n t o. A h o r a, en lo q ue t o ca c on el p r e s u n to d e s c o n o c i m i e n to de la favorabilidad, e s c u e t a m e n te a n u n c i a do p or el actor, i m p o r ta recordarle q ue l os h e c h os t u v i e r on o c u r r e n c ia en m a r zo de 2 0 1 1, fecha p a ra la c u al ya se había e x p e d i do la Ley 1 4 07 de 201026, q - Qe en su p a r te s u s t a n t i va entró a regir d e s de el 17 de agosto de e se año. F i n a l m e n t e, c o n t r a r io a lo m a n i f e s t a do p or el libelista, el j u ez p l u r al fue claro al sostener q ue el p r o c e s a do modificó 24 Folios 17 y 18 de fallo de segunda instancia. 25 Folio 18 Id. 26 El artículo 9 5, contenido dentro de l os delitos contra la disciplina, prevé: «DESOBEDIENCIA. El que incumpla o modifique una orden legítima del servicio impartida por su respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales, incurrirá en prisión de dos (2) a tres (3) años.»

15 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO la orden fragmentaria, a r g u m e n t os frente a l os c u a l es no esbozó r e p r o c he el a b o g a d o. Así concluyó el s e n t e n c i a d o r: Desde esa visión, es nítido que el suboficial, tal como se plasmó en el fallo apelado, modificó la orden fragmentaria, que tenía como propósito el que se realizaran operaciones militares de control territorial de área, pues de manera consiente y voluntaria, decidió no ejecutar, en la forma como estaba mandado, dicha orden. Reitérese que todos los declarantes atrás reseñados en forma uniforme, espontánea, coherente y coincidente expusieron que el Cabo no quiso moverse de la Finca El Sol por varios días desde el 4 de marzo de 2011, pese a que todos le reclamaban hacer los movimientos que se le ordenaban en los programas radiales; que las operaciones de control y registro de área que efectuaron, las hicieron de forma fragmentada y no en bloque como estaba ordenado, y que una vez terminadas éstas, regresaban de nuevo a la Finca El Sol, donde se estableció un puesto de control fijo.^'^ L as falencias descritas c o n d u c en a i n a d m i t ir la d e m a n d a, y la Sala, luego de re v isar íntegramente la actuación, no ha e n c o n t r a do c a u s a l es de n u l i d ad ni flagrantes violaciones de d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, razón p or

la c u al no p u e de p e n e t r ar al f o n do d el a s u n to oficiosamente. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, 27 Folio 20 del fallo de segundo grado. 16 Casación 47813 ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO R E S U E L VE I N A D M I T IR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la d e f e n sa del C P C IM ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO. En c o n s e c u e n c i a, D E V O L V ER la actuación al T r i b u n al S u p e r i or Militar. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de ningún r e c u r s o. iYDER >ATIÑO CABRERA Casación 47813

ÉDGAR JOSÉ PÉREZ SOTELINO

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