CSJ - AP3311-2016(47880)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3311-2016 Radicación N° 47880 ( A p r o b a do a c ta N° 160) Bogotá, D. C, v e i n t i c i n co ( 2 5) de m a yo de d os m il dieciséis (2016) MOTIVO DE LA DECISIÓN C on el f in de resolver s o b re su admisión, la C o r te e x a m i na l os f u n d a m e n t os de o r d en lógico, jurídico y a r g u m e n t a t i vo de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA c o n t ra la s e n t e n c ia del 15 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, en v i r t ud de la c u al la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá confirmó la d i c t a da el 15 de s e p t i e m b re a n t e r i or p or el J u z g a do 5° P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de e s ta c i u d ad y condenó al n o m b r a do y a E D I TH N A Y I BE M O YA D U Q UE c o mo c o a u t o r es del Casación 47880

OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra c o n c u r so heterogéneo de l as c o n d u c t as p u n i b l es de f a l s e d ad en d o c u m e n to p r i v a do y t e n t a t i va de estafa. HECHOS Así los narró la Fiscalía en el escrito de acusación: En Bogotá D. C. en agto (sic) 04 de 2009, con la intención de obtener provecho económico, con perjuicio a la DIAN, induciendo o manteniendo en error a la misma a través de la presentación de soportes falsificados, se radica ante la DIAN, solicitud de devolución y/o compensación suscrita tanto por EDITH NAYIBE MOYA DUQUE en calidad de representante legal de la empresa DIGMA S.A en liquidación, como por OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA en calidad de Revisor Fiscal de la empresa, por el monto de 8.423.000, producto de saldos a favor reportados desde las declaraciones de renta de los años 2.002 y 2.003 (presentada en los años 2003 y 2004 respectivamente), saldos que fueran recogidos y arrastrados en las declaraciones de renta de los años 2004, 2005, 2006 y 2007 presentadas, con la sanción de extemporaneidad, en junio 25 de 2008. Junto a los inconsistentes soportes aportados por la fallida pretensión, se aportó como insumo principal, de una parte, las referidas declaraciones de renta de los años 2004/5/6/7, donde se plasmó y usó la firma falsificada del anterior revisor fiscal de la

empresa: Carlos Alberto Mayorga y, de otra, una relación alterada de los productos que generaron la retención en la fuente a favor que motivara la solicitud de devolución, suscrita por los mismos

indiciados EDITH NAYIBE MOYA DUQUE y OSCAR DARÍO DÍAZ

BORDA. La anterior intención resultó frustrada de entrada en la DIAN, porque al detectarse indicios de inexactitud, se suspendió el 2 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra término para la devolución en septiembre 07 de 2009, en octubre 21 de 2009 se inicia en Fiscalización la investigación previa a la devolución y en diciembre 23 de 2009 se declara como no presentada por no estar firmada por quien tiene el deber formal de declarar o por omitir firma del revisor fiscal y, en consecuencia, en diciembre 30 de 2009 se rechaza la solicitud. La inconsistencia de tal solicitud venía precedida de otro similar evento, ya que desde diciembre 17 de 2008 se había proferido auto inadmisorio por no cumplir tal solicitud los requisitos formales (de forma evidente o de bulto) previstos en E.T.: (i) aportar la totalidad de retención por años 2002 y 2003 y (ii) acreditar mediante certificado de existencia y representación legal el nombramiento de agente liquidador de la sociedad. ^ A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. El 25 de agosto de 2 0 1 4, a n te el J u z g a do 21 P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de la

c a p i t al d el país, se realizó a u d i e n c ia p r e l i m i n ar en la q ue la Fiscalía imputó a OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y E D I TH N A Y I BE M O YA D U Q UE el delito de falsedad en d o c u m e n to privado, en c o n c u r so heterogéneo c on el de estafa t e n t a d a, en calidad de c o a u t o r e s, cargos a los q ue se a l l a n a r o n 2.

2. C on a p o yo en lo a n t e r i o r, el 2 de s e p t i e m b re s i g u i e n te se radicó escrito de acusación^ y la a u d i e n c ia de individualización de p e na y s e n t e n c ia se llevó a c a bo el 8 de ^ Folios 31 y 32 de la carpeta número 3. 2 Folio 24 y disco compacto Id. 3 Folios 25 a 28 /d.

3 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra m a yo de 2 0 1 5, bajo la dirección del J u z g a do 5° P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de e s ta ciudad^.

3. En s e n t e n c ia del 15 de s e p t i e m b re u l t e r i o r, el J u ez condenó a los p r o c e s a d os a las p e n as p r i n c i p a l es de 17

m e s es de prisión y 25 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes de m u l ta y a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or término i g u al a la p r i m e r a. Les concedió la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, p or lo q ue les i m p u so p r e s t ar caución y s u s c r i b ir el a c ta de c o m p r o m i so respectiva^.

4. La p r o v i d e n c ia fue a p e l a da p or el defensor de DÍAZ BORDA y c o n f i r m a da p or el T r i b u n al S u p e r i or de este D i s t r i to J u d i c i al en fallo d el 15 de d i c i e m b re d el año anterior^.

5. El m i s mo p r o f e s i o n al recurrió en casación y presentó la d e m a n da correspondiente"^.

LA D E M A N DA El j u r i s ta h a ce u na lacónica indicación de las p a r t es i n t e r v i n i e n t e s, la situación fáctica y la actuación procesal; trae a colación los artículos del Código P e n al relativos a la extinción de la acción p e n a l, el término de prescripción y su interrupción, y a f i r ma q ue si los p r i m e r os h e c h os o c u r r i e r on 4 Folios 80 y 81 Id.

5 Folios 97 a 100 Id. ^ Folios 14 a 21 del cuaderno del tribunal. 7 Folios 31 a 42 Id. 4 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra el 4 de agosto de 2 0 09 y la imputación de cargos se surtió el 25 de a g o s to de 2 0 1 4, es c l a ra la prescripción p o r q ue t r a s c u r r i e r on 5 años y 16 días. En el acápite de la «FORMULACIÓN DE CARGOS»8, r e p r o d u c e, no t e x t u a l m e n t e, el c o n t e n i do de l os n u m e r a l es 1 a 4 del artículo 1 81 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 04 y m a n i f i e s ta q ue el T r i b u n al «NO TUVO EN CUENTA LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS QUE TAZO (sic) POR MEDIO DE UN PERITO, lo cual es legaW, y el a quo pasó i n a d v e r t i do el título q ue p or v a l or de $ 5 0 0 . 0 00 consignó a n t es de q ue se p r o f i r i e ra s e n t e n c ia de p r i m er grado. E n s e g u i d a, bajo el rótulo «ERROR DE DERECHO/^, refiere q ue los j u z g a d o r es i n c u r r i e r on en él p o r q ue «sólo se podía presentar un delito y no el concursoJ^. E se y e r ro -diceestá descrito en el n u m e r al 1 del precepto 1 81 del e s t a t u to p r o c e d i m e n t aP 2 I n m e d i a t a m e n te después copia el c o n t e n i do de l os r e s t a n t es tres n u m e r a l es de e se artículo y a d u ce q ue en este d i l i g e n c i a m i e n to la víctima no se o p u so ni exhibió d e s a c u e r do frente a los perjuicios, p u es en la a u d i e n c ia - no precisa cuálla r e p r e s e n t a n te legal de la D I AN s o l a m e n te saludó y se presentó, lo q ue lo impulsó a a c u d ir al peritazgo. 8 Folio 36 Id. 9 Folio 37 Id. 10 Folio 38 Id. 11 Id. 12 Id. 5 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra R e c u e r da a la colegiatura c u a n do negó la «rebaja de pena por reparación integraU^, y a s e g u ra q ue a la d e f e n sa le e ra i m p o s i b le d e t e r m i n ar el m o n to de l os perjuicios, p u e s to q ue la víctima n u n ca se pronunció al respecto. A l e ga q ue el ad quem desconoció el artículo 4 47 de la Ley 9 06 de 2 0 04 p o r q ue el p r o c e s a do y la Fiscalía l l e g a r on a

un «preacuerdoA^, el c u al l l e v a r on al j u ez p a ra su aprobación y «NO HABÍA LUGAR EN ESA AUDIENCIA PARA SOLICITAR AL JUEZ Y OPORTUNAMENTE EL MOINTO (sic) DE LOS PERJUICIOS, AUNQUE ESA ESA (sic) UNA OBLIGACIÓN DE LA VÍCTIMA Y NO DE LA DEFENSAJ^. Es más, d u r a n te el t r a s l a do previsto en la n o r ma a l u d i da no había l u g ar a pedir un peritaje, p or ello el c a n on 2 69 h a ce mención a q ue la indemnización debe t e n er l u g ar a n t es de la s e n t e n c ia de p r i m e ra o «segunda instanciaJ^; y en la a u d i e n c ia de imputación e ra i m p o s i b le e x p r e s ar la intención de r e p a r ar p o r q ue no se sabían l os delitos q ue i b an a s er a t r i b u i d os a su r e p r e s e n t a d o. En c o n s e c u e n c i a, «este cargo de la indemnización de perjuicios, encaja en el Numeral 4° Art. 181 del C.P.P. Ley 906 de 2004J'^. C o n t r o v i e r te al j u ez p l u r al p o r q ue solo reseñó s e n t e n c i as de la C o r te C o n s t i t u c i o n al y no le h i zo saber a la

defensa q ue tenía derecho a i n t e r p o n er r e c u r so de casación. F i n a l i za su d i s c u r s o, m a n i f e s t a n do q ue c o n f o r me a l os n u m e r a l es 1, 2 y 4 d el c a n on 1 81 d el e s t a t u to procesal 13 Folio 39 Id. 14 Folio 40 Id. 15 Id. 15 Id. 17 Folio 41 Id. 6 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra p e n a P s, a c u sa el fallo de s e g u n do g r a do p or «errores de hecho de Derecho, en la aplicación de la norma sustantivaJ"^. En c o n s e c u e n c i a, pide se case e sa p r o v i d e n c ia y en su r e e m p l a zo se dicte o t ra en la q ue se acepte la indemnización de perjuicios y se p r e c l u ya la investigación p or el delito de t e n t a t i va de estafa.

CONSIDERACIONES

1. La S a la ha sido i n s i s t e n te en s o s t e n er q ue la d e m a n da de casación no p u e de s er un escrito de libre confección, p or c o n d u c to d el c u al se h a g an t o da clase de c u e s t i o n a m i e n t os c on la única pretensión de c o n t i n u ar el d e b a te fáctico y jurídico ya agotado. E l lo p o r q ue el propósito

del r e c u r so no es el de i n s t i t u ir u na i n s t a n c ia a d i c i o n al a las o r d i n a r i a s, s i no el de realizar un c o n t r ol jurídico sobre la s e n t e n c ia q ue p u so fin a la actuación, a efectos de verificar si se a j u s ta o no al o r d e n a m i e n to y, en e se o r d e n, h a c er efectivo el de recho m a t e r i a l, el respeto de l as garantías de l os i n t e r v i n i e n t es y la reparación de l os agravios inferidos a estos. P or c o n s i g u i e n t e, a t e n d i e n do el artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es preciso q ue el libelo c o n t e n ga u na argumentación sólida, dialéctica y c o h e r e n t e, c on la q u e, c on f u n d a m e n to en l os m o t i v os e x p r e s a m e n te señalados p or el legislador, se p l a n t e en en f o r ma o r d e n a da y c l a ra l os e r r o r es de j u i c io o de p r o c e d i m i e n to en q ue p u do i n c u r r ir el 18 Id. 19 Id. 7 Casación 47880

OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra

fallador de s e g u n do grado, se resalte su t r a s c e n d e n c ia y se d e m u e s t re la necesidad de intervención de la Corte. El i m p u g n a n te tiene la carga, entonces, de, en p r i m er lugar, e x h i b ir c on a p t i t ud el derecho o la garantía f u n d a m e n t al q ue c o n s i d e ra debe ser d e s a g r a v i a da e i n d i c ar cómo t u vo l u g ar el q u e b r a n to y /o p or qué es necesario u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c ia sobre un d e t e r m i n a do t e ma jurídico, ya sea p a ra su beneficio o p a ra c a s os f u t u r os s i m i l a r e s. En s e g u n do término, pero en perfecta armonía c on la finalidad q ue esboce, identificar c on c l a r i d ad la falencia en la q ue incurrió el j u z g a d o r, seleccionar el m o t i vo de casación a través del c u al va a f o r m u l ar el o los cargos c on la suficiente sustentación, s in olvidar q ue c a da c a u s al r e s p o n de a errores diversos, p or lo q ue su e s c o g e n c ia debe realizarse c on especial c u i d a do p a ra no recaer en i m p r e c i s i o n es en el c o n t e n i do de c a da u na de ellas, y

d e m o s t r ar cómo, de no h a b er procedido así, l as consideraciones de la s e n t e n c ia habrían sido t o t a l m e n te diversas y, o b v i a m e n t e, favorables a la p a r te q ue r e c u r r e. De no verificarse l as exigencias descritas y de no a d v e r t ir esta Corporación la necesidad de su intervención oficiosa p a ra c u m p l ir c on los objetivos de la casación, la d e m a n da no será seleccionada.

2. D el r e c u e n to q ue en acápite a n t e r i or h i zo la S a la del libelo p r e s e n t a do p or el defensor, c u ya síntesis resultó c o m p l e ja debido a las fallas de redacción y de e s t r u c t u r a, se

8 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra advierte c on facilidad q ue no c u m p le l os p r e s u p u e s t os mínimos p a ra darle c u r s o. L os a r g u m e n t os d el j u r i s ta s on c o n f u s o s, d e s o r d e n a d os y a m b i g u o s, al p u n to q ue no se logra c o m p r e n d er c on c l a r i d ad cuál es el m o t i vo de casación elegido, cuál el e r r or en el q ue s u p u e s t a m e n te incurrió el ad quem y cuál la pretensión concreta. Obsérvese:

2 . 1. El l e t r a do olvidó m e n c i o n ar las r a z o n es p or las c u a l es la C o r te debía e m i t ir fallo de f o n do p a ra a l c a n z ar a l g u no de los fines descritos en el artículo 1 80 de Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, esto es, pasó p or a l to i n d i c ar si lo b u s c a do e ra la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de garantías, la repairacíón de los agravios y/o la unificación de j u r i s p r u d e n c i a. P or m a n e ra q ue si la intención e ra a s e g u r ar la garantía de derechos f u n d a m e n t a l e s, tenía el d e b er de identificarlos, así c o mo los preceptos q ue los c o n s a g r a n, y luego e x p o n er cómo f u e r on desconocidos p or el fallo r e c u r r i d o, s in olvidar q ue esas r a z o n es d e b en g u a r d ar c o r r e s p o n d e n c ia c on los cargos q ue se p r o p o n g a n. Y, si e ra u n i f i c ar j u r i s p r u d e n c i a, e s t a ba obligado a enseñar el t e ma respecto del c u al requería el p r o n u n c i a m i e n t o, así c o mo las

p o s t u r as disímiles o c o n t r a d i c t o r i as q ue r e q u i e r en s er p r e c i s a d as o, de ser u no no a b o r d a do c on a n t e r i o r i d a d, h a c er t al salvedad r e v e l a n do c on c l a r i d ad su i m p o r t a n c i a, no solo p a ra resolver el caso co ncre to s i no p a ra la c o m u n i d ad en general. 9 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra 2.2. El i m p u g n a n te olvidó especificar la c a u s al i n v o c a d a, así c o mo p r o p o n er el cargo q ue c on a p o yo en ella f o r m u l a b a. T r a jo a colación los c u a t ro n u m e r a l es del artículo 1 81 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, i g n o r a n do q ue solo l os tres p r i m e r os h a c en especial referencia a l os m o t i v os de p r o c e d e n c ia del r e c u r s o, en t a n to q ue el c u a r to se o c u pa de r e g u l ar ese m e d io en los e v e n t os en los q ue se d i s c u t an aspectos r e l a c i o n a d os c on la reparación i n t e g r al

d e c r e t a da en la p r o v i d e n c ia q ue se objeta. V a le la p e na acotar q ue e s ta última disposición, c o n t r a r io al p e n s ar d el actor, se refiere es a la i n c o n f o r m i d ad frente a l os perjuicios decretados en la s e n t e n c i a, no al d e s a c u e r do p or la n e g a t i va del j u z g a d or de reconocer r e b a ja de p e na p or repciración i n t e g r al del daño (artículo 2 69 de Código Penal) o de cesar p r o c e d i m i e n to p or el h e c ho de la indemnización i n t e g r al a la víctima (artículo 42 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0 ). 3.3. Al estilo de un d e s o r d e n a do alegato de i n s t a n c i a, el d e m a n d a n te exhibió múltiples r e p a r os s in q ue a l g u no de ellos posea la c o h e r e n c ia o suficiencia a r g u m e n t a t i va n e c e s a r i as p a ra c o m p r e n d er la falencia j u d i c i al y su t r a s c e n d e n c ia en el caso concreto. Soportó su d i s c u r so en h e c h os q ue no reflejan la

r e a l i d ad procesal, c o mo c u a n do aseguró q ue su protegido 10 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra celebró un p r e a c u e r do c on la Fiscalía, a p e s ar que, según e m e r ge de los fallos y de las carpetas q ue a r r i b a r on a la C o r t e, la terminación a n t i c i p a da del p r o c e so ocurrió p o r q ue los e n c a r t a d os se a d l a n a r on a cargos en la a u d i e n c ia de imputación; o el r e p r o c he a la c o l e g i a t u ra p o r q ue en la l e c t u ra de fallo no le indicó q ue podía i n t e r p o n er r e c u r so de casación, t o da v ez q ue la S a la verificó q ue en el a c ta correspondiente2o c o n s ta lo c o n t r a r i o, t a n to así q ue s in i n c o n v e n i e n te a l g u no el a b o g a do lo p r o p u so y aportó la d e m a n da c o r r e s p o n d i e n t e. A d i c i o n a l m e n t e, h i zo críticas q ue i m p l i c an retractación a la aceptación de cargos que, de m a n e ra libre, consciente y v o l u n t a r i a, expresó su r e p r e s e n t a d o, d a do q ue manifestó,

s in ofrecer sustentó a l g u n o, q ue el c o n c u r so de c o n d u c t as p u n i b l es e ra i n e x i s t e n t e. También lanzó c u e s t i o n a m i e n t os vacíos y c a r e n t es de t o da razón, p u es aseveró q ue la acción p e n al prescribió, s in explicar respecto de qué i n j u s to ni a t e n d er lo d i s p u e s to en los artículos 83 y 86 del Código Penal. S o b re el a s u n to t an solo a d u jo q ue t r a s c u r r i e r on 5 años y 16 dias e n t re la o c u r r e n c ia de los h e c h os y la formulación de imputación, p a s a n do p or alto q ue los delitos endilgados: estafa t e n t a da y falsedad de d o c u m e n to p r i v a do t i e n en u na p e na máxima de 9 años, lapso c on el q ue c o n t a ba la Fiscalía p a ra c u m p l ir c on el acto de comunicación y el q ue no se alcanzó a agotar. Folio 13 del cuaderno del tribunal. 11 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra 3.4. El letrado no solo invocó t o d as l as c a u s a l es de casación a la vez, s i no q ue ningún cargo concreto p r o p u s o, lo q ue d e n o ta su i g n o r a n c ia en relación c on la técnica

casacional. Refirió un e r r or de derecho, el q ue encajó en el n u m e r al 1 del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, pero pasó p or alto q ue este precepto c o n t e m p la la violación d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, q ue difiere n o t o r i a m e n te de la violación i n d i r e c t a, y aquél es u na m o d a l i d ad de y e r ro de e s ta última vía. A n te su a b i e r ta confusión, la S a la r e c u e r da q ue si se d e n u n c ia la infracción directa, es forzoso q ue el libelista i n d i q ue si la falla j u d i c i al t u vo l u g ar p or falta de aplicación, p or aplicación indebida o p or interpretación errónea de u na n o r ma s u s t a n c i a l, y luego enseñe l as disposiciones q ue c o mo c o n s e c u e n c ia de ello r e s u l t a r on i n f r i n g i d a s. Así m i s m o, los a r g u m e n t os de r e p r o c he se d e b en dirigir única y e x c l u s i v a m e n te a d e m o s t r ar la equivocación en q ue incurrió el j u z g a d or de s e g u n do g r a do al aplicar la n o r m a t i v i d ad al caso concreto y el e s t u d io se ha de c e n t r ar en un análisis

e s t r i c t a m e n te jurídico de la sentencia, esto e s, en r a z o n es de p l e no derecho. La violación indirecta, recogida en la c a u s al tercera, sí va o r i e n t a da a c o n t r o v e r t ir al ad quem p or falencias en la valoración o apreciación p r o b a t o r i a, o p o r t u n i d ad en la q ue c o r r e s p o n de al i m p u g n a n te identificar el e l e m e n to p r o b a t o r io respecto d el c u al se presentó el y e r ro y luego 12 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra explicar si éste acaeció p or un e r r or de h e c ho o u no de derecho, a c l a r a n do en cuál m o d a l i d ad de ellos incurrió el fallador, esto es, si fue p or falso j u i c io de existencia, de i d e n t i d ad o de raciocinio -error de hecho-, de legalidad o de convicción -error de derecho-, enseñando l as n o r m as i n f r i n g i d as y su t r a s c e n d e n c ia en el caso específico, esto es, cómo de no h a b er recaído en ellos, la decisión sería t o t a l m e n te d i v e r sa y favorable a l os intereses de q u i en r e c u r r e. 3.5. El actor m u e s t ra i n c o n f o r m i d ad p o r q ue los j u e c es

no le o t o r g a r on a l g u na c o n s e c u e n c ia jurídica favorable a su p r o h i j a do p or razón del título j u d i c i al q ue -diceconstituyó p or $ 5 0 0 . 0 00 a favor de la víctima (DIAN). La S a la debe destacar lo i m p r e c i so de su p l a n t e a m i e n t o, en t a n to no ofrece c l a r i d ad en t o r no a la amonestación al j u z g a d o r, esto es, si g r a v i ta en p u n to del no r e c o n o c i m i e n to de u na r e b a ja de p e na o en la a u s e n c ia de u na cesación de p r o c e d i m i e n t o, p u es i n d i s t i n t a m e n te se refirió a u na y o t r a. T al p r o p u e s ta evidencia i g n o r a n c ia respecto del c o n t e n i do y alcance de los artículos 2 69 del Código P e n al y 42 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. P or c o n s i g u i e n t e, la Corporación recordará q ue el c a n on 2 69 prevé que, tratándose de delitos c o n t ra el p a t r i m o n io económico, la p e na se disminuirá de la m i t ad a las tres c u a r t as p a r t es s i e m p re q ue se c u m p l an l os

s i g u i e n t es r e q u i s i t o s: (i) q ue el p r o c e s a do r e s t i t u ya el objeto m a t e r i al d el delito o su valor; (ii) q ue i n d e m n i ce l os 13 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra perjuicios ocasionados, y q ue (iii) t o do ello t e n ga l u g ar a n t es de proferirse s e n t e n c ia de p r i m e ra o única i n s t a n c i a. Tratándose d el i n s t a n te procesal p e r t i n e n te p a ra a p o r t ar la p r u e ba de la reparación en este evento, ha a f i r m a do la C o r te q ue lo a d e c u a do - a u n q ue no c o n s t i t u ye c a m i sa de fuerzaes q ue se p r o d u z ca en la a u d i e n c ia d el a r t i c u lo 4 4 7, p u e s to q ue ella está «encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios», y «faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte.»{CSJ S P, 1 9 j u n. 2 0 1 3, r a d. 3 9 7 1 9 ). P u n t u a l m e n t e, sobre la exigencia legal c o n s i s t e n te en

q ue la reparación t e n ga l u g ar a n t es d el fallo de p r i m er grado, en C SJ S P 1 6 8 1 6 - 2 0 1 4, r a d. 4 3 9 59 afirmó: 5.3. Sobre la última exigencia, no admite discusión que, para hacerse acreedor a la rebaja punitiva, el acusado debe cumplir sus actos de reparación "antes de dictarse sentencia de primera instancia". (...) Ahora, lo que dice la norma es que el procesado indemnice antes de proferirse la sentencia, esto es, que lo trascendente, lo sustancial, lo de fondo, es que a la víctima se la repare en ese momento, con independencia de que ello le sea comunicado al juzgador en fecha posterior. Es claro que si al juez no se lo entera con la debida antelación, mal puede cargarse en su contra el que no reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado, no el momento de enteramiento a la justicia, sino que el acto de indemnización fue 14 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra previo al proferimiento de la decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes necesarios. El artículo 4 2, p or su parte, se o c u pa sobre la indemnización i n t e g r al p a ra efectos de la terminación d el proceso, i n s t i t u to q ue si b i en no f ue concebido en el e s t a t u to procesal p e n al de 2 0 04 ( L ey 9 0 6 ), sí tiene

aplicación, p or p r i n c i p io de favorabilidad, en l os procesos regidos p or él, t al c o mo la C o r te lo ha s o s t e n i do de m a n e ra i n v a r i a b le (Cfr. C SJ SP, 26 oct. 2 0 1 3, r a d. 4 1 6 6 8; C SJ S P, 30 abr. 2 0 1 3, r a d. 4 0 8 38 y C SJ A P 5 7 3 6 / 2 0 0 4 ). Según e sa disposición, p a ra q ue opere la cesación de p r o c e d i m i e n t o, es preciso q ue se t r a te de a l g u no de l os delitos allí establecidos, se constate q ue h u bo reparación i n t e g r al del daño o c a s i o n a do y q ue d e n t ro de los cinco años a n t e r i o r es no se h a ya proferido en o t ro proceso preclusión de la investigación o cesación de p r o c e d i m i e n to en favor del a c u s a do p or el m i s mo p u n i b l e. El a b o g a do no s u po expresar su pretensión y en ningún caso acreditó el c u m p l i m i e n to de l as exigencias legales. Su vacilación ha sido c o n s t a n t e, p u es en el m e m o r i al q ue presentó luego de a g o t a da la a u d i e n c ia en la q ue se s u r t i e r on los t r a s l a d os del artículo 4 47 del Código de

P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, c on el c u al allegó un d i c t a m en r e n d i do p or c o n t a d o r 2 i, se advierte q ue citó el precepto 2 69 y reclamó, a la vez, rebaja p u n i t i va y cesación de p r o c e d i m i e n t o. 21 Carpeta número 3, folios 9 1a 94. 15 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra A h o r a, en criterio d el actor, correspondía a la víctima p r o n u n c i a r se en t o r no a l os perjuicios y c o mo no lo h i zo él t u vo q ue a c u d ir a un contador. E se b o s q u e jo es desacertado p u e s to q ue si la defensa e s t a ba i n t e r e s a da en i n d e m n i z ar los perjuicios ocasionados, le asistía la carga de e x p r e s a r lo en la a u d i e n c ia a efectos de lograr un a c e r c a m i e n to c on la v i c t i m a, h a c er explícita su p r o p u e s ta y o b t e n er así su a s e n t i m i e n t o. Así lo expresó el ad quem: ...en esta oportunidad, si bien la víctima no señaló el monto de los perjuicios debió la defensa solicitar, oportunamente, la valoración pericial invocando la intención de acogerse al beneficio

del art. 269 de la Ley 599, una vez se aprobó el allanamiento a cargos y antes que finalizara la audiencia donde se dispuso el trámite del art. 447 de la ley 906. Lo anterior por cuanto el escenario propio para debatir el tema de perjuicios es el incidente de reparación integral el cual se desarrolla luego de proferido el fallo, pero, además, porque al presentar por iniciativa propia y fuera del escenarios (sic) procesal pertinente un informe pericial, dejaba de lado la posibilidad de controversia así como la aprobación del mismo. No podía el Juzgado asumir, sin más, el valor estimado por la defensa olvidando los derechos de la víctima así como la obligación de verificar la integralidad de la indemnización -art. 16 ley 446-. Así, al no tener establecido el valor de los perjuicios no procedía afirmar que se había dado la indemnización de que trata el citado art. 269, de ahí el acierto del fallo. Tampoco podía disponer la preclusión por ese mismo motivo acudiendo a la interpretación extensiva del art. 42 de la ley 600 de 2000, pues no había claridad, sobre el monto de los perjuicios.^^ 22 Páginas 6 y 7 del fallo. 16 Casación 47880 OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra L as i n c o n s i s t e n c i as descritas c o n d u c en a i n a d m i t ir la d e m a n da y la C o r te t a m p o co c o n s t a ta la n e c e s i d ad de

s u p e r ar los defectos en o r d en a c u m p l ir c on a l g u na de las f i n a l i d a d es de la casación.

3. Al a m p a ro del artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es p r o c e d e n te la i n s i s t e n c i a, c u y as reglas, en a u s e n c ia de disposición legal, h an sido definidas p or la S a la desde el año 2 0 0 5, en C SJ A P, 12 d i c. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 2 2, y p r e c i s a d as en A P 3 4 8 1 - 2 0 1 4 2 3.

En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, RESUELVE Primero. INADMITIR la d e m a n da p r e s e n t a da p or el defensor de OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA. Segundo. C o n f o r me al inciso 2° d el artículo 1 84 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, p r o c e de la i n s i s t e n c i a. 23 Radicado 42597. 17 Casación 47880

OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA y otra

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