CSJ - AP3315-2016(47988)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3315-2016 Radicación N° 4 7 . 9 88 ( A p r o b a do a c ta N° 160) Bogotá, D. C, v e i n t i c i n co ( 2 5) de m a yo de d os m il dieciséis (2016)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La C o r te se p r o n u n c ia de la d e m a n da de revisión p r e s e n t a da p or el a p o d e r a do j u d i c i al de CLEOMENES MURILLO MOSQUERA c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 6 de a b r il de 2 0 06 d el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó, c o n f i r m a t o r ia d el fallo e m i t i do el 2 de n o v i e m b re de 2 0 05 p or el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de la m i s ma c i u d a d, en el q ue se condenó al a c c i o n a n te p or el delito de p e c u l a do p or u s o.

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA ,

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

1. F u e r on e x p u e s t os p or el Ad quem en estos

términos: (...) De oficio la Fiscalía, atendiendo a informe rendido por el C.T.I. mediante proveído del 11 de marzo de 1999, dio inicio a investigación, tendiente a esclarecer las diversas irregularidades puestas de presente y acaecidas en el Hospital San José de Condoto, que estaba bajo la Dirección del Doctor CLEOMENES MURILLO MOSQUERA, designado por DASALUD Chocó, a través de la resolución 0004 del 7 de enero de 1998 y posesionado en la misma fecha, ante la Directora de DASALUD. Las irregularidades fueron investigadas en dos actuaciones, radicadas con los números 2000-0093-00 y 2000-0098-00, y se hicieron consistir en:

1. El doctor CLEOMENES MURILLO MOSQUERA, como Director del Hospital San José de Condoto, mediante resolución del 20 de marzo de 1998 ordenó el giro de un avance por valor de $9'521.756, para realizar compra de algunos elementos, avance que fue legalizado el 15 de octubre de 1998, por $8.614.718, ordenándose el reintegro de $661.192, valor que fue devuelto el día 1 de marzo de 1999.

2. Que el citado Director contrató la prestación de servicios profesionales con su hermano el doctor ELACIO MURILLO MOSQUERA, para que representara al Hospital San José de Condoto, en el proceso ejecutivo promovido por la Electrificadora del Chocó, violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

3. Para octubre de 1998 el Doctor Murillo giró un avance a favor

de la señora YANNY ANDRADE RENTERIA, por valor de $ri90.000 quien afirma hizo entrega de esos dineros al procesado, para que realizara la compra de algunas camisetas con publicidad relacionada con la lactancia materna, las que fueron compradas por el señor Director, se legalizó el avance y en los archivos de la entidad no aparecen los documentes que demuestran este hecho, al igual que giró avances sin la respectiva aprobación de la junta. 2

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4. Durante la administración el doctor CLEOMENES MURILLO MOSQUERA realizó 31 pedidos de medicamentos a la firma Metroquirúrgicos por valor total de $57'116.417, sin suscribir un contrato para el suministro periódico de tales compras inobservando las disposiciones de la Ley 80 de 1993.

5. El señor Murillo incurrió en irregularidades en el manejo de los recursos destinados al Plan de Atención Básico para el año 1998, correspondientes a los municipios de Nóvita y Condoto, los que fueron girados al Hospital San José con la finalidad que se realizaran convenios tripartitas encaminados a desplegar labores de promoción de la salud y prevención de enfermedades, (...) pues el director los destinó para pagar salarios a los trabajadores del centro asistenciál. ^

2. El 17 de n o v i e m b re de 2 0 0 5, el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de Quibdó, c o n c l u i d as l as a u d i e n c i as

p r e p a r a t o r ia y pública, condenó a CLEOMENES MURILLO MOSQUERA a la p e na p r i n c i p al de 12 m e s es de prisión c o mo a u t or r e s p o n s a b le del delito de p e c u l a do p or u so y absolvió p or los ilícitos de violación del régimen de i n h a b i l i d a d es e i n c o m p a t i b i l i d a d e s, p e c u l a do p or destinación oficial diferentes, p r e v a r i c a to p or acción y omisión.

3. A p e l a da e s ta determinación p or la Fiscalía, f ue c o n f i r m a da el 6 de a b r il de 2 0 06 p or el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Quibdó - S a la Única-.

4. P r e s e n t a da d e m a n da de revisión p or el defensor del c o n d e n a do MURILLO MOSQUERA, alegó q ue el p r o c e so no p o d ia iniciarse, p o r q ue l as s e n t e n c i as c o n d e n a t o r i as e s t a b an i n c u r s as en el artículo 2 20 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, s in especificar en detalle c a u s a l. 1 Cfr. Folios 15 y 16 cuaderno de revisión.

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA Identificó los sujetos procesales, los h e c h os m a t e r ia de j u z g a m i e n to y l as exculpaciones p r e s e n t a d as p or su p r o h i j a do en la a u d i e n c ia pública, p a ra esbozar en la relación de p r u e b a s, l os fallos de i n s t a n c ia y el i n t e r l o c u t o r io d el 27 de febrero de 2 0 0 9, proferido p or el J u z g a do de Ejecución de P e n as y M e d i d as de S e g u r i d ad de Quibdó, en el c u al se e x t i n g ue la acción p e n a l. Así m i s m o, relacionó sendos recibos de p a go y e l e m e n t os de p r u e ba a fin de acreditar gastos d el p e n a do CLEOMENES MURILLO MOSQUERA c o mo director d el H o s p i t al de S an José de C o n d o to (Chocó), señaló: "LAS PRUEBAS DE LA 4 ALA 18 NO FUERON TENIDAS EN CUENTA, (SIC) POR EL JUZGADO

DE PRIMERA INSTANCIA, LAS CUALES HABRÍAN PODIDO DAR UN

GIRO DISTINTO AL PROCESO. (NUMERALES 2Y3 DEL ARTÍCULO 192

DEL C DE P.P.) "2

III. C O N S I D E R A C I O N ES 3.1. I n i c i a l m e n te debe e x p o n er la C o r te frente al p r e s e n te a s u n t o, q ue la c o m p e t e n c ia se establece en v i r t ud del n u m e r al 2 d el artículo 75 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, al t r a t a r se de u na s e n t e n c ia e m i t i da en s e g u n da i n s t a n c ia p or un T r i b u n al S u p e r i or de Distrito.

En efecto, p a ra el sub judice o b ra c o n d e na p e n al c o n t ra CLEOMENES MURILLO MOSQUERA c o n f i r m a da el 6 de a b r il de 2 0 06 p or el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al 2 Cfr. Folio 6 demanda de revisión 4

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CLEOMENES MURILLO MOSQUERA de Quibdó p or el delito de peculado p or u s o. La S a la d el i n d i c a do T r i b u n a l, remitió p or c o m p e t e n c ia el presente a s u n to a e s ta Corporación.^ 3.2. En lo q ue respecta a la d e m a n da de revisión p r e s e n t a da en este caso, en la c u al genérica y

lacónicamente se i n d i ca p or el a p o d e r a do j u d i c i al de MURILLO MOSQUERA, q ue es p or las causales establecidas en el artículo 2 20 d el Código de P r o c e d i m i e n to Penal, c o n c r e t a m e n te invocó, "cuando hubiere sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse. P a ra fines análisis de a d m i s i b i l i d a d, debe entenderse el m o t i vo r e v i s i o n i s ta técnicamente incursó en el n u m e r al 2 del a r t i c u lo 2 20 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, en atención a la fecha de los h e c h os (año 1998), el c u al establece: "cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal." S o b re la c a u s al en cita, tiene d e c a n t a do la Corporación que: (...) En punto de la causal segunda de revisión, su invocación resulta viable cuando se ha establecido que al momento de la ejecutoria de la acusación o del fallo, éste no ha debido proferirse porque la acción penal no podía haberse iniciado, o no podía proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por 3 Cfr. Folio 60 proceso de revisión.

Cfr. Folio 4 demanda de revisión. 5

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA cualquier otro motivo de extinción de la acción penal del que se establezca que el Estado ya había perdido toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, lo que, de encontrar demostración en sede de revisión, conlleva, ineludiblemente, en aras del principio de legalidad, a la anulación de la decisión con la consiguiente ejecutoria y a la declaratoria de la cesación de procedimiento.» (CSJ AP. 31 Mar de 2009. 30844 y AP. 11 Dic.

2013. Rad. 37917) 4.2.2. Está Corporación igualmente estableció frente a las causales de extinción de la acción penal para fines de revisión, solamente la prescripción, la caducidad de la querella, la ilegitimidad en el querellante o peticionario, haber operado el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral en los casos en que la ley le asigna a dichas figuras la potencialidad de concluir el proceso, o, la amnistía o el indulto, es decir, «a fenómenos de constatación objetiva». (CSJ AP 10 oct. 1997 Rad. 13328 yAP31 Mar. 2009. Rad. 30844.) 4.2.3. Así mismo, ha referido la Sala desde antaño, que en lo que respecta a la aludida causal, el fenómeno de fenecimiento debe aparecer de modo evidente al momento de proferirse el fallo, es decir, que el Estado había perdido la facultad para adelantar el proceso en que se produjo la condena. (CSJ AP 4074. rad.

1. C o n f o r me la j u r i s p r u d e n c ia en cita, p a ra la estructuración de la c a u s al s e g u n da de revisión, r e l a c i o n a da c on q ue el p r o c e so no podía i n i c i a r se o p r o s e g u i r s e, se r e q u i e re q ue t al c i r c u n s t a n c ia objetiva, esté d e b i d a m e n te a c r e d i t a da en la actuación y q u e, a p e s ar de ello, el p r o c e so se h u b i e re i n i c i a do o p r o s e g u i do h a s ta t e r m i n ar en u na s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia e j e c u t o r i a d a.

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA 3.3. En el p r e s e n te a s u n t o, no o b s t a n te la l a x i t ud c on la q ue la C o r te e s t u d ia la d e m a n da p r o p u e s t a, e n c u e n t ra q ue a n te el i n c u m p l i m i e n to de l as p r e v i s i o n es d el artículo 2 22 ibidem., deberá declarar la i n a d m i s i b i l i d ad de la m i s m a, p or a f l o r ar el d e s c o n o c i m i e n to de l as exigencias

legales, e s p e c i a l m e n te al no o b r ar m a n i f e s t a c i o n es sobre l os f u n d a m e n t os de h e c ho y de dere cho en q ue se a p o ya la solicitud. En el libelo p e t i t o r io no se i n d i ca p or el censor la c a u s al e x p r e sa q ue se invoca, ni l os f u n d a m e n t os de h e c ho y de d e r e c ho en q ue se a p o ya la s o l i c i t u d, p a ra c o n o c er si la pretensión ésta o r i e n t a da p or prescripción de la acción, falta de q u e r e l la o petición válidamente f o r m u l a da o c u a l q u i er o t ra c a u s al de extinción de la acción p e n a l, t a m p o co se p u e de d e s p r e n d er tales s u p u e s t os de la información s u m i n i s t r a da en la d e m a n da ni de l os a n e x os q ue la acompañan. 3.4. El d e m a n d a n te deja s in e x p o n er l as r a z o n es p or las c u a l es "el proceso no podía iniciarse", p r e s u p u e s to i n c l u i do en la c a u s al s e g u n d a, pero q ue no se advierte de l os e l e m e n t os de p r u e ba i n c o r p o r a d os c on la d e m a n d a.

L os recibos de p a go y o t r as c o n s t a n c i as de gastos d el p e n a do CLEOMENES MURILLO MOSQUERA, no p e r m i t en a d v e r t ir cómo "habrían podido dar un giro distinto al proceso", ni el c e n s or i n d i ca a la Corporación l os f u n d a m e n t os p or l as 7

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA cuales de ellos se d e s p r e n de q ue s on c o n s t i t u t i v os de extinción de la acción p e n a l, q ue h u b i e s en p e r m i t i do d ar traste al p r o c e so q ue culminó c on la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r i a. 3.5. P or o t ra p a r te y en gracia de discusión, si lo q ue se trató f ue de i n d i c ar q ue s on p r u e b as n u e v as no conocidas al t i e m po de l os debates, q ue establezcan la i n o c e n c ia d el c o n d e n a do o su i n i m p u t a b i l i d a d, al t e n or de las previsiones del n u m e r al 3 del Artículo 2 20 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0 ^, la petición i r r o g a da a n o m b re d el p e n a do MURILLO MOSQUERA, no desarrolló

ningún a r g u m e n to c on t al finalidad, q ue desconoce c i e r t a m e n te el objeto de la acción de revisión. La C o r te de m a n e ra pacífica, ha reiterado sobre el tópico en mención: «Es más, tratándose de una acción que tiene como objetivo rescindir un fallo que ha hecho tránsito a cosa juzgada, se requiere que en la demanda se exponga un discurso coherente y lógico que "permita deducir que la decisión es injusta conforme a la causal aducida e inconveniente su intangibilidad para la seguridad jurídica por la injusticia que ella contiene.» (CSJ. AP 6 jul. 2005. Rad. 23791) T a m p o co i n c l u ye el libelo d e m a n d a t o r io referencia a l g u n a, en t o r no a la calidad de n o v e d ad de l os e l e m e n t os 5 Indica la norma en cita: "cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad" 8

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA de convicción a p o r t a d os - es decir, ¿Por qué no f u e r on c o n o c i d os al t i e m po de l os debates? -, ni la t r a s c e n d e n c ia de éstos p a ra m u t ar la c o n d e na de CLEOMENES MURILLO MOSQUERA p or el delito de p e c u l a do p or u s o, en u na

absolución. 3.6. Lo a n t e r i o r, al agotarse la argumentación d el c e n s or en u n os d e s c a r g os a l os h e c h os p or l os q ue f ue p e n a l m e n te r e q u e r i d o, es decir, p r e s e n t ar e x c u l p a c i o n es c o n c r e t as f r e n te a la f o r ma en q ue se distribuyó el d i n e ro del H o s p i t al de S an José de C o n d o t o. E x p o ne el c e n s or en la d e m a n da c o mo explicaciones de a u d i e n c ia pública: "a. En cuanto al primer cargo, que la resolución 002 del 3 de febrero de 1997, fue expedida por la Dirección General del Presupuesto Nacional, faculta a los funcionarios para hacer avances de dineros para resolver GASTOS URGENTES, como en caso concreto de reparar TRES (3) microscopios, del hospital, para atender la epidemia de paludismo y fiebre tifoidea propagada en la región, y además, comprar equipos de fisioterapia destinados a enfermedades de la zona. b. En cuanto al segundo cargo, denominado PECULADO POR USO dijo el Dr. MURILLO MOSQUERA que no hubo conducta intencional de utilizar esos dineros en cuantía de $61.192. (sic) esos valores los reintegros (sic) antes de iniciarse la investigación penal. (...)"^ 6 Cfr. Folio 3 demanda de revisión. 9

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA Dígase q ue c o n f o r me la s e n t e n c ia d el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to de Quibdó, la c o n d e na versó únicamente p or el delito de p e c u l a do p or u s o, específicamente se atribuyó c o mo s u p u e s to fáctico: "(...) nos queda claro que el doctor CLEOMENES MURILLO, en su calidad de director del Hospital San José ordenó el giro de una avance para comprar elementos requeridos de manera urgente por la entidad, para cumplir con este cometido viajó a la ciudad de Medellín y en el mismo mes para, mas (sic) exactamente para el día 27 de marzo de 1998, procedió a realizar compras requeridas para algunos vehículos de la entidad, al igual que la reparación y mantenimiento de microscopios, en los días siguientes regreso a la ciudad de Condoto y sólo siete meses después legalizó el avance, y en la resolución de legalización conforme a las facturas presentadas se determinó que debería reintegrar $907.038, suma esta que se abstuvo de rembolsar de manera inmediata y contrariando el deber legal permaneció con el dinero en su poder por espacio de 11 meses, pues este dinero solo (sic) fue devuelto el 2 de febrero de 1999. Demostrándose así la utilización temporal del dinero recibido por virtud del avance en benéfico del propio funcionario, de donde se puede inferir que el procesado empleó por 11 meses el valor restante ($907.038) sin una justificación posible, dinero

este de la entidad oficial"'^ En c o n s e c u e n c i a, l as e x c u l p a c i o n es s in c o n t e x to q ue e s b o za la d e m a n d a n te ni s i q u i e ra s on p e r t i n e n t es p a ra v e n t i l a r l as en revisión, p r i m e r o, p or h a b er sido objeto de debate en l as i n s t a n c i as procesales y en s e g u n do l u g a r, p o r q ue CLEOMENES MURILLO MOSQUERA f ue a b s u e l to de l os 2 Cfr folio 32 cuaderno de revisión. 10

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CLEOMENES MURILLO MOSQUERA o t r os delitos de violación al régimen de i n h a b i l i d a d es e i n c o m p a t i b i l i d a d e s, p e c u l a do p or destinación oficial diferente, p r e v a r i c a to p or omisión y p r e v a r i c a to p or acción. Luego, pareciese q ue la d e f e n s o ra ni s i q u i e ra se d e t u vo en el e s t u d io d e t a l l a do de l as s e n t e n c i as q ue m o t i v a r on la c o n d e na de su p r o h i j a d o. 3.7. Así m i s m o, t a m p o co r e s u l t an p e r t i n e n t e s, l os

e l e m e n t os de convicción a p o r t a d os c on la d e m a n d a, r e l a c i o n a d os c on el a u to i n t e r l o c u t o r io del 27 de febrero d el 2 0 09 d el J u z g a do de Ejecución de P e n as y M e d i d as de S e g u r i d ad de Quibdó- Chocó, la s o l i c i t ud de conciliación del 18 de febrero de 2 0 16 - s u s c r i ta p or CLEOMENES MURILLO MOSQUERA-, l os recibos de pago y c o m p ra de pasajes terrestres y aéreos a n o m b re del p e n a do del año 1 9 9 8. Los p r i m e r os referidos, si b i en s on n o v e d o s os no p e r m i t en a d v e r t ir la finalidad de su incorporación ni lo q ue c on ellos se p r e t e n de d e m o s t r a r, m i e n t r as q ue sobre l os últimos, q ue v e r s an de justificación de gastos, a d i c i o n a l m e n t e, se desconoce si f u e r on o no p a r te del proceso p e n al ni la relevancia q ue t e n g an p a ra m o d i f i c ar el sentido del fallo. En c o n s e c u e n c ia y c o mo ha v e n i do s o s t e n i e n do la

Corporación y en razón a q ue la acción de revisión es un a t a q ue c o n t ra la solidez de la cosa j u z g a d a, no sólo debe s o m e t e r se a las t a x a t i v as causales q ue p a ra su p r o s p e r i d ad 11

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C L E O M E N ES MURILLO MOSQUERA indica el artículo 2 20 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, s i no q ue además, "requiere del aporte de medios de prueba serios, procedentes, idóneos y con suficiente grado de credibilidad y trascendencia para conducir a la rectificación del error que se le adjudica a la providencia atacada, superando en ella la injusticia que el actor le adjudica." (CSJ. AP 4 sept. 2 0 0 3. R a d. 19574) 3.8. C o n f o r me lo expuesto, al i n c u m p l i r se l os n u m e r a l es 3 y 4 del artículo 2 22 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0, la C o r te no tiene más a l t e r n a t i va q ue i n a d m i t ir la d e m a n da de revisión p r e s e n t a da p or la defensora del sentenciado MURILLO MOSQUERA. En mérito de lo e x p u e s t o, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L,

RESUELVE I N A D M I T IR la d e m a n da de revisión p r o p u e s ta p or la a p o d e r a da j u d i c i al de CLEOMENES MURILLO MOSQUERA c o n f o r me lo e x p u e s to en la p a r te c o n s i d e r a t i v a. C o n t ra la a n t e r i or decisión p r o c e de r e c u r so de reposición. 12

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CLEOMENES MURILLO MOSQUERAÍ

Secretaria 13