CSJ - AP3318-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3318-2016 Radicación N° 47.422 (Aprobado acta N° 160) Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca del 29 de octubre de 2015, que confirmó, de manera parcial, la proferida el 26 de junio del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachancipá, mediante la cual lo condenó por el delito de lesiones personales culposas, agravadas. 1 Casación 47.422

ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: De acuerdo a la narración realizada por la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su delegada 3 ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Sopó, Tocancipá y Gachancipá, en el escrito de acusación, se encuentra que el 6 de noviembre de 2011, siendo las 18:00 horas aproximadamente, a la altura de la vía Bogotá-Tunja km 30 más 800 metros, en la vereda San Martín del

municipio de Gachancipá, un vehículo de placas BHA 836 marca BMW, conducido por el señor ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN, colisionó con una motocicleta de placas JLR 20, la cual era manejada por el señor RAFAEL GUILLERMO BERNAL ARIAS, instantes en que el primero iba adelantando a otro automotor, invadiendo el carril en el sentido contrario. Refiere que como consecuencia de tal actuar imprudente, el señor BERNAL ARIAS resultó lesionado, con un reconocimiento médico e “incapacidad médico legal definitiva de 65 días, secuelas médico legales, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, perdida anatómica de miembro inferior izquierdo de carácter permanente, pérdida funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente”. Acaecida la colisión, el señor GÓMEZ GARZÓN abandonó el lugar de los hechos, siendo interceptado por un miembro de la Policía de Tocancipá (Cundinamarca), encargado del tránsito urbano, en ese municipio.1

2. En audiencia preliminar de 21 de marzo de 2013 el Juzgado Promiscuo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tocancipá impartió legalidad a la 1 Cfr. folio 32 del cuaderno original del Tribunal.

2 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN imputación que en contra de ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN formuló la Fiscalía 003 Delegada ante los Jueces Promiscuos de Sopó, Tocancipá y Gachancipá

(Cundinamarca) por el delito de lesiones personales agravadas, descritas en los artículos 111, 112 inciso 2, 113 inciso 2, 116 inciso 2, 117, 120 y 121 del Código Penal, en concordancia con el 110.2 ejusdem2.

3. El 14 de junio de ese año se presentó el escrito de acusación en idénticos términos3 y su formulación se llevó a cabo el 31 de octubre siguiente ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Gachancipá4.

4. La audiencia preparatoria se realizó el 16 de junio de 20145 y el 19 de enero de 20156.

5. El juicio oral se inició el 12 de mayo ulterior7 y finalizó el 26 del mismo mes, al cabo del cual, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio8.

6. En esta última fecha el Juez de primera instancia condenó a ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN, en calidad de autor del injusto de lesiones personales culposas agravadas, a las penas principales de treinta y ocho (38) meses de prisión, multa en cuantía de trece punto cuarenta y nueve mil ochocientos setenta y cinco (13.49875) salarios 2 Cfr. folios 29-30 cuaderno original 1. 3 Cfr. folios 44-46 ibidem. 4 Cfr. folios 69-70 ibidem. 5 Cfr. folios 103-104 ibidem. 6 Cfr. folios 202-203 del cuaderno original 2. 7 Cfr. folios 266-268 ibidem.

8 Cfr. folios 293-294 ibidem. 3 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN mínimos legales mensuales vigentes y privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas por dieciséis (16) meses, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual a la privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, le otorgó el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria9.

7. Recurrido el fallo por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 29 de octubre de 201510 lo confirmó con las modificaciones consistentes en imponer al sentenciado veinte (20) meses y seis (6) días de prisión y multa de diez punto noventa y nueve (10.99) salarios mínimos legales mensuales vigentes y concederle el subrogado de la ejecución condicional de la pena.

8. El defensor interpuso11 y sustentó12 oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, la libelista elabora una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, luego de lo cual, en lo que denomina «CAPÍTULO PRELIMINAR: LA VIOLACIÓN DE UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA»13, 9 Cfr. folios 300-330 ibidem. 10 Cfr. folios 31-83 del cuaderno original del Tribunal.

11 Cfr. folio 91-92 ibidem. 12 Cfr. folios 100-119 ibidem. 13 Cfr. folio 104 ibidem. 4 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN con apoyo en los artículo 29 Superior y 7º del Código de Procedimiento Penal, doctrina extranjera y jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia –que no identifica por su radicado-, alega el desconocimiento de dicha garantía y del principio in dubio pro reo. Enseguida, vuelve a referirse a los hechos y al devenir procesal para pasar a sintetizar los fallos de instancia, insistir en la violación de los referidos postulados y finalmente aludir a la legitimación que le asiste para acudir en casación por razón del perjuicio causado con la sentencia de segundo grado. Enuncia y fundamenta tres cargos a saber: Primer cargo (principal) Al amparo de la causal segunda acusa la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa. A efecto de comprobarlo, indica que el ente acusador «no descubrió en la audiencia de acusación todas las evidencias y elementos materiales probatorios que tenía en su poder y que iba a hacer valer en el debate público»14, como lo ordenan los artículos 124, 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. Explica que, «en lugar de descubrir la totalidad de evidencias y elementos materiales probatorios, como lo ordena la ley, la Fiscalía sólo leyó 14 Cfr. folio 111 Ibidem.

5 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN un listado, pero omitió la entrega, exhibición de copia de esos medios, que más adelante se constituyeron como prueba testimonial de cargo, como son historia clínica, reconocimientos fotográficos, integridad de las entrevistas recepcionadas previamente a los testigos, pues a petición de la defensa, sólo entregó fotocopia»15. En razón de ello, aduce que se transgredió el derecho de defensa en su componente de «igualdad de fuerzas»16, pues se requería contar con el tiempo suficiente para estudiar las evidencias y preparar la estrategia defensiva. En criterio de la abogada, la irregularidad planteada no se subsanó en la audiencia preparatoria ya que contrario a lo aducido por los juzgadores «la exhibición o descubrimiento probatorio debe hacerse es en la audiencia de acusación, y porque la Fiscalía no exhibió ni entregó todas las evidencias ni elementos materiales probatorios»17. Pese a que la juzgadora de conocimiento –quien según la recurrente también fungió como juez de control de garantíasestaba obligada, por virtud de la sanción prevista en el canon 346 del Estatuto Adjetivo, a rechazar los elementos cognoscitivos que el órgano investigador no puso a disposición de la defensa, no evitó que se convirtieran en pruebas pese a la advertencia que sobre el particular habría hecho la defensa. Añade que los errores señalados por la defensa en el juicio «no se procuraron desvirtuar con las pruebas que en su oportunidad 15 Cfr. folio 111 Ibidem

16 Cfr. folio 111 ibidem. 17Cfr. folio 112 Ibidem 6 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN las presento (sic) el defensor del inculpado, pero que fueron rechazadas son (sic) pasividad del juez (…)»18. Reclama, así, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación. Segundo cargo (principal) Por la senda de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invoca la violación indirecta de la ley sustancial en el sentido de falso juicio de legalidad, el cual habría recaído sobre la historia clínica de la víctima y las fotografías tomadas por el policía que arribó al lugar de los hechos. Frente al primero de los elementos probatorios mencionados recuerda que, junto a las grabaciones fonópticas o videos, constituye prueba documental, conforme a los numerales 1, 4 y 15 del artículo 424 del referido estatuto; que de acuerdo con el canon 425 ejusdem, «se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o reproducido por algún otro procedimiento»19; que su autenticidad o identificación se probará, a voces del precepto 426 ibidem, con el reconocimiento de la persona que lo elaboró, manuscribió, mecanografió, imprimió, filmó, o reprodujo y que el artículo 431 obliga a exhibirlos, leerlos o proyectarlos en el juicio oral.

18 Cfr. folio 112 ibidem. 19 Cfr. folio 112 ibidem 7 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN Dichas disposiciones, a juicio de la demandante, fueron transgredidas en razón a que, tanto la historia clínica como las fotografías utilizadas por los falladores para sustentar la condena son ilegales porque no fueron reconocidas por sus autores «de modo que no pueden tenerse por documentos auténticos; y tampoco fueron leídos en su totalidad, para garantizar los principios de inmediación, autenticidad y contradicción de la prueba»20. Para la jurista, «el médico que realizó los exámenes de que trataban las historias clínicas y el fotógrafo, [son] las únicas personas que podían otorgar certeza sobre la forma, contenido y obtención de los mismos»21; y, como no comparecieron, no pudieron autenticar esos elementos. Precisa que no resulta legal en esta clase de juicios que cualquier sujeto pueda dar autenticidad a una prueba documental, toda vez que es una potestad exclusiva de quien la produjo. En ese orden, estima que el policía que adelantó la investigación no podía reemplazar a los sujetos a los que les correspondía aquella otra labor. Tras criticar al Tribunal por confundir «la cadena de custodia con la autenticidad de los documentos, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física, en el sentido que se exige de su contenido para ser tenidos como pruebas en el juicio oral»22, reprueba que ni la Fiscalía ni la juez de conocimiento se hubieran ocupado de garantizar la cadena de custodia y enfatiza en

20 Cfr. folio 113 ibidem. 21 Cfr. folio 113 ibidem. 22 Cfr. folio 113 ibidem. 8 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN que ella difiere del reconocimiento del documento por su autor en el juicio oral (autenticidad). Enseguida, resalta que es al juez y no a las partes, al que le compete velar por la legalidad de las pruebas y añade que la historia clínica y las fotografías incidieron en «la prueba testimonial y pericial en cuanto a que su práctica se fundamentó en la exhibición parcial de dichos documentos, hasta el punto que no se podía escindir el relato de cada testigo y de cada perito de lo que aportaba cada documento en cuanto a la producción de información»23. En consecuencia, solicita la exclusión de dichas pruebas y la emisión de fallo de sustitución. Tercer cargo (subsidiario) Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acude a la ruta del error de derecho por falso juicio de convicción, defecto que hace descansar en los testimonios de RAFAEL GUILLERMO BERNAL ARIAS (lesionado), LEOMAN ANCIZAR BERNAL MORALES (padre de la víctima, quien aseguró que tras varias cirugías los médicos le informaron que era necesario amputar la pierna izquierda de su hijo), WEIMAR ALBERTO CONTRERAS PACHÓN y OSCAR AGUSTÍN GONZALES ROZO (los cuales manifestaron conocer al lesionado porque acudieron al sitio de la colisión aunque no la vieron) y el informe médico legal de lesiones no fatales,

rendido por el médico OSCAR DAVID MORALES ZAPATA e incorporado como evidencia número 5 que, según la demandante, «concluyó de manera irresponsable carente de todo asidero 23 Folio 113 ibidem. 9 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN jurídico que si no hubiera ocurrido el accidente no le hubiera ocurrido al lesionado la pérdida de su miembro izquierdo»24. Aunque los falladores estimaron que los referidos testimonios eran coherentes, la censora opina que estos no dan luz sobre las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos. Luego de referirse a los artículos 437, 438, 439 y 402 de la Ley 906 de 2004, asegura que la historia clínica original constituye prueba de referencia porque contiene declaraciones vertidas por médicos que no comparecieron al juicio oral. Explica que para que pudiera ser valorada como prueba directa se requería que los profesionales de la salud que «examinaron a los heridos, [y] elaboraron y produjeron»25 dicho documento hubieran declarado en el debate oral. Añade que «[e]l perito forense que atendió a la víctima (sic) al juicio oral fue distinto del que se presentó como perito médico que compareció a la audiencia del juicio oral. Se basó en historia clínica elaborada por otros médicos (pruebas de referencia) y emitieron experticia guiados por los documentos hechos por los otros (nueva prueba de referencia) dando origen a lo que en la doctrina comparada se denomina “doble rumor” o “doble prueba de referencia”»26.

A juicio de la letrada, los deponentes hicieron aseveraciones sobre aspectos fácticos que no les constaban directamente (prueba de referencia), las cuales sólo podían ser narradas por terceros. Explica que aquellos afirmaron, 24 Cfr. folio 114 ibidem. 25 Cfr. folio 114 ibidem. 26 Cfr. folio 114 ibidem. 10 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN ratificaron o negaron lo no captado por sí mismos, sino lo percibido «por quien realizó la foto»27. Arguye, igualmente, que no es posible sostener que «las fotos y la historia clínica se complementan “de facto” con los testimonios»28, dado el carácter no informal sino reglado del procedimiento penal. Además, no se cumple la condición «de que las pruebas directas y originales (fotos e historias clínicas) se adujeran de modo legal». Por lo tanto, solicita excluir los medios cognoscitivos mencionados y emitir fallo sustitutivo de naturaleza absolutoria. En lo que rotula como desarrollo del cargo, la abogada se refiere al que, de acuerdo con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia C-097 de 1994, corresponde a los estándares legales para condenar: conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado y certeza, para, enseguida, argumentar que «se cometió un error técnico y probatorios (sic) en el juicio, que, consider[a], no permiten pregonar con absoluta convicción que las lesiones personales específicamente la

amputación del miembro inferior izquierdo de la víctima, haya obedecido directamente al accidente de tránsito investigado y no al descuido o mal manejo clínico de la lesión primaria de la víctima o a una circunstancia proveniente (sic) responsabilidad de un tercero».29 Insiste en que el testimonio del perito médico que acudió al juicio no fue descubierto o relacionado como 27 Cfr. folio 115 ibidem. 28 Cfr. folio 115 ibidem. 29 Cfr. folio 115 ibidem. 11 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN prueba o testigo de acreditación en ninguna de las oportunidades procesales, por lo cual debió ser objeto de la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal. En este punto, arguye que «una cosa es el procedimiento de descubrir las pruebas y otro la enunciación del mismo (sic) por parte de la fiscalía, que ocurre en la diligencia preparatoria, porque es muy diferente descubrir que anunciar»30 e indica que la falta de oposición del defensor de turno a la práctica de la aludida prueba revela su ausencia de conocimiento. En criterio de la impugnante, no está acreditada la materialidad y la tipicidad objetiva en punto de «las lesiones, sus consecuencias y la relación de causalidad entre el lamentable accidente de tránsito y la amputación del miembro inferior izquierdo de la víctima»31, pues la única prueba compleja que habría podido demostrarlo es el informe pericial más el testimonio respectivo, que para el caso, advera, son inválidos.

Aunque admite que rige el principio de libertad probatoria, es de la idea que «hay aspectos, hechos y consecuencias que no se pueden probar sino por los medios o elementos materiales probatorios exclusivos y excluyentes y no por simples testimonios, porque como (sic) se podría concluir de un testimonio de un simple ciudadano una incapacidad médico legal o una amputación cuando no ocurrió en el momento del suceso»32, o «como (sic) se puede concluir de la versión de un ciudadano o de un informe policivo, la relación de causalidad entre una 30 Cfr. folio 116 ibidem. 31 Folio 115 ibidem. 32 Cfr. folio 116 ibidem. 12 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN lesión primariamente observada y una amputación de un miembro “imposible”»33. Enfatiza que el perito médico no podía emitir su dictamen en el juicio sin contar con la historia clínica, toda vez que, siendo la base del informe pericial, era indispensable para que la defensa pudiera controvertirlo, en los términos del artículo 415 del Estatuto Adjetivo Penal y probar, eventualmente, la relación de causalidad «entre el hecho investigados (sic) y sus consecuencia (sic) finales en el cuerpo y la salud de la víctima, porque en el momento del incidente nadie observo (sic) la amputación referida en el informe pericial, que pudo haber obedecido a un mal manejo clínico y no necesariamente de manera directa al accidente investigado»34. Vuelve a tachar de irresponsable al perito por asegurar

que «si el paciente no tiene el accidente no estaría amputado»35, pues cree que existía la obligación de establecer la relación de causalidad, ya que no sería posible atribuirle responsabilidad a su cliente si la lesión es imputable a terceros, a una fuerza mayor o a un caso fortuito. Como a juicio de la demandante, la Fiscalía tenía la carga probatoria de incorporar la historia clínica a efecto de establecer si la amputación se generó por causas ajenas al accidente y se abstuvo de hacerlo, «surge una duda insubsanable e insalvable (…) que impide hablar “de un conocimiento mas (sic) allá de toda duda” en relación con la acreditación de las lesiones personales y la relación 33 Cfr. folio 116 ibidem. 34 Cfr. folio 116 ibidem 35 Cfr. folios 116-117 ibidem. 13 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN de causalidad (…)»36, por lo que no era viable emitir fallo condenatorio en contra de su asistido. Reprueba, asimismo, «la cantidad de error (sic) técnicos denunciados por la defensa en el alegato de juicio oral relacionados con las fotografías registradas supuestamente en el lugar del accidente que se hicieron desde un celular personal del policía que arribo (sic) al sitio y que informan la verdad ni hace planos ni registra huellas, incumpliendo con los protocolos judiciales y técnicos que hubieran permitido una formación confiable en el proceso y la reconstrucción de la verdad, como igualmente ocurrió con el técnico de automotores en cuyo informe, acompañado de

unas fotografías, señala vestigios de pintura de motocicleta»37. Para cerrar, de nuevo, se refiere a los postulados de presunción de inocencia e in dubio pro reo y enuncia como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política y 7º y 232 del Código de Procedimiento Penal del 2000. Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado del delito de lesiones personales culposas agravadas. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». 36 Cfr. folio 117 ibidem. 37 Cfr. folio 117 ibidem. 14 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que la concurrencia de

alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de las censuras exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo que nos ocupa, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 15 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN Primer cargo (principal) Es necesario puntualizar que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios

que rigen su declaratoria ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el casacionista identifique la anomalía sustancial que alteró el rito legal, pero si conculca el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación38, protección39, 38 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 39 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 16 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN instrumentalidad de las formas40, trascendencia41 y residualidad42, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. En el caso de la especie, ciertamente, los defectos en el procedimiento de descubrimiento probatorio, de manera eventual, pueden conducir a la invalidez de la actuación cuando quiera que tengan incidencia directa en el ejercicio del derecho de defensa y, en ese orden, la defensora acertó, en principio, al acudir a la causal segunda de casación.

Sin embargo, además que desatendió el principio de taxatividad en tanto no invocó el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, relativo a la violación de las garantías fundamentales como motivo específico de invalidación, transgredió los postulados de no contradicción, fundamentación debida, corrección material y trascendencia que rigen el recurso extraordinario que nos ocupa. En efecto, de una parte, la falta de rigor argumentativo es palmaria cuando se observa incoherente que la abogada asegure, de forma bastante etérea, que no le fueron descubiertas todas las evidencias y elementos 40 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 41 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 42 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 17 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN materiales probatorios porque solo se leyó un listado de ellos y no le fue suministrada o exhibida copia de los mismos, particularmente, de la historia clínica, de las fotografías y de las entrevistas –no indica de quiénes-, y al tiempo manifieste que sí le fue entregada fotocopia de dicho material probatorio, con lo cual, de entrada, se verifica lo infundado de su reproche y la imposibilidad de que se hubiere vulnerado el postulado de igualdad de armas. Además, si bien el legislador señaló un término de tres

(3) días para que el ente investigador entregue o exhiba a su contraparte todos los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, previamente descubiertos durante a la audiencia de formulación de acusación, a efecto de que la defensa logre preparar la estrategia a seguir en el juicio oral (artículo 356 de la Ley 906 de 2004), la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que cuando la entrega de dichos instrumentos de prueba no se hace en ese lapso, es decir, se procede a ello de manera extemporánea, no hay lugar a la invalidación del proceso, siempre que, en todo caso, se haya realizado con suficiente antelación al inicio del debate respectivo. Y es que, en realidad, lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo, o sea, previo a la audiencia pública de juzgamiento, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el procesado y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción, tanto así, que 18 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN a falta de descubrimiento –enunciación y entrega materialdel elemento cognoscitivo a practicar en el juicio oral, éste no podrá ser aducido en el juicio, so pena de ser excluido por el juzgador (artículo 346 ejusdem). Entonces, si como lo admite la recurrente, el descubrimiento de los aludidos medios cognoscitivos –en todas sus fasespor parte del órgano acusador se efectuó

de manera completa, en tanto acepta que la parte que representa recibió fotocopia de los mismos y, además, ninguna inconformidad al respecto se manifestó durante la audiencia preparatoria –momento expedito para reclamar cualquier deficiencia sobre el particular-, mal podría alegarse quebranto alguno de la garantía de defensa. Repárese cómo, en relación con la historia clínica, el sentenciador de primera instancia advirtió que la historia clínica de la víctima fue anunciada en el escrito de acusación y solicitada y decretada en audiencia preparatoria43. Lo anterior, pone de presente, un claro desconocimiento del principio de corrección material, en tanto la defensora se apoya en una realidad procesal que no corresponde a la real, por cuanto la historia clínica, sí fue debidamente descubierta. Así mismo, es oportuno aclarar que cuando la impugnante destaca que los juzgadores estimaron 43 Folio 318 Cuaderno 2. 19 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN subsanada la irregularidad, estos no se estaban refiriendo a la presunta falta de descubrimiento de la historia clínica, las fotografías y las entrevistas -tema este que, valga la pena resaltar, no fue objeto de controversia ante el Tribunal-, sino a un tópico diverso, específicamente, la crítica defensiva por la ausencia de enunciación del nombre del perito médico forense en la fase de acusación, pese al expreso descubrimiento, en esa oportunidad, del último reconocimiento médico legal, defecto que los falladores entendieron superado al advertir que en la audiencia

preparatoria la fiscalía identificó al galeno que luego se encargó de sustentar su pericia en el juicio. En este punto, es indispensable relievar que la letrada dejó de lado las consideraciones de las instancias, fundadas en decisiones del Tribunal Superior de Bogotá y en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la relativa flexibilidad existente en torno a la posibilidad de completar, en todas sus dimensiones –enunciación, exhibición y entrega-, el proceso de descubrimiento a cargo del ente acusador más allá del término de 3 días al que se hizo alusión atrás y, antes, en todo caso, del inicio del debate público. A lo dicho, se suma que la jurista tampoco acreditó cuál sería el resultado real y concretamente adverso o lesivo para el ejercicio de los derechos de su representado. Es así que, si ninguna afectación real se produjo por el descubrimiento tardío del nombre del experto, los 20 Casación 47.422 ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN sentenciadores no podrían haber errado al considerarlo entre los medios probatorios objeto de valoración, ni vulnerado, por consiguiente, el principio de igualdad de armas, luego, el reproche de