CSJ - AP3319-2022(61971)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3319-2022 Radicación nº 61971 Acta 171. Bogotá, D.C, veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala define el juzgado competente para conocer la audiencia de control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, en la actuación seguida contra Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora, por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación (art. 397 C.P.). ANTECEDENTES De acuerdo con las documentales allegadas, el asunto se ciñe a la presunta apropiación de dineros públicos por parte de los implicados y doce (12) personas más (entre ellas, Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro un aforado constitucional que es investigado por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia),1 en el marco del contrato estatal celebrado entre el Departamento de Antioquia y el Consorcio Troncal de la Paz, identificado con el N° 2005CO20335, celebrado el 22 de diciembre de 2005, así como los adicionales firmados el 8 de noviembre de 2007 y el 27 de diciembre de 2007. Después que Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora fueron imputados ante un juzgado de garantías de Bogotá,2 por la aparente comisión del delito de Peculado por apropiación, la Fiscal Auxiliar en Apoyo del

Fiscal 1° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia radicó ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao solicitud de audiencia de control de legalidad frente a la aplicación del principio de oportunidad, en el mismo proceso seguido contra los implicados. Por reparto, el asunto correspondió al Juzgado 47 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. El aludido acto procesal fue instalado el 9 de noviembre de 2021, después de varios aplazamientos, uno de ellos por el apoderado de la víctima (Departamento de Antioquia). 1 Actual Gobernador de Antioquia: Aníbal Gaviria Correa, 2 De los documentos allegados, no se advierte la fecha de esa actuación. 2 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro En esa oportunidad, la titular del mencionado despacho requirió a la delegada del ente instructor para que especificara los motivos por los cuales presentó su postulación en la capital de la República. Pues, al parecer, los hechos jurídicamente relevantes tuvieron ocurrencia en Medellín, según lo indicado por el apoderado de la víctima (Departamento de Antioquia), quien impugnó, desde esa oportunidad, la competencia de la citada falladora. En respuesta, la Fiscal del caso manifestó que: (i) Los sucesos investigados fueron cometidos en Medellín y en Bogotá. Sin embargo, en esta última ciudad fue el lugar donde los implicados abrieron la cuenta destinada para el pago de los anticipos del mencionado contrato estatal,

en el que, en efecto, se hicieron los abonos por esos conceptos, así como «varias» apropiaciones consideradas como punibles por el ente persecutor; (ii) Por razones de conveniencia, las labores de investigación de la presente actuación fueron fijadas por el señor Fiscal General de la Nación en la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolución 00673 de 2 de junio de 2020. (iii) Gran parte de los elementos materiales probatorios han sido recaudados en Bogotá, en las instalaciones del Consorcio Troncal de la Paz; y 3 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro (iv) Las labores investigativas continuaron en esta ciudad capital, domicilio de Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora, quienes se comprometieron a nutrir parte importante de la actuación: declarar en el proceso adelantado frente al aforado constitucional involucrado en el presunto delito investigado por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia,3 en el marco del señalado convenio público, a cambio de la suspensión de la causa adelantada en contra de ellos, por un (1) año (arts. 323 y 324-5 de la Ley 906 de 2004). Con ocasión a la discusión suscitada, la titular del Juzgado 47 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá acogió esas precisiones y estimó ser la competente para conocer la postulación. Así, en sesión del 12 de noviembre de 2021, en horas de la tarde, decidió de

fondo el asunto. Tal determinación fue apelada por el apoderado de la víctima (Departamento de Antioquia), quien objetó lo relativo a la falta de competencia. La alzada correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, autoridad que declaró la nulidad de lo actuado, a partir de la reseñada 3 Actual Gobernador de Antioquia: Aníbal Gaviria Correa, 4 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro determinación sustancial,4 en interlocutorio de 18 de febrero de 2022. Ello, con la finalidad que la juez a quo reanude la diligencia, corra traslado a las partes e intervinientes para que se pronuncien sobre la falta de competencia alegada por el apoderado de la víctima (Departamento de Antioquia) y decida lo pertinente (AP2863-2019). Dicha decisión, según la titular del Juzgado 47 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, fue comunicada a su despacho «en junio de 2022», pero, por la programación de otras audiencias relativas a la libertad, solo hasta el 7 de julio último instaló la diligencia, en aras de dar cumplimiento a lo resuelto por su superior. En esa ocasión, después de contextualizar lo ocurrido en la actuación, la mencionada funcionaria esbozó varios argumentos que provocaron confusión al abogado del ente territorial ofendido, al punto que dio a entender que volvió a decidir de fondo la solicitud inicial del órgano persecutor.

Advertida esa situación por el aludido profesional del derecho, la falladora ofreció excusas. Seguidamente, aclaró que sus fundamentos iban dirigidos a mantener su postura relacionada con que es la competente para ventilar la solicitud de control de legalidad frente a la aplicación del principio de oportunidad, en el proceso seguido contra Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora. 4 Decisión del 12 de noviembre de 2021, sesión de la tarde. 5 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro Así, arguyó que no han variado las condiciones ni los elementos materiales probatorios ni los argumentos de la Fiscalía General de la Nación, para sustentar la nombrada postulación. En uso de la palabra, el apoderado de la víctima (Departamento de Antioquia) insistió en que los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron en Medellín, donde fue desarrollado y materializado el objeto contractual. Enfatizó en que la cláusula 4 del contrato estatal celebrado entre la Departamento de Antioquia y el Consorcio Troncal de Paz, identificado con el N° 2005CO20335, establece que todo conflicto relacionado con ese convenio debe ser dirimido por los jueces de Medellín, donde fue celebrado el susodicho pacto. Por su parte, la Fiscal del caso se opuso a esos argumentos y reiteró los esbozados en audiencia anterior, para sostener que la competencia debe ser mantenida en el Juzgado 47 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá.

El defensor también discrepó de los argumentos que nutrieron la impugnación de competencia, tras estimar que las disposiciones jurídicas de la Ley 906 de 2004 son de orden público. Por tanto, lo indicado en la mencionada cláusula contractual carece de fundamento para definir el juez competente en materia penal; destacó que los hechos 6 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro ocurrieron en Bogotá y que gran parte de los elementos materiales probatorios han sido recaudados en la capital de la República, donde se encuentra el domicilio de sus defendidos, quienes se han comprometido a seguir contribuyendo con la investigación matriz. La titular del Juzgado 47 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá advirtió controversia sobre ese punto. Así, remitió el asunto a la Sala de Casación Penal, al estar eventualmente dos juzgados de diferente distrito judicial involucrados en esta temática. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de Casación Penal ostenta atribución legal para dirimir la controversia suscitada, conforme al artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 12 de la Ley 2098 de 2021, dado que los juzgados en los cuales podría recaer la competencia tienen su sede en distritos judiciales diferentes: Bogotá y Medellín. En decisión CSJ AP 2863-2019, rad. 55616, se varió la postura sobre el trámite que debe cumplirse en el marco del incidente de impugnación de competencia previsto en los artículos 54 y 341 del C.P.P. En dicha oportunidad se precisó

que era necesario, en aras de garantizar los principios de efectividad y eficiencia de las actuaciones judiciales, que antes de remitir el asunto a esta Corporación, se suscitara la 7 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro controversia o debate sobre la competencia al interior de la correspondiente audiencia. En el contexto de este nuevo criterio se explicó que cuando el juez y los sujetos procesales coincidan en torno al funcionario que debe asumir el conocimiento del asunto, éste debe ser enviado a esa autoridad para que se pronuncie y remita el asunto a la Corte únicamente cuando se rehúsa a asumir la competencia. Ahora, si desde un comienzo no existe acuerdo entre el juez, las partes e intervinientes, el asunto debe ser enviado directa e inmediatamente a la Corte, para su definición. En este asunto, está satisfecha tal exigencia, al ocurrir el segundo supuesto fáctico. Efectuadas las anteriores precisiones, se procede a resolver cuál es la autoridad competente para conocer de la audiencia de control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, en la actuación seguida contra Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora, por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación: si el Juzgado 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, donde supuestamente ocurrieron los hechos; o el Juez de garantías de Medellín (reparto), donde tuvo ocasión el desarrollo y la 8 Definición de competencia n° 61971

CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro materialización de contractual estatal cuestionado por el órgano investigador. La definición de competencia es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para determinar cuál de los distintos Jueces o Magistrados que reclaman o rehúsan el conocimiento de un asunto, es el llamado a asumirlo. La Corte ha admitido que es facultad del juez de control de garantías declarase incompetente no solo para conocer de la formulación de imputación, sino también de las demás audiencias preliminares,5 regla que igualmente se aplica cuando la competencia es impugnada por alguna de las partes e intervinientes. El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, señala: De la función de control de garantías. La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo. No obstante que esta norma, en principio, previó una competencia nacional para los jueces de control de garantías, de suerte que cualquiera de ellos está facultado para ejercer sus funciones con independencia del lugar donde ocurran los hechos, la Corte ha precisado que la regla sigue siendo que la función sea ejercida preferentemente por el juez del lugar 5 CSJ AP, 14 May. 2013, Rad. 41228 y reiterado el criterio en CSJ AP, 22 Sep. 2015, Rad. 46772, AP 2692-2015, AP 4704-2015 y AP2676-2016

9 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro donde se cometió el delito. Solo por excepción, puede acudirse a un juez distinto: (…)

3. El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, promulgada el 24 de junio de este año, regula que la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal, quien quedará impedido para ejercer la función de juzgamiento. (…) De tal manera, es menester puntualizar que la función de control de garantías preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un funcionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias físicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso.

Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto la ley no impone que el control de garantías tenga que ser siempre realizado por un juez del lugar en el que ocurrió la conducta punible, de todas formas la intervención de cualquier funcionario judicial de esa naturaleza, en cada caso concreto, debe obedecer a la necesidad de proteger las garantías fundamentales de las personas que pudieran verse

comprometidas, merced a la ocurrencia de conductas delictuales sucedidas en su territorio, o que habiendo ocurrido fuera de él, han de ser investigadas dentro del ámbito de su jurisdicción, lo que implica en una u otra forma, que exista una conexión del hecho delictual con su sede funcional.6 (Énfasis fuera de texto) Así, las partes, al seleccionar el juez con función de control de garantías, deben optar por aquel que tenga 6 CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 37674, CSJ AP, 29 ene. 2014, rad. 43.046, AP 648-2018, Rad. 52105, AP061-2019, Rad. 54408 y AP224-2019, Rad 54493, 10 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro competencia en el lugar donde se presentaron los hechos. Salvo casos excepcionales, que deberán exponerse y justificarse en la respectiva audiencia, podrán hacerlo en un lugar distinto, siempre que medie un fundamento razonable. Por ejemplo, el lugar donde el implicado se halle privado de su libertad o donde se encuentren los elementos materiales probatorios. Sobre la competencia territorial del juez, incluido el de control de garantías, el artículo 43 de la Ley 906 de 2004 establece que se debe valorar el lugar donde presuntamente fue cometido el delito. Ahora bien, si no es posible establecer el lugar donde ocurrió, o se realizó en varios lugares, o en uno incierto, o en el extranjero, se fija por el lugar donde la

fiscalía formule la acusación, la cual se hará donde se hallen los elementos fundamentales.7 Según la pacífica jurisprudencia de esta Colegiatura, el lugar donde tiene ocurrencia el Peculado por apropiación, es el sitio donde se dio la apropiación de los recursos. Pues, al tratarse de un delito de los «...llamados de resultado, (...) su consumación se verifica precisamente cuando se concreta el acto apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes del Estado, a los de quien se apodera de ellos» (SP6472017, rad. 43044; AP684-2018, rad. 52124; AP4873-2017, rad. 50505; AP3263-2017; AP174-2018, rad. 51856; y AP2765-2021, rad. 57947). 7 AP2287-2019, jun. 2019, rad. 55498; y AP716–2019, feb.2019, rad. 54742. 11 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro En el caso concreto, de acuerdo con la información suministrada por la Fiscal Auxiliar en Apoyo del Fiscal 1 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en el curso de la solicitud de control de legalidad frente a la aplicación del principio de oportunidad, en el proceso seguido contra Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora, por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación, los sucesos investigados fueron cometidos tanto en Medellín como en Bogotá.

En el primero de ellos, porque no fue desmentido lo señalado por el apoderado de la víctima (Departamento de Antioquia), quien insistió en que los hechos jurídicamente relevantes de este caso ocurrieron en Medellín. Y en Bogotá, porque fue donde ocurrieron «varias» apropiaciones de los recursos del Estado, en el marco del contrato celebrado entre el Departamento de Antioquia y el Consorcio Troncal de la Paz, identificado con el N° 2005CO20335, y sus adicionales, consideradas como punibles. Por tanto, la competencia debe fijarse en el sitio donde la fiscalía formule la acusación, la cual se hará donde se hallen los elementos fundamentales.8 8 AP2287-2019, jun. 2019, rad. 55498; y AP716–2019, feb.2019, rad. 54742. 12 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro En ese sentido, se advierte que aún no ha sido llevada a cabo la audiencia de formulación de acusación frente a Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora, por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación. Sin embargo, se sabe que, por razones de conveniencia, las labores de investigación respecto de este caso fueron fijadas por el señor Fiscal General de la Nación en la Fiscalía 1ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en Resolución 00673 de 2 de junio de 2020. Es decir, en la capital de la República es donde reposan los elementos cognoscitivos que nutren la presente actuación, porque es el sitio en el que queda ubicado el sitio

de trabajo del mencionado funcionario designado. De ahí que se puede colegir el lugar donde eventualmente será evacuada dicha actuación. En tal virtud, se definirá que el asunto corresponde al Juzgado 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, a donde se devolverá la actuación, para que continúe con el diligenciamiento. Para la Sala no son de recibo los argumentos del apoderado de la víctima (Departamento de Antioquia), quien adujo que la cláusula cuarta del contrato estatal celebrado entre el Departamento de Antioquia y el Consorcio Troncal de Paz, identificado con el N° 2005CO20335, establece que todo conflicto relacionado con ese convenio debe ser dirimido 13 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro por los jueces de Medellín, donde fue celebrado el susodicho pacto; sumado a que los hechos ocurrieron en Medellín, donde fue desarrollado y materializado el objeto contractual. Ello, comoquiera que, además de lo anterior, las disposiciones jurídicas de la Ley 906 de 2004 son de orden público. Es decir, no son susceptible de ser obviada ni siquiera por el acuerdo de voluntades entre los particulares y los entes territoriales, pues conciernen al interés público y social del Estado. Por tanto, son disposiciones imperativas, obligatorias y no son pasibles de pacto en contrario, de renuncia o de transacción (CC C166 de 1997 y C-800 de 2005). Por ende, lo estipulado en el clausulado del referido convenio estatal carece de fundamento para definir el juez

competente en materia jurídico penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE DEFINIR que el Juzgado 47 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá es la autoridad competente para conocer de la audiencia de control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad, en 14 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro la actuación seguida contra Luis Fernando Solarte Viveros y José Ignacio Narváez Mora, por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación (art. 397 C.P.). Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase. 15 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

16 Definición de competencia n° 61971 CUI 05001600024820190468001 Luis Fernando Solarte Viveros y otro Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17