CSJ - AP3321-2022(60168)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3321-2022 Radicado N° 60168. Acta 171. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Capitán ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL, en su condición de Juez 156 de Instrucción Penal Militar, contra el auto del 13 de abril de 2021, proferido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial de Bogotá, mediante el cual negó la nulidad de lo actuado y la práctica de las pruebas por éste solicitadas. 1 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL H E C H O S El 19 de enero de 2018, y en ampliación de la misma -9 de marzo siguiente-, la abogada Paula Sofía Villarreal Aguilar, Coordinadora Grupo de Administración de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, instauró denuncia penal ante la Presidencia del Tribunal Superior Militar, en contra del capitán de la Policía Nacional ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL, por las siguientes razones: i) El funcionario DURÁN GIL, en su condición de Juez 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, fue trasladado al departamento de Policía de la Guajira, mediante orden administrativa de personal nro. 1-184, de octubre 2 de 2017,

expedida por el Director General de la Policía Nacional. ii) Notificado de la anterior determinación, el funcionario DURÁN GIL, en lugar de acudir a las instancias correspondientes para que se analizara su situación laboral, decidió proferir un auto, signado el 3 de noviembre de 2017, que en términos de la denuncia, resulta ser “arbitrario y abiertamente ilegal, porque no tenía que ver con su función de Juez de Instrucción Penal Militar, sino con su situación personal y administrativa. Según la denuncia, a través del auto en mención, el funcionario decidió conminar a varias entidades del Estado (la Dirección de Asuntos Legales y Ejecutiva de la Justicia Penal Militar 2 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801

ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL

-Ministerio de Defensa Nacionaly la Dirección General, Talento Humano, Secretaría General, Inspección General y la Metropolitana de Cali de la Policía Nacional1), para que en el término de diez (10) días contestaran una serie de preguntas relacionadas con su situación de traslado, lo que, de acuerdo con su contenido, debía haber sido planteado en uso del derecho de petición, como reiteradamente lo había hecho con anterioridad, a través de oficios expedidos el 26 de octubre del mismo año2. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 27 de febrero de 2018, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de DURÁN GIL -artículo 451 de

la Ley 522 de 1999 del Código Penal Military dispuso la práctica de pruebas3, para lo cual comisionó al Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, con sede en el Batallón Pichincha de la ciudad de Cali, entre ellas: …inspección judicial a cada uno de los procesos e investigaciones preliminares que se encontraban aperturadas para el día 3 de noviembre de 2017 en el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, con el fin de verificar si obran dentro de los mismos el auto de fecha 3 de noviembre de 2017, del cual se anexará fotocopia al funcionario comisionado; y ii) escuchar en declaración al Intendente Oscar Andrés González Rojas, secretario del mencionado juzgado. 1 Cfr. Denuncia a folios 1 a 2 del cuaderno 1. 2 Cfr. Denuncia a folios 1 a 2 del cuaderno 1. 3 Cfr. Fls. 49 a 51, cuaderno 1. 3 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL 2.- El 9 de marzo de 2018, el Tribunal recibió la ampliación de denuncia de la abogada Villarreal Aguilar4. 3.- En cumplimiento de la Comisión arriba señalada, el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, el 25 de abril de 20185, llevó a cabo inspección judicial al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, diligencia que fue atendida por el investigado DURÁN GIL, quien aportó algunas pruebas. 4.- El 1 de noviembre de 20186, fue escuchado en versión

libre el investigado, por parte del Tribunal Superior Militar. 5.- El 19 de julio de 20197, se dispuso la apertura de investigación por el delito de prevaricato por acción, y fue ordenada la práctica de pruebas, disponiendo, entre otras, comisionar nuevamente al Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón Pichincha de la ciudad de Cali, para adelantar, entre otras tareas: a) inspección judicial al archivo del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con el fin de obtener: 1) copia completa, auténtica y legible de la decisión de 3 de noviembre de 2017, suscrita por el CT. OMAR LEONARDO DURÁN GIL, como Juez 156 de Instrucción Penal Militar; 2) copia de los oficios que se remitieron a las diferentes entidades del Estado con el fin de dar cumplimiento al documento de fecha 3 de noviembre de 2017, así como las respuestas recibidas a dichos requerimientos, en caso de haberse 4 Cfr. Fls. 64 a 69, cuaderno 1. Testimonio de 9 de marzo de 2018. 5 Fls. 78 ss del c.o. 1. 6 Fls. 156 ss del c.o.1. 7 Fls. 211 ss del c.o. 2. 4 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL surtido; 3) escuchar en declaración al Intendente Oscar Andrés González Rojas, secretario del mencionado juzgado.

De igual manera, ordenó que por la Secretaría de esa Corporación, se comunicara de la decisión al investigado. 6.- En cumplimiento de la nueva comisión, el Juzgado 71 de Instrucción Criminal Pena Militar de Cali, el 13 de agosto de 2019, practicó la inspección judicial al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y recibió declaración del Intendente Oscar Andrés González Rojas, secretario de ese Despacho para la época de los hechos8. 7.- El 12 de agosto de 20199, el apoderado del procesado renunció al poder otorgado por este; no obstante, por auto de 15 de agosto de 2019, se le indicó que en aras de garantizar la defensa ininterrumpida del proceso tal y como lo dispone el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, la renuncia por él presentada se tendría por aceptada una vez se reconociera personería jurídica al nuevo defensor.10 8.-El 10 de diciembre siguiente tuvo lugar la indagatoria, diligencia en la que el Capitán DURÁN GIL solicitó la nulidad de lo actuado11, aduciendo que hubo vulneración de garantías, en tanto, no le fue comunicada la inspección judicial realizada el 13 de agosto de 2019. No pudo, en consecuencia, 8 Cfr. Fls. 249 ss y 264 y vuelto, cuaderno 2. 9 Fl. 236 del c.o. 2. 10 Fls. 239 y 240 del c.o. 2. 11 Fls. 331 a 342 íb. 5 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801

ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL controvertir las pruebas practicadas, incluido el testimonio recibido al Intendente Oscar Andrés González Rojas, secretario de Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, en el cual fungió12 como titular. De igual manera, solicitó: i) Recibir testimonio a la denunciante PAULA SOFÍA VILLARREAL AGUILAR, para que amplíe la declaración por ella rendida durante la indagación preliminar, en específico, sobre las razones de su traslado, la competencia de los funcionarios para hacerlo y respecto del oficio emitido por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, que ordenó la permanencia en el cargo mientras se verificaba el asunto. ii) Recabar el testimonio del Director General de la Policía Nacional, General ® JORGE HERNANDO NIETO ROJAS, quien fue génesis de todo este asunto y que bajo la gravedad del juramento nos indique si mi denunciante efectivamente solicitó mi salida como juez, tal como dejó sembrado en el oficio del 18 de septiembre de 2017 obrante a folio 165 y, iii) Que se cite a declarar al entonces Coronel PABLO ANTONIO CRIOLLO REY para que explique la razón por la que utilizó documentos oficiales para soportar que, el director de la policía podía trasladar a un juez desde su despacho a cualquier 12 El testimonio de González Rojas fue recibido el 13 de agosto de 2019. 6 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL unidad policial, estando vigente su comisión en la Justicia Penal

Militar, en especial para que aclare lo que sucedió en este caso, donde él tuvo una participación activa y llevó al director a seguir en un afán desmedido para justificar que con la orden administrativa del 2 de octubre de 2017, mi general NIETO ROJAS, podía dejar mi despacho acéfalo. 9.- Tanto la solicitud de nulidad, como la práctica de pruebas, fueron negadas por auto de 13 de abril de 202113, decisión que se mantuvo incólume al resolver, por auto del 26 de agosto de 2021, el recurso de reposición presentado por la defensa técnica, aunque, en subsidio, concedió el de apelación ante esta Corte14.

DECISIÓN IMPUGNADA

1. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial negó la solicitud de nulidad invocada por el sumariado, con el argumento de que éste no demostró en qué consistieron las irregularidades que vulneraron su derecho a la defensa, ni cuál su trascendencia.

Ilustró que en ninguna irregularidad se incurrió al momento en que el Juez Comisionado practicó la inspección judicial al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, sin la presencia del investigado, toda vez que no resultaba 13 Cfr. Folios 378 a 392, c.o. 2 y 451 a 454 c.o.3. 14 Cfr. Folios 451 a 454, cuaderno 3. 7 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL necesario comunicarle a éste la realización de la diligencia, por no encontrarse vinculado mediante indagatoria; de esta

manera, tal circunstancia no tiene la entidad suficiente para invalidar el acto realizado. Agregó que, aunque para la fecha en que se llevó a cabo la diligencia, el defensor decidió renunciar a su mandato, a éste se le indicó que los efectos jurídicos de su encargo terminaban cuando se le reconociera personería jurídica al nuevo representante judicial. Con relación a las piezas procesales obtenidas a través de inspección, como la copia del documento de fecha 3 de noviembre de 2017, destaca que el mismo había sido incorporado con la denuncia, por lo que ninguna falta de garantía se presentó, en tanto, el procesado lo conoció desde un principio. En cuanto a los oficios remitidos por el investigado a las diferentes entidades, en los cuales las conminaba a dar cumplimiento a la decisión proferida por él con fecha del 3 de noviembre de 2017, los mismos fueron reconocidos y legitimados por el propio inculpado en la diligencia de versión libre que rindiera con antelación a la apertura de instrucción. En lo que respecta al testimonio del Intendente Óscar Andrés González Rojas, secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, se indica en el auto atacado, que el 8 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL esquema procesal que gobierna la jurisdicción Penal Militar, está regido por los principios de escrituralidad y de permanencia de la prueba, los que permiten objetar las probanzas que se estimen irregulares, tanto en la etapa de

instrucción, como en la del juicio. Igualmente, consideró el a quo que, de estimar el procesado o su defensor la necesidad de confrontar al testigo, en aquellos aspectos en que su versión resultó oscura, contradictoria o inexacta, bien podrán solicitar la ampliación de dicho testimonio. Lo anterior, para concluir que ninguna de las presuntas irregularidades enlistadas por el procesado constituyen verdaderos vicios que desconozcan las garantías al derecho de defensa o al debido proceso.

2. En lo que se refiere a la solicitud de pruebas elevada por la defensa, indica el Tribunal que la ampliación del testimonio de la abogada Paula Sofía Villarreal Aguilar, no resulta útil, por cuanto, pretende el peticionario que la testigo aborde temas que no son materia de esta investigación, dado que lo relacionado con la legalidad o no de los actos administrativos que originaron su traslado, son aspectos que competen a jurisdicción diferente de la penal.

9 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL Por su parte, en lo que tiene que ver con los testimonios del ex director de la Policía Nacional, General ® Jorge Hernando Nieto Rojas, y del hoy Brigadier General Pablo Antonio Criollo Rey, el primero, para que aclare si efectivamente la denunciante solicitó la remoción del encartado como juez de instrucción penal militar; y, el segundo, para que explique porqué utilizó documentos oficiales para soportar que el director de la policía podía trasladar a un juez desde su despacho a cualquier unidad policial estando vigente su comisión en la Justicia Penal Militar, en especial para

que aclare lo que sucedió en este caso, donde él tuvo una participación activa y llevó al director a seguir en un afán desmedido para justificar que con la orden administrativa del 2 de octubre de 2017, mi general NIETO ROJAS, podía dejar mi despacho acéfaló; en criterio del Tribunal, nada aportan al objeto del proceso, en tanto, dichos oficiales no son testigos de los hechos por los que se investiga a DURÁN GIL, correspondiendo a otra jurisdicción, distinta a la penal militar, determinar la legalidad del acto administrativo que generó el traslado del oficial. En consecuencia, terminó negando la petición de pruebas por su inutilidad para el objeto de la investigación, además de no haberse sustentado debidamente su pertinencia. 10 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial del procesado OMAR LEONARDO DURÁN GIL, pretende que se revoque la resolución impugnada, atendiendo los siguientes planteamientos:

1. Sobre la solicitud de nulidad, manifiesta la impugnante que se le vulneró el derecho de defensa al procesado, dado que no se le dio la oportunidad de participar en la inspección judicial y contribuir en la recolección de pruebas que pudieran servir a su favor, aunado a que la persona que atendió la diligencia ni siquiera sabía dónde se encontraban los soportes que se buscaban, omisión que considera relevante y por ello jugaba un papel importante la presencia del investigado, al cual, además, se le sorprendió,

en la indagatoria, con preguntas relacionadas con tal diligencia.

2. En lo que toca con la negación de pruebas: 2.1. Consideró que en el esquema procesal castrense, el derecho a la práctica de pruebas implica la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, con la consecuente prohibición de adelantar el proceso generando situaciones de indefensión.

Por lo anterior, insiste en que se debe obtener el testimonio de la denunciante, Paula Sofía Villarreal Aguilar, 11 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL quien deberá dar a conocer qué acciones realizó cuando fue informada sobre el acto administrativo que ordenaba directamente el traslado del investigado, como Juez 156 de Instrucción Penal Militar, a la Guajira; hechos que resultan útiles de conocer, por cuanto, el Director General de la Policía Nacional, para el año 2017, no tenía competencia para trasladarlo, dado que los jueces castrenses no hacen parte de la estructura orgánica de la Policía Nacional, de lo que se sigue que era el Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, el competente para emitir la decisión respectiva. Por su parte, deberá explicar la testigo, en su condición de Coordinadora de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, cuál era el procedimiento aplicado para el traslado de un juez castrense –uniformadoen el año 2017, a quién se facultaba para ello, aspecto que serviría para acreditar que el procesado tendría razón, dada la intervención irregular del Director de la Policía, en la

administración de justicia. Resulta de importancia para la defensa, advera, establecer a través de su relato cuál fue el motivo –contados días antes de ordenarse el traslado a la Guajirapara que en oficio 1274, de 18 de septiembre de 2017, suscrito por la denunciante, sostuviera vamos a solicitar a la institución policial que evalúe si ella puede ubicar en dicha ciudad, pues él se encuentra en comisión en la Justicia Penal Militar y 12 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL Policial y ante su deseo de estar con los suyos, el cual suponemos amerita de su parte un pequeño sacrificio (…). Detalles que servirán para corroborar que el Director de la Policía Nacional no podía expedir actos administrativos de este tenor, con lo cual, insiste, pretende demostrar que el actuar del investigado no fue abiertamente contrario a derecho, sino que, con la solicitud que hizo a las diferentes instancias, pretendió acreditar que su traslado representaba un atropello. 2.2. De igual importancia considera los testimonios del hoy Brigadier General Pablo Antonio Criollo Rey, Secretario General de la Policía Nacional, y del General en retiro Jorge Hernando Nieto Rojas, para que aclare, el primero, la razón por la que utilizó documentación oficial en la que se soportaba el traslado del procesado a la Guajira, y los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se optó por esa decisión. Además, como ambos participaron en el acto administrativo de traslado, deberán explicar la motivación y

justificación que generó la expedición del mismo; con ello pretende demostrar la causa de los hechos investigados. 13 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801

ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De la Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 234 de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Military del numeral 3° del artículo 199 de la Ley 1407 de 2010, compete a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación interpuestos en los procesos que conoce en primera instancia

el Tribunal Militar. Importa precisar que, si bien, los hechos en los cuales se soportó el proceso penal seguido en contra del Capitán ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL, ocurrieron el 3 de noviembre de 2017, fecha en que se profirió el auto cuestionado, el procedimiento que aquí se surte atiende los lineamentos del Código Penal Militar de 1999, debido a que la nueva legislación -Ley 1704 de 2010no contaba, en ese momento, con un régimen de implementación, como lo exige el artículo 623 de la citada normatividad, a fin de aplicar el sistema con tendencia acusatoria. Por otra parte, cabe destacar que la competencia en segunda instancia se soporta en el principio de limitación, esto es, circunscrita al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible; de ahí que 14 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168

CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL la Corte se referirá exclusivamente a los temas que fueron materia de disenso.

2. De las causales de nulidad y su trascendencia.

De acuerdo con el canon 388 de la Ley 522 de 1999, son causales de nulidad: i) la falta de competencia, ii) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y iii) la violación del derecho a la defensa. La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que en materia de nulidades rige una serie de principios que deben ser considerados para quien aspira a elevar una pretensión de tal grado: i) el de taxatividad que implica que sólo se puede nulitar un proceso conforme a las causales estipuladas en la ley; ii) el principio de trascendencia que obliga a la declaratoria de nulidad sólo cuando se afecte garantías fundamentales o las bases fundamentales del proceso; iii) las ritualidades tienen una determinada finalidad y si a pesar de la irregularidad el acto cumplió la finalidad no podrá decretarse su invalidez —principio de instrumentalidad de las formas—; iv) la convalidación significa que la irregularidad debe ser reclamada por el perjudicado en forma y tiempo oportuno, siempre que no trasgredan sus garantías fundamentales; v) el principio de residualidad dispone que la nulidad procede cuando no haya otra manera de 15 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL corregir la irregularidad; y vi) que la persona que solicite

la nulidad no haya dado lugar a la irregularidad.15 Ha afirmado la Corporación en reiteradas oportunidades, y lo recuerda ahora, que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales16, por lo que no toda irregularidad genera la invalidez de lo actuado o parte de ello. Precisamente, uno de los reparos que la defensa eleva, se relaciona con la falta de notificación –tanto a la defensa como al investigadode la inspección judicial practicada el 13 de agosto de 2019, por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar -comisionado de Cali-, al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, con el objeto de verificar si en los procesos e investigaciones que allí se adelantaban, se emitió el auto de 3 de noviembre de 2017, suscrito por el sumariado, catalogado de manifiestamente contrario a la Ley. Entre las razones que entregó el Tribunal Penal Militar para negar la nulidad por esa causa, advirtió que “si bien es cierto la providencia mediante la cual se ordenó la práctica de la inspección judicial por parte del Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar (…) no se comunicó al procesado ni a su defensor, no es menos cierto que para ese momento el oficial investigado 15 Cfr. C.S.J. Radicado 40089 Oct. 5/16. 16Cfr. CS.J. Radicado 41600 de 13 de agosto de 2014. 16 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801

ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL no había sido vinculado a la actuación penal y, por lo tanto, no era necesario comunicarle la realización de la diligencia, circunstancia que per se no determina vicio alguno y tampoco registra la entidad suficiente para invalidar el acto jurídico realizadó. La tesis que expone la primera instancia resulta desatinada, en tanto, no es cierto que los derechos del investigado surjan a partir de su vinculación mediante indagatoria, sino inclusive desde la indagación preliminar, como bien lo determinó la Corte Constitucional17, escenario éste desde donde puede, en ejercicio de su defensa, pedir pruebas, controvertirlas y participar en las diligencias que se realicen, conforme se desprende del artículo 295 de la Ley 522 de 199918. Con todo, no desbordó el Tribunal la ritualidad propia de la actuación en materia de garantías, por cuanto, la Corte tiene dicho que no se menoscaba el derecho a la defensa del procesado, en los casos en los que éste no hubiere 17 Sentencia C-412 de 1993, reiterado en sentencia C-096 de 2003, en las que se indica: “El derecho a la presunción de inocencia, (...) se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas”. Incluso, en la segunda de las decisiones citada, se señala: “El investigado tiene derecho constitucional a conocer de la imputación específica en su contra y de los elementos probatorios en que se funda desde el momento mismo de la existencia de tal

imputación. Este derecho se encuentra contenido en el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso y conlleva el deber correlativo del Estado de llamar al investigado a rendir indagación preliminar tan pronto obren imputaciones penales en su contra”. 18 “DERECHO DEL PROCESADO A SU DEFENSA. El imputado o procesado, directamente, podrá solicitar la práctica de pruebas, interponer recursos, desistir, solicitar excarcelación, subrogados penales, actuar en las diligencias e intervenir en todos los casos autorizados por la ley.” 17 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL intervenido en alguna práctica probatoria, en tanto, esos medios, vigentes en razón del principio de permanencia propio del sistema diseñado en la Ley 600 de 2000, bien pueden ser controvertidas a lo largo de la actuación, máxime cuando aquí el trámite formalizado apenas comienza, dada la reciente apertura de instrucción. En este sentido, la Sala ha manifestado: También resulta infundado alegar que no se permitió el ejercicio del derecho a la contradicción respecto de estas probanzas, porque en virtud del principio de permanencia de la prueba que rige el trámite, su controversia puede darse durante todo el proceso, como en efecto ha ocurrido en este caso, donde las referidas declaraciones han sido materia de amplia controversia durante las etapas de investigación y juzgamiento. Muestra de ello, son las censuras que ahora se elevan en contra de su mérito persuasivo19. Coherentes con lo que se viene diciendo, está claro que

en contra del sindicado DURÁN GIL, el Tribunal Penal Militar de Bogotá dio inició a la investigación por auto de 19 de julio de 2019, al considerar que incurrió en el delito de prevaricato por acción cuando profirió el auto de 3 de noviembre de 2017. En la decisión que apertura la instrucción, la Colegiatura ordenó la práctica de pruebas y para la evacuación de algunas de ellas comisionó al Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, 19 C.S.J. Rad. 55788, 8 de julio de dos mil veinte 2020. 18 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL con sede en el Batallón Pichincha de la ciudad de Cali, a efecto de que realizara: i) inspección judicial al archivo del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con el fin de obtener, copia de la decisión de 3 de noviembre de 2017, suscrita por el investigado y copia de los oficios que se remitieron a las diferentes entidades del Estado en cumplimiento de esa decisión; y ii) escuchar en declaración al Intendente Oscar Andrés González Rojas, secretario del mencionado juzgado. En cumplimiento de la anterior decisión, el juez comisionado, el día 13 de agosto de 2019 evacuó la inspección judicial. Ese día, igualmente, recibió el testimonio del Intendente Oscar Andrés González Rojas, secretario del despacho regentado por el procesado, para la época de los hechos20.

Es cierto que la fecha de la diligencia no fue informada ni al sumariado ni su abogado, pues, sólo obra la notificación que en ese sentido se hiciera al Ministerio Público. Sin embargo, tal falencia no genera la nulidad alegada, por las siguientes razones: Lo primero es que, acorde con los principios que orientan las causales de nulidad –num. 2.- ni el procesado ni la recurrente acreditaron que la cuestión alegada vulnere las garantías fundamentales del sindicado, por cuanto, no demostraron la trascendencia del error, es decir, el perjuicio 20 Cfr. Fls. 249 ss y 264 y vuelto, cuaderno 2. 19 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL sufrido por el procesado y el beneficio que se tendría con la invalidación del rito, conforme lo aseguró el Tribunal de instancia. Es claro, al efecto, que tanto el auto de indagación preliminar, como el de apertura de instrucción, le fueron comunicados al sindicado21 -ésta última decisión también se le notificó a su apoderado22-, por lo que es inconcuso que tuvieron pleno conocimiento del segundo acto procesal, derivando de su cargo la obligación de hallarse al pendiente de cuándo se realizaría la diligencia. Llama la atención, en este punto, que un día antes de la fecha programada , la defensa decidió –el 12 de agosto de 2019renunciar a su mandato, advirtiéndosele por el Juez Colegiado que su mandato debía continuar hasta tanto se le

reconociera personería jurídica al nuevo profesional –art. 8 de la Ley 600 de 200023. Lo anotado, para significar que durante el adelantamiento del asunto la defensa del procesado ha operado ininterrumpidamente, aspecto que obliga desechar algún tipo de ausencia que verifique la imposibilidad de examinar el expediente, estar al tanto del mismo o intervenir en las diligencias programadas. 21 Fls. 211 a 215 y 218 vuelto c.o. 2. Auto de 19 de julio de 2019 y oficio nro. 264 de 22 de julio de 2019 y al correo electrónico omarduran@hotmail.com. 22 Fl. 236 del c.o. 2. 23 Fl. 236 y 239 del c.o. 2 20 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL De igual manera, se destaca también que antes de la apertura formal de investigación, el procesado viene ejerciendo su derecho de contradicción y defensa, tanto así, que fue escuchado en diligencia de versión libre y voluntaria, espacio que utilizó para aportar algunos medios de prueba, como igual sucedió en su indagatoria. No sobra recordar, así mismo, que para el 25 de abril de 201824, cuando se llevó a cabo la primera inspección judicial al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, aún fungía como titular de ese Despacho el investigado, por lo que tuvo activa participación en la diligencia, al punto que allí aportó varios elementos de juicio. En esa oportunidad, se recuerda, el objeto de la

diligencia estuvo encaminado a revisar cada uno de los procesos e indagaciones preliminares que cursaban en su despacho, a efectos de determinar en cuál de ellos se encontraba el cuestionado auto del 3 de noviembre de 2017, por lo que, concedida la palabra al sindicado, manifestó lo siguiente: Una vez terminado lo anterior el señor Capitán OMAR LEONARDO DURÁN GIL desea agregar que, el escrito de fecha 3 noviembre de 2017 que ordenó el Honorable Tribunal Superior Militar revisar en los diferentes expedientes no se encuentra debido a que lo allí expuesto no hace parte directa de las conductas punibles 24 Cfr. Folios 49 a 51, c. 1. 21 Segunda Instancia Penal Militar N° 60168 CUI 11001224600020185915801 ÓMAR LEONARDO DURÁN GIL investigadas, razón por demás aporta copia de una carpeta donde saltan a