CSJ - AP3328-2023(63779)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3328-2023 Radicación 63779 Acta 203 Riohacha, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de octubre de 2022, que confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa misma ciudad por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS: El Tribunal Superior de Bogotá dio por probado que HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA, de 40 años para la época de los hechos, en el mes de marzo de 2020 empezó a realizar tocamientos en sus partes íntimas a la menor de 12 añosCUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA

2 L.S.H.M., a masturbarse frente a ella y, en los meses posteriores, la accedió carnalmente, hasta el 10 de septiembre de 2020. Los hechos ocurrieron en el apartamento ubicado en la localidad de Suba de Bogotá, sitio en el cual el acusado convivía con la progenitora de la menor y el hermano de ésta, y fueron conocidos

hechos ocurrieron en el apartamento ubicado en la localidad de Suba de Bogotá, sitio en el cual el acusado convivía con la progenitora de la menor y el hermano de ésta, y fueron conocidos en el colegio en donde estudiaba la niña en razón a que ella le contó lo que venía sucediendo a uno de sus compañeros.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 28 de septiembre de 2020, ante el Juzgado 34 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA a quien la Fiscalía le imputó cargos por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo (Artículos 208, 209 y 211-5 del Código Penal). El imputado no aceptó los cargos. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.1

La Fiscalía radicó el escrito acusación el 25 de noviembre de 20202 y, luego de un aplazamiento, la audiencia correspondiente se realizó el 12 de febrero de 2021 ante el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.3La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 7 de marzo de 2021. Como estipulaciones probatorias, se acordaron la plena identidad del

preparatoria se llevó a cabo el 7 de marzo de 2021. Como estipulaciones probatorias, se acordaron la plena identidad del acusado y la fecha de nacimiento de la víctima, esto es, el 2 de

1 Archivo magnético, Primera Instancia, Cuaderno Control de Garantías, folio 1 al 6. 2 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 1 al 6. 3 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 13 y 14.CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 3 marzo de 2008.4 El juicio oral se inició el 31 de mayo del 2021, pero fue aplazado por solicitud del defensor suplente, quien adujo enfermedad del defensor público titular y, pese a la insistencia de la Fiscalía y el apoderado de las víctimas de continuar con la audiencia, el Juzgado accedió a la petición con el fin de garantizar el derecho de defensa del acusado.5 Se continuó el 21 de julio de ese mismo año. Luego de materializarse las dos primeras pruebas solicitadas por la Fiscalía, fue aplazada nuevamente por solicitud del defensor6. Se reinició el 15 de septiembre de 2021. Como la Fiscalía renunció al testimonio de la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal, la defensa solicitó el aplazamiento para permitir la comparecencia de sus testigos. El Juzgado decretó la suspensión.7 Se reinició el 13 de diciembre de 20218, se continuó

de Medicina Legal, la defensa solicitó el aplazamiento para permitir la comparecencia de sus testigos. El Juzgado decretó la suspensión.7 Se reinició el 13 de diciembre de 20218, se continuó el 12 de mayo de 20229 y se culminó el 27 de mayo de 2022.10 En esta última fecha, se anunció el sentido del fallo como condenatorio. El primero de agosto siguiente, se emitió la sentencia correspondiente. Al procesado se le impuso, como pena principal, 290 meses de prisión y, como accesorias, la interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años, y la inhabilitación para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad en los términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. No se le concedieron subrogados penales.11

4 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 32 a 41. 5 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 44 a 47. 6 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 50 a 53. 7 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 55 a 57. 8 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 59 a 63. 9 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 81 a 83.

10 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 86 a 88. 11 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 90 a 145.CUI 11001609906920200640901

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4 Al ser apelada la decisión por el apoderado de HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de octubre de 2022.12 Inconforme con este pronunciamiento, la defensora pública interpuso recurso extraordinario de Casación.13

LA DEMANDA: La demandante, luego de identificar los sujetos procesales, realizar una síntesis de la actuación procesal y de las sentencias de primera y segunda instancia, y de afirmar que el propósito del recurso es la efectividad del derecho material, formuló un único cargo por nulidad derivada de la vulneración del derecho de defensa.

Afirmó que el defensor que asistió a CORTÉS MOSQUERA “carecía de la preparación jurídica, procedimental y probatoria necesarias, así como de las habilidades mínimas para litigar en el sistema penal acusatorio”.14 Esto lo demostró, según dijo, desde la audiencia preparatoria en la que solicitó prueba testimonial inocua para desvirtuar la teoría del caso presentada por la fiscalía o, por lo menos, hacer menos gravosa la situación del acusado. En su opinión, de “manera extraña” la juez admitió los testimonios cuando carecían de pertinencia, conducencia y utilidad y en “nada iban a cambiar la postura de la

testimonios cuando carecían de pertinencia, conducencia y utilidad y en “nada iban a cambiar la postura de la sentenciadora”. Agregó que los testimonios de Hermes Bastos, José Andrés Chalarcá, Diana Mosquera, María Alejandra Padilla

12 Archivo magnético , Cuaderno Actuaciones Conocimiento Segunda Instancia, 04 lectura, folios 1 a 22. 13 Archivo magnético, Cuaderno Actuaciones Conocimiento Segunda Instancia, 17 Demanda casación, folios 1 a 33. Segunda Instancia, 011 Demanda Casación, folios 3 al 31. 14CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 5 y Carol Yaneth Sandoval Poveda, sólo tenían como objetivo demostrar la convivencia del acusado con familias que tenían hijos menores de edad y el comportamiento que había tenido con ellos, pero no contrarrestar el tema nuclear de la imputación, con lo que el defensor demostró “su ausencia de idoneidad, la orfandad defensiva y, por ende, la lesión real, trascendente al derecho de defensa”.15 Aseveró que, en el contrainterrogatorio realizado por el defensor a los testigos de la fiscalía, observó su notorio desconocimiento del procedimiento penal acusatorio. Según dijo, el defensor hizo preguntas que en nada se oponían al interrogatorio llevado a cabo por la fiscalía. Indicó que no se trata

desconocimiento del procedimiento penal acusatorio. Según dijo, el defensor hizo preguntas que en nada se oponían al interrogatorio llevado a cabo por la fiscalía. Indicó que no se trata de simples discrepancias con la actuación del defensor, pues lo que pretende demostrar es la afectación grave que causó al derecho de defensa del acusado. A continuación, efectuó algunas transcripciones de los audios en los que el defensor contrainterroga a la víctima, y afirmó que las preguntas que realizó no demuestran una estrategia real de defensa, sólo indican la pasividad del defensor, su falta de confrontación real a la teoría del caso de la fiscalía y, por ende, la vulneración al derecho de defensa del acusado. También transcribió apartes del interrogatorio llevado a cabo por la fiscalía a la testigo, y señaló que el defensor no se opuso a la actuación irregular de la fiscalía mediante la cual indujo las respuestas a la niña. Insistió en que no intenta plasmar su convicción respecto de lo que debió ser una defensa letrada y técnica, ni pretende descalificar al defensor que asistió al acusado. Su argumentación, según dijo, únicamente está dirigida

15 Archivo magnético Segunda Instancia, 011 Demanda Casación, folio 15.CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 6 a demostrar cómo sus actuaciones indican un “desapego

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 6 a demostrar cómo sus actuaciones indican un “desapego absoluto de la técnica jurídica y carencia de un avezadomiento (sic) en la técnica impuesta por la Ley para este tipo de procedimiento”.16 La demandante aseveró que la laxitud demostrada por el defensor también se aprecia frente al testimonio rendido por el médico forense que examinó a la menor, pues no hizo preguntas orientadas a cuestionar la carencia de hallazgos a nivel vaginal y anal, ya que, de ser cierto lo afirmado por la niña, resultaba imposible que no presentara fisuras o cicatrices. En su opinión, pese a que el médico expresó su posición personal y subjetiva, no hubo ninguna oposición por parte del defensor. Insistió en que las críticas a la actuación del defensor no constituyen una postura personal, sólo demuestran su poca o nula preparación que “condujo a que el procesado básicamente no tuviera una defensa técnica y como consecuencia de ello a que se dictara una sentencia en su contra”.17 A continuación, transcribió extensos apartes del testimonio del médico forense. Luego, insistió en que la estrategia defensiva fue deficiente, pues el profesional adscrito a la defensoría pública sólo hizo preguntas genéricas y centró su atención en establecer la edad de la menor, al parecer, tratando de sustentar un posible error de tipo, cuando el procesado había manifestado, en su

sólo hizo preguntas genéricas y centró su atención en establecer la edad de la menor, al parecer, tratando de sustentar un posible error de tipo, cuando el procesado había manifestado, en su interrogatorio, que sabía la edad de la niña. Agregó que el defensor no hizo preguntas relacionadas con aspectos tales como los registros técnicos y la calidad del dictamen pericial, el protocolo utilizado por la fiscalía para realizar los exámenes a los

16 Archivo magnético Segunda Instancia, 011 Demanda Casación, folio 17. 17 Archivo magnético Segunda Instancia, 011 Demanda Casación, folio 19.CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 7 menores, con base en qué el perito interpretó los hallazgos, ni indagó sobre el PH vaginal o sobre si su mucosa era estratificada o escamosa, si presentaba o no flora normal o ausente, si la pared vaginal era elástica, como tampoco sobre las características del himen, ni respecto de la imposibilidad manifestada por el perito de establecer, en algunos casos, los desgarros por la antigüedad del hecho. Reiteró que la conducta desarrollada por el defensor demuestra su falta de idoneidad, su carencia de preparación técnica, por lo que, en su opinión, la sentencia emitida en contra del acusado no puede “reputarse legítima” ya que el acusado no fue vencido en un juicio en el que se le garantizó su derecho a la defensa técnica y la igualdad de armas. Agregó que la juez de conocimiento también contribuyó con la ineficiencia de la

fue vencido en un juicio en el que se le garantizó su derecho a la defensa técnica y la igualdad de armas. Agregó que la juez de conocimiento también contribuyó con la ineficiencia de la defensa, pues no sólo guardó silencio cuando testificaron la niña y el médico forense, sino que no percibió la “ignorancia” del defensor demostrada en los contrainterrogatorios que realizó a dichos testigos, y cuando éste solicitó los testimonios de personas que nada podían aportar sobre los hechos en la audiencia preparatoria. Indicó, además, que la vulneración del derecho de defensa derivada de “la actuación desastrosa del jurista” genera nulidad absoluta e insubsanable desde la audiencia preparatoria, pues la defensa técnica no es una formalidad, es una garantía material que exige al defensor contar con los conocimientos requeridos para “amparar real y materialmente la causa del procesado”, y así lo señaló la Corte en sentencia SP154 del 18 de enero de 2017 emitida en el radicado 48128. A continuación, transcribió varios apartes de esta sentencia. De igual manera, con fundamento enCUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 8 la sentencia del 27 de enero de 2016 dictada en el radicado 45790, señaló que la falta de aptitud del defensor en la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria genera, por sí misma, vulneración inadmisible del derecho de defensa. Finalmente, señaló que la nulidad solicitada está

45790, señaló que la falta de aptitud del defensor en la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria genera, por sí misma, vulneración inadmisible del derecho de defensa. Finalmente, señaló que la nulidad solicitada está contemplada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2002, es trascendente y se orienta a la protección del procesado, pues si bien estuvo asistido por un defensor, éste no contaba con los conocimientos requeridos para garantizar su defensa técnica. Agregó, igualmente, que esta nulidad no puede ser subsanada por consentimiento expreso ni tácito del procesado, pues con la actuación del defensor en la audiencia preparatoria se le vulneraron sus garantías constitucionales, y no existe otro remedio distinto que decretar la nulidad a partir de dicho acto procesal. Solicitó, por ende, casar la sentencia y decretar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria, inclusive, y ordenar la libertad de su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Sala anticipa que inadmitirá la demanda de casación pues si bien la apoderada ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria, la demanda no reúne los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el

recurso extraordinario e incumple con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración. La Sala tampoco observa que deba superar losCUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 9 defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso. La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por lo tanto, el juicio de admisibilidad, como lo ha sostenido la Sala, comprende los aspectos de idoneidad formal y material de la demanda, el primero relacionado con el cumplimiento de sus exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con su aptitud para la realización de los fines del recurso. La idoneidad formal determina que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado con la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para

(ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.18 También la demanda debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión,

18 AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537; AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 10 sustentación suficiente, y corrección material. El primero impone que el recurrente señale de forma inteligible y concreta el problema jurídico. El segundo, determina que la demanda debe bastarse por sí misma para provocar la anulación del fallo, el cual goza de la doble presunción de legalidad y acierto. Y, finalmente, el tercero exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal.19 Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de

determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere “los defectos de la demanda para decidir de fondo” con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia.

2. La demandante acusó la sentencia por estar viciada de nulidad derivada de la vulneración del derecho de defensa, en razón a la falta de idoneidad del defensor asignado por la defensoría pública y su notorio desconocimiento de la técnica que entraña el nuevo sistema penal acusatorio. Indicó que, en la audiencia preparatoria, el defensor solicitó prueba testimonial que además de no aportar al esclarecimiento de los hechos, no se referían a los aspectos centrales de la teoría del caso presentada por la fiscalía. Igualmente, durante el juicio, realizó un contrainterrogatorio laxo y deficiente a la víctima y al médico forense que la valoró, y no se opuso a la inducción de respuestas a la menor que en el interrogatorio hizo el fiscal. A la vulneración del

19 AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.CUI 11001609906920200640901

la menor que en el interrogatorio hizo el fiscal. A la vulneración del

19 AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 11 derecho de defensa, en su opinión, también contribuyó la juez de instancia al no intervenir ante las irregularidades presentadas en los testimonios de la niña y el forense, y no advertir la “ignorancia” del defensor, al solicitar pruebas impertinentes, inconducentes e inútiles. Respecto de la defensa técnica, la Corte ha señalado20 reiteradamente que es una garantía de rango constitucional caracterizada por ser intangible, real o material y permanente, y cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por los jueces. Al estar relacionada la intangibilidad con la condición de irrenunciabilidad del derecho, en el evento en que el imputado no designe un defensor de confianza, el Estado debe procurárselo de oficio. Este derecho, igualmente, debe ser material o real, porque no se entiende garantizado con la sola presencia nominal de un defensor, sino que se requiere que éste lleve a cabo actos positivos de gestión defensiva. Además, el ejercicio profesional de defensa debe ser permanente, es decir, durante todo el trámite procesal y sin limitaciones. Cuando no se satisfacen estas características, se deslegitima el trámite cumplido y se impone la declaratoria de nulidad. La Corte, también ha reiterado que la simple disparidad de

sin limitaciones. Cuando no se satisfacen estas características, se deslegitima el trámite cumplido y se impone la declaratoria de nulidad. La Corte, también ha reiterado que la simple disparidad de posturas defensivas entre el nuevo defensor y el que cumplió este rol con anterioridad, no es admisible como sustento de causal en casación, pues cada profesional del derecho goza de total iniciativa y tiene una particular forma de enfrentar la labor encomendada,

20 CSJ SP, 22 de septiembre de 1998, rad. 10.771; SP, 22 de octubre de 1999, rad. 9.906, SP, 19 de octubre de 2006, rad. 22.432; SP, 11 de julio de 2007, rad. 26.827; SP490-2016, ene. 27 de 2016, rad. 45.790; SP154-2017, ene. 18 de 2017, rad. 48128 y AP1525-2021, abr 28 de 2021, rad. 57.045, entre otros.CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 12 sin que sea factible establecer de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.21

Así lo ha señalado la Corte: “El defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la

acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate”.22 Por lo tanto, cuando se pretende demostrar una falencia en la defensa técnica capaz de vulnerar las garantías procesales al imputado, la Corte ha dicho que el impugnante debe acreditar: (i) que el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.23

21 CSJ AP, 27 julio 2009, rad. 30.696; AP, 11 noviembre 2009, rad. 32.511; SP, 25 abr.

a las conclusiones del fallo cuestionado.23

21 CSJ AP, 27 julio 2009, rad. 30.696; AP, 11 noviembre 2009, rad. 32.511; SP, 25 abr. 2007, rad. 26.381; SP, 13 de junio de 2002, rad. 11.324; AP, 28 sep. 2006, rad. 25.247; AP4703-2019, jun 30 de 2019, rad. 55.142 y AP1510-2021, abr 28 de 2021, entre otros. 22 CSJ SP, 13 de junio de 2002, rad. 11324; AP, 28 sep. 2006, rad. 25.247; AP-3163-2015, 25 may. 2015, rad. 46.698 y AP1526-2021, 28 abr de 2021, rad. 57.045, entre otros. 23 CSJ AP4250-2018, rad. 48.098.CUI 11001609906920200640901

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13 Igualmente, la Corte tiene señalado24 que en los eventos en que se alega vulneración al derecho de defensa técnica por ignorancia, incompetencia o falta de instrucción del profesional del derecho, respecto de las reglas y principios que rigen el procedimiento acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004, el impugnante está obligado a demostrar, estableciendo las conducta y omisiones, cómo dicha incapacidad originó una

situación de indefensión del procesado con efectos determinantes en el desarrollo de proceso y su definición, pues no es suficiente que el nuevo defensor razone en forma diversa o de mejor manera que el anterior.

3. Al analizar el cargo bajo los criterios anteriores, la Sala advierte que, si bien la demandante afirmó que el defensor no contaba con la idoneidad requerida para realizar su labor en el sistema penal acusatorio y que ello quedó demostrado con su actuación en la audiencia preparatoria y en el contrainterrogatorio realizado a la víctima y al médico forense, se limitó a cuestionar su estrategia defensiva sin demostrar que haya tenido una actuación que pueda ser tachada objetivamente como inapropiada o negligente. Por ende, tampoco indicó qué tipo de actuación era la idónea, ni cómo de haber sido desarrollada, hubiera cambiado la situación del procesado, ni de qué manera la actuación del defensor originó una situación de indefensión al procesado.

En efecto, inicialmente, cuestionó la solicitud que hizo el defensor de los testimonios de Hermes Orlando Bastos, José Andrés Chalarcá Londoño, Diana Carolina Mosquera Quintero,

24 CSJ AP3162019, rad. 52.015; AP5008-2018, rad. 53403; AP3795-2018, rad. 53.286; AP1887-2020, ago. 28 de 2020, rad. 53.394; AP2181-2020, nov 18 de 2020, rad 57.297 y

AP2277-2021, jun 9 de 2021, rad. 58.236, entre otros.CUI 11001609906920200640901

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14 María Alejandra Padilla Ariza y Carol Yaneth Sandoval Poveda, como también que la juez los decretara, cuando, en su opinión, nada aportaban a esclarecer los hechos ni a controvertir la teoría del caso presentada por la fiscalía. Sin embargo, a partir de la transcripción del acta de la audiencia preparatoria que hizo la demandante25, la Sala advierte que el defensor sustentó la pertinencia de cada testimonio indicando que, si bien los testigos no se referirían directamente a los hechos, sí demostrarían que el acusado había convivido con ellos en su entorno familiar, esto es, con sus hijos e hijas menores de edad, y nunca tuvo un comportamiento como el que se le imputó. E, indicó, que estos testimonios permitían hacer menos probable la ocurrencia de hecho punible o algunas de sus circunstancias. El defensor, además, argumentó que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 establece que el medio de prueba también es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o sus circunstancias. A partir de la solicitud de los testimonios y de la argumentación realizada por el defensor sobre su pertinencia, se infiere que tenía una estrategia defensiva, como también, que conocía el sistema penal acusatorio, pues avaló su petición con el contenido de una norma de la Ley 906 de 2004. Estrategia en

infiere que tenía una estrategia defensiva, como también, que conocía el sistema penal acusatorio, pues avaló su petición con el contenido de una norma de la Ley 906 de 2004. Estrategia en la que incluyó, además, pese a que la demandante no hizo referencia alguna, el testimonio del acusado, quien junto a la víctima eran los únicos testigos directos de lo ocurrido. Pero, aun en el evento de llegar a aceptar que dicha estrategia no era idónea como lo propone la demandante, la Sala

25 Archivo magnético, Primera Instancia Cuaderno Principal, folios 32 a 42.CUI 11001609906920200640901

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HUBER HERNEY CORTÉS MOSQUERA 15 advierte que ésta no argumentó en qué podía consistir una actuación más adecuada, esto es, qué medios probatorios debieron ser solicitados por el defensor. Mucho menos indicó cómo, de haber sido desarrollada una estrategia diferente, hubiera repercutido en la decisión del proceso. Tampoco señaló aspecto alguno que demuestre que actuó con negligencia. Su argumentación, entonces, se limitó a manifestar su desacuerdo con la estrategia desarrollada por el anterior defensor. En segundo lugar, cuestionó las preguntas que realizó el defensor al contrainterrogar a la víctima, las que señaló correspondían a una actitud defensiva laxa, como también el que

con la estrategia desarrollada por el anterior defensor. En segundo lugar, cuestionó las preguntas que realizó el defensor al contrainterrogar a la víctima, las que señaló correspondían a una actitud defensiva laxa, como también el que no se haya opuesto al interrogatorio de la fiscalía, en el que, según dijo, el funcionario del ente acusador indujo las respuestas a la niña, sin que, además, la juez interviniera ante dicha situación irregular. Para demostrar la primera de sus afirmaciones transcribió algunos apartes del contrainterrogatorio realizado a la menor, y agregó que las preguntas no correspondían con el interrogatorio llevado a cabo por la fiscalía con lo que se comprueba que el defensor no ejerció en forma efectiva la defensa de CORTÉS MOSQUERA. Y, para demostrar que el fiscal indujo las respuestas a la menor y el defensor no las objetó, resaltó que el fiscal le preguntó a la niña: ¿cómo fue la primera vez, cuando le metió el pene en la boca?, cuando ella, según dijo la demandante, sólo había mencionado que había sido objeto de actos sexuales. Al revisar la grabación del testimonio de la víctima, la Sala advierte que la demandante vulneró el principio corrección material al afirmar situaciones contrarias a la realidad procesal, pues, además de no señalar que el fiscal no interrogóCUI 11001609906920200640901

NÚMERO INTERNO 63779

CASACIÓN

HUBER HERNEY CORTÉS