CSJ - AP3329-2017

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP3329-2017 Radicación N° 50063 (Aprobado Acta No. 171 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la representante de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión del pasado 22 de marzo de 2017, adoptada por la Sala Única de decisión del Tribunal Superior de Arauca, mediante la cual no aceptó la solicitud de preclusión de la investigación adelantada en contra de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, Fiscal (e) Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tame, por el punible de prevaricato por acción. Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba.

ANTECEDENTES

1. Fácticos.

La Fiscalía Única Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tame Arauca adelantó la instrucción l48730 en la que se investigaron posibles irregularidades en el manejo de los recursos del mencionado municipio, presuntamente atribuibles a funcionarios públicos y contratistas del ente territorial en 2007. El 10 de mayo de 20101, al resolver la situación jurídica de JOHN JAIRO MENDOZA ACEVEDO, LUZ YOLVI ZAMBRANO GÓMEZ, BERNARDO AURELIO ESTEPA SÁNCHEZ y ZEHIR MONTEALEGRE MADERO, por los delitos de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, el Fiscal instructor les impuso medida de

aseguramiento consistente en detención preventiva y les negó la reclusión en sus respectivos domicilios. Esa determinación fue confirmada por la segunda instancia. En el curso de la actuación se presentó el traslado del titular de ese Despacho y se nombró en encargo2 a JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA quien al resolver una solicitud presentada por el apoderado de la investigada ZAMBRANO GÓMEZ, ex tesorera del referido ente territorial, el 6 de julio 1 Cuaderno nº 2, elemento nº 14. 2 Cuaderno nº 2, elemento nº 12. Resolución Nº 0433 “Por la cual se efectúan unos encargos (…) Articulo 1. ENCARGAR CON DERECHO A REMUNERACIÓN ADICIONAL a partir del 02 de Julio de 2010 hasta el 29 de Septiembre de 2010, al Doctor JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, Fiscal Delegado ante Jueces Municipales (…) en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO (Fiscal Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal en Tame)”. 2 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. de 2010 sustituyó la detención preventiva por la reclusión en su residencia y, según lo consignado en la denuncia, un permiso especial para trabajar, después de lo cual “solicita traslado inmediatamente y efectivamente lo consigue”3. Esas dos decisiones son el objeto de la presente actuación. 2.- Procesales. 2.1 El 17 de enero de 2017, la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Arauca, presentó solicitud de preclusión

de la investigación 540016001131201003974, adelantada en contra de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA por el delito de prevaricato por acción. 2.2 El 22 de febrero del año en curso 2015, la peticionaria solicitó la preclusión de la investigación a favor del Doctor ORTIZ VILLALBA con fundamento en las causales 4 y 5 contempladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, con un marcado énfasis en la ausencia de prueba del elemento subjetivo de la conducta. Durante su intervención, la representante de la Fiscalía realizó un recuento fáctico de la génesis de la investigación y reseñó las labores investigativas adelantadas por su Despacho, mismas que la llevaron al convencimiento sobre la inexistencia tanto del requisito mínimo para formular 3 Fl 5, cuaderno original nº 2. 3 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. imputación4, como de un actuar doloso atribuible al Fiscal encargado en el momento de adoptar las decisiones cuestionadas. En ese sentido, la primera acotación trascendente consistió en precisar que ORTIZ VILLALBA no concedió el permiso de trabajo a la procesada ZAMBRANO GÓMEZ, motivo por el cual predicaba la ausencia de intervención del investigado frente a esa puntual determinación y resultaba viable, en su criterio, acceder a su pedimento. Así circunscrito el ámbito de la investigación, la Delegada ante el Tribunal consideró que no era posible calificar como prevaricadora la decisión de 6 de julio de 2010, en la medida en que i) fue debidamente fundamentada; ii) no

existe claridad sobre el contenido exacto de la sentencia C – 318 de 2008, iii) no se trataba de un tema pacífico de fácil comprensión; iv) no se advierte la existencia de interés desvalorado o acto de corrupción precedente a la emisión de esa resolución; v) en su concepto, “no se dan los requisitos de carácter subjetivo para señalar al Doctor ORTIZ VILLALBA de haber cometido el delito de prevaricato por acción”5. No obstante, reconoció expresamente que el entonces Fiscal encargado “solamente hizo alusión a ese numeral primero del artículo 314 pero no tuvo en cuenta que la señora LUZ YOVIS ZAMBRANO no se encontraba dentro del listado de aquellos grupos de especial protección y que uno de los delitos 4 Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 11:08. 5 Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 51:08. 4 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. por los cuales le habían resuelto la situación jurídica era el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50

SMLMV”6.

Posteriormente, durante la audiencia, la representante de la víctima precisó que su designación era oficiosa y no había podido contactar a la denunciante. Al coadyuvar la solicitud de la Fiscalía, consideró que no era posible inferir que el investigado hubiera obrado de manera dolosa o con intensión dañina, pues lo cierto es que no se afectó la investigación penal, al punto que para la fecha de su intervención, según lo informado por la representante del ente acusador, el proceso

penal se encontraba al Despacho para emitir la sentencia que en derecho corresponda. Tal situación, en su criterio, excluye una afectación a la recta administración de justicia y, en consecuencia no se opuso a la petición elevada. Por su parte, la defensora de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, además de adherir a la sustentación de la solicitud de la Fiscalía, expresó que la resolución de 6 de julio de 2010 era el resultado de un ejercicio interpretativo, dialéctico ejecutado de buena fe, sin malicia en el actuar del entonces Fiscal Seccional, por lo que en su concepto no se verifica el ingrediente subjetivo del delito investigado. 2.2 El 22 de marzo de la presente anualidad, se adelantó la audiencia de lectura de la decisión por medio de la cual el Tribunal rechazó la solicitud de preclusión. 6 Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 33.58. 5 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Leída y notificada la providencia en estrados, la peticionaria la impugnó a través del recurso de apelación que fue concedido ante esta Corporación. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal, previo a comunicar el contenido de su decisión, precisó que eran dos las causales de preclusión invocadas frente a comportamientos atribuidos al investigado, así: atipicidad del hecho investigado por la sustitución de la detención preventiva en el lugar del domicilio y ausencia de intervención de ORTIZ VILLALBA en la concesión de un permiso para trabajar. Efectuado lo anterior, anticipó que ninguna duda

existía sobre la ajenidad del procesado en la emisión de la autorización para laborar, pues había sido concedido por otro Fiscal y con posterioridad a su paso por el Despacho; no obstante, se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo sobre tal aspecto, luego de considerar que en ese evento procedía el archivo de las diligencias a cargo del Delegado de la Fiscalía. Acto seguido, delimitó el problema jurídico en los siguientes términos “se dan los supuestos jurídicos y fácticos que permitan estructurar las causales de preclusión alegadas tal y como lo pregona la representante de la Fiscalía”7y 7 Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 16: 22. 6 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. resolvió no aceptar la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía a favor del doctor JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA con fundamento en que la prueba aportada carecía de la contundencia necesaria para aseverar la atipicidad de la conducta y la existencia de indicios que impiden la terminación de la actuación. El a quo arribó a esa conclusión tras indicar que se requería acreditar plenamente y más allá de toda duda la ocurrencia de la causal invocada, estándar que no se satisfizo en esta oportunidad. El Tribunal consideró que la Fiscal no cumplió la carga procesal que le imponía su solicitud, en el sentido de demostrar la causal de preclusión alegada, para lo cual citó jurisprudencia de esta Corporación8, según la cual resulta imprescindible la demostración plena de la causal en la que

se funda la solicitud visto el carácter de cosa juzgada de la preclusión, mientras que si persisten dudas superables deben proseguirse con la actuación. Así las cosas, luego de precisiones dogmáticas sobre la tipicidad, el punible de prevaricato por acción y el avance de la investigación 148730, ya en el caso concreto señaló que al elevar la solicitud de sustitución, el defensor de ZAMBRANO GÓMEZ dejó en claro que no era madre cabeza de familia y que no tenía hijos. 8 CSJ, Ap 3288, 18 de junio de 2014, Rad. 43797; Ap 2769, 25 de mayo de 2015, Rad. 44751. 7 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Igualmente, reconstruyó la estructura y contenido de la resolución de 6 de julio de 2010, adoptada por el indiciado, con el fin de identificar las razones que le permitieron acceder a dicha solicitud, esto es, la favorabilidad, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, las razones genéricas que fundamentaron la negativa a revocar la detención preventiva decidida por su antecesor, la imposibilidad de laborar, así como de reincidencia en el comportamiento criminal por parte de la investigada, el acopio total de la prueba para los fines de la instrucción y el análisis tanto del parágrafo del mencionado artículo como de la sentencia C – 318 de 2008. En ese contexto, de conformidad con la exposición de la peticionaria, aseveró que ORTIZ VILLALBA sí había fungido como Fiscal Seccional de Tame y en ejercicio de sus

funciones profirió la resolución cuestionada, pero además reconoció que la misma podía ser catalogada como ilegal por la falta de concurrencia de alguno de los supuestos previstos en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del Estatuto adjetivo más favorable. Al afirmar que el Fiscal no debió sustituir la detención preventiva, insistió en i) la connotación regional de la instrucción y la gravedad de unas conductas en las que se afectó el erario público con participación de varios funcionarios de la administración municipal y cómo ese razonamiento ya había sido acogido por su predecesor al negar la revocatoria de la medida de aseguramiento, pero además ii) en la imposibilidad de otorgar tal beneficio en aquellos casos de grave afectación al patrimonio estatal lo 8 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. cual sólo ocurrió por la interpretación sesgada del investigado sobre el precepto normativo aplicable. Tras evidenciar que con esa decisión se desconoció el tenor literal de la totalidad de la norma y la sentencia de constitucionalidad excluyó la posibilidad de justificar la legalidad de la resolución con fundamento en la falta de necesidad de la medida cautelar en el caso concreto de ZAMBRANO GÓMEZ, pues no se acreditó que ésta fuera objeto de una protección especial en materia de ejecución de la medida de aseguramiento. Sin descartar la hipótesis de una equivocación, el a quo echo de menos la contundencia y suficiencia de las evidencias presentadas para precluir la investigación, pues la duda sobre si la decisión fue adoptada con dolo no se había

disipado en esta actuación para poder así afirmar con certeza la atipicidad de la conducta, siendo irrelevante para la estructuración del delito la existencia de un especial interés del infractor de la ley al adoptar la determinación. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscal Delegada se mostró inconforme con la decisión del Tribunal y de entrada solicitó a esta Corporación la revocatoria de la providencia recurrida. Luego de presentar, nuevamente, un recuento fáctico de la investigación a cargo del ahora indiciado, indicó que 9 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. coincidía con la decisión del a quo en i) los hechos; ii) los antecedentes procesales; iii) los elementos materiales probatorios allegados como fundamento de la solicitud; iv) los requisitos objetivos y subjetivos para que se tipifique el prevaricato por acción. Precisado lo anterior consideró que a diferencia de lo decidido por el Tribunal, la resolución de 6 de julio de 2010 no se advertía manifiestamente ilegal, pues no era cierto que ORTIZ VILLALBA hubiera realizado una interpretación sesgada del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni de la sentencia que declaró su constitucionalidad condicionada. Adicionalmente, sostuvo que las evidencias por ella presentadas despejaban cualquier duda sobre la ausencia del elemento subjetivo y eran suficientes para acceder a la petición, aunque reivindicó la posibilidad de acudir nuevamente a la preclusión y no necesariamente ventilar el caso en un juicio oral. Estimó que a ORTIZ VILLALBA no le asistía móvil o

interés especial en conceder la sustitución, precisamente, por los pocos días que llevaba en el Despacho. Rechazó que la ilegalidad de la sustitución de la detención preventiva haya sido derivada de la falta de pronunciamiento del investigado sobre la connotación, gravedad y cuantía de la apropiación investigada. Después de realizar una extensa disertación sobre la valoración del elemento “manifiestamente ilegal”, insistió en 10 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. que ORTIZ VILLALBA no era el titular del Despacho, permaneció pocos días y se desempeñaba como Fiscal de Infancia y Adolescencia. No obstante, se trata de una resolución debidamente motivada, adoptada en un asunto complejo, aunque posiblemente determinada por una equivocación que la hace desacertada pero no ostensiblemente ilegal. Intervención de los no recurrentes. Durante el traslado, el agente del Ministerio Público solicitó confirmar el auto impugnado, pues en lo único que estaba de acuerdo con la recurrente era en el carácter ilegal de la resolución de julio 6 de 2010, mientras que frente a los restantes argumentos manifestó con vehemencia su rechazo en punto de la complejidad del asunto o equivocación del indiciado, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, la Corte Constitucional fijó las reglas para que procediera la sustitución y se accedió a ésta, a pesar de la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, norma que debió ser aplicada “en su

integridad” por el investigado. Cuestionó puntualmente el proceder del entonces Fiscal quien conocía la norma y la sentencia, pues así lo plasmó en la resolución, pero realizó una aplicación contraria a dichos contenidos jurídicos, sin que resulte oponible la presunción de acierto y legalidad de las decisiones, pues tal postura conduciría a la irrazonable inexistencia del delito de prevaricato. 11 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Por último, consideró que la intervención de la recurrente i) se basa en especulaciones sobre lo que motivó a ORTIZ VILLALBA, mismas que carecen de la entidad necesaria para precluir la investigación, precisamente, por falta de evidencia en ese sentido; ii) se trataba de un tema que no era confuso y que estaba suficientemente decantado; y iii) además quien impugna no demostró cuál era el error en el auto adoptado por el Tribunal. La representación de las víctimas solicitó mantener la decisión adoptada porque la recurrente se limitó a adicionar la argumentación ofrecida durante la solicitud, pero no a atacar por desacertada la decisión del Tribunal. Además, descartó el argumento de la falta de competencia o capacidad del funcionario, ofrecido por la Fiscal Delegada, por cuanto la designación en un cargo suponía el cumplimiento de unos requisitos y la idoneidad para desempeñar el mismo, pero que si se llegara a aceptar esa manifestación, lo cierto era que ORTIZ VILLALBA contó con la posibilidad real de buscar asesoría, en lugar de precipitarse a decidir en tan corto tiempo (4 días) si no tenía

claridad sobre cómo resolver la solicitud de sustitución de detención preventiva en establecimiento carcelario. La defensora peticionó la revocatoria de la decisión. Inició por ripostar la primera manifestación del representante de la víctima en el entendido que ORTIZ 12 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. VILLALBA “se vio obligado a aceptar esa designación” con independencia de sus capacidades. Aclarado lo anterior, reconoció expresamente que la resolución de 6 de julio de 2010 era una decisión descartada, pero no constitutiva del delito de prevaricato por acción, en razón a que “no es ostensible manifiestamente ilegal” sino el producto de una interpretación errónea basada en el principio de favorabilidad, en un tema que no es pacífico y sobre el que no hay unanimidad.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión impugnada, por cuanto la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal

Superior de Arauca.

2. Al desatar la alzada deberá la Corte establecer si, de conformidad con lo expuesto por la Fiscal recurrente, en el caso concreto se verifican los supuestos para precluir la investigación por atipicidad de la conducta investigada, al tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 332 del

Código de Procedimiento Penal. 13 Segunda instancia. 50063.

Jhon Jairo Ortiz Villalba.

3. La Sala anticipa que el proveído impugnado será confirmado, con fundamento en las siguientes consideraciones que en lo esencial dan cuenta de la imposibilidad de precluir la actuación por atipicidad de la conducta investigada, toda vez que de los elementos materiales probatorios aportados por la peticionaria, así como de los argumentos desarrollados no se evidencia la cabal y efectiva acreditación de la causal preclusiva alegada.

4. Tal y como se desprende del artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, en desarrollo de lo cual adelantará la investigación de los hechos que revistan las características de un delito con el propósito de arribar a conclusiones sólidas sobre el mérito, razonabilidad y viabilidad de formular acusación o, en su defecto, solicitar la preclusión de la investigación con los conocidos efectos contemplados en el artículo 334 del Código de Procedimiento

Penal. De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación9, la preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada existencia de una de las causales establecidas en la Ley (artículo 331 del Código de Procedimiento Penal). 9 CSJ AP, Enero 14 de 2014, Rad 40374. 14 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Para los actuales fines, debe enfatizarse que “la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han

pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite”10. Como se reseñó oportunamente, de la exposición de la recurrente se extracta que la preclusión de la investigación fue solicitada con fundamento en dos causales11, pero sólo aquella relacionada con el numeral 4 del artículo 332 del Código Procedimiento Penal, esto es la atipicidad del hecho investigado, fue objeto de pronunciamiento por parte de la primera instancia y motivo de inconformidad, como aristas que delimitan la competencia en sede de segunda instancia. Esta aclaración resulta pertinente dado que el Tribunal Superior, en lo relacionado con la causal prevista en el numeral 5 ejusdem, concluyó con facilidad, pues ningún debate se generó entorno a tal constatación, que la concesión del permiso para trabajar fue expedida el 22 de julio de 2010 por un Fiscal diferente al investigado, como circunstancia fáctica que viabilizaría la aplicación de la causal 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por cuanto ORTIZ VILLALBA no intervino en la adopción de esa decisión, pero que se itera no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, luego de considerar que procedía la aplicación directa del 10CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, Rad. 44042. 11 Artículo 332, numerales 4 y 5. 15 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. artículo 79 del Estatuto Procesal, sin que ninguna

inconformidad fuera planteada al respecto. 4.1 La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo. Tal y como tiene discernido la Corporación: “Se entiende por atipicidad la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o 16 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”12.

Así las cosas, en el caso particular, para acreditar el yerro en la decisión confutada le correspondía demostrar a la recurrente la atipicidad objetiva y/o subjetiva de la conducta endilgada, de manera alternativa o concurrente pero siempre más allá de toda duda. Esa acreditación se encontraba determinada por precisas aristas tales como: que ORTIZ VILLALBA no se desempeñó como funcionario público, no adoptó las decisiones cuestionadas en ejercicio de sus funciones, las determinaciones no son manifiestamente ilegales o que el sujeto no obró con conocimiento y voluntad. Esa carga de acreditación, anticipa la Corte, no se verificó en materia de atipicidad y agotado el trámite de la solicitud elevada por la Fiscalía se reafirma la fragilidad probatoria de sus planteamientos. La resolución de 6 de julio de 2010 sí fue adoptada por el prenombrado y no se demostró por parte de la peticionaria, sin lugar a hesitaciones, que la sustitución de la detención preventiva no amerite su investigación. En otros términos, la Fiscalía no satisfizo su carga de acreditación sobre el motivo de preclusión, con respaldo en elementos materiales probatorios y evidencia física, ni cómo en el caso analizado se verifica la hipótesis normativa 12 CSJ, Auto de 23 de febrero de 2016, Rad. 46664. 17 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. alegada, como vacíos que procede a dejar en evidencia la Corporación, y que imponen confirmar la decisión

impugnada. El caso concreto

5. Desde la perspectiva objetiva resulta viable calificar la resolución de 6 de julio de 2010 como ostensiblemente ilegal, como con acierto lo sostuvo el a quo, pues no sólo desconoció el carácter vinculante, claro y específico tanto de la norma aplicada como del fallo que declaró su constitucionalidad condicionada, sino que además realizó una interpretación parcial y contraria al sentido natural y obvio para favorecer a la procesada, en un asunto que no representaba complejidad. 5.1 Tratándose de una actuación adelantada bajo la égida de la Ley 600 de 2000 – investigación 148730 -, acertadamente el Fiscal (e) único de Tame, JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, frente a la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario elevada por un defensor, estableció acertada y expresamente el carácter favorable del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 frente al 357 de aquella y su remisión al artículo 38 del Código Penal, con la finalidad de determinar la viabilidad de conceder la sustitución de la detención domiciliaria.

Definido lo anterior, circunscribió su análisis a la primera de las cinco hipótesis normativas allí indicadas, 18 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. entre los cuales se encuentran i) que “para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia (…) en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del

imputado”; ii) cuando el procesado sea mayor de sesenta y cinco años; iii) padezca grave enfermedad; iv) que a la imputada le falten dos meses o menos para el parto o no hayan transcurrido aún seis meses desde aquél; o v) ostentar la condición de padre o madre cabeza de familia, según se trate. Sin embargo, siendo necesario verificar alguno de los cinco presupuestos mencionados, tal constatación no resultaba suficiente para la concesión de la sustitución, toda vez que, de manera adicional, le correspondía al funcionario que abordaba el estudio de la petición constatar que el delito por el que procedía no se encontraba expresamente enlistado en el parágrafo incorporado por la Ley 1142 de 2007 (art. 27) al artículo 314 ejusdem, es decir, le correspondía i) aplicar integralmente el precepto normativo, no sólo una de sus partes y ii) verificar en el caso concreto que el tratamiento diferenciado querido por el Legislador en la materia fuera respetado, tratándose de cierto punibles, y, de este modo, acatar la prohibición legal de conceder la reclusión domiciliaria, salvo que se acredite la existencia de una excepción a la proscripción legal de ese beneficio en los términos de la jurisprudencia constitucional. 5.2 Ahora bien, a través de la sentencia C – 318 de 2008, ratificada posteriormente por lo resuelto en las 19 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. sentencias C – 425 de 2008 y C – 904 de 2008, el precepto normativo encargado de excluir ciertas conductas punibles

de la sustitución de la medida tiene una única interpretación respetuosa y armónica con la Constitución Política, de conformidad con la cual “el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007”13. (Destaca la Corte). Por lo anterior, en presencia de la conjunción copulativa destacada por la Corte y el carácter exclusivo de las hipótesis enlistadas, tratándose de alguna de las conductas previstas en el listado del parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el funcionario se encontraba excepcionalmente habilitado para sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario, por reclusión domiciliaria, en aquellos casos en los que i) se acredite la suficiencia de ésta para alcanzar los fines por los cuales se impuso la medida cautelar, pero además y sobretodo ii) el procesado se encuentra en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 de la referida disposición normativa. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 318 de 2008 20 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Procedería la sustitución entonces, si en el caso específico concurre alguno de los criterios especiales

previstos para determinados sujetos merecedores de una protección reforzada frente a la inminente privación de la libertad a título cautelar, toda vez que “una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con éstos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables”14. Así las cosas, se trata de exigencias concurrentes cuya verificación autoriza la sustitución, pero su ausencia la excluye. 5.3 En el contexto descrito, si la conclusión a la que arribó el procesado en julio de 2010 le indicaba que debía aplicar en esa investigación el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, como lo afirmó expresamente en la resolución cuestionada15, le asistía legalmente la obligación inexcusable de verificar que en el caso concreto de la Extesorera de Tame – Arauca, la detención domiciliaria no impedía el cumplimiento de los fines de la internación en un centro carcelario, lo cual en efecto hizo16, pero además y específicamente que en su caso concurría alguna de las 14 Corte Constitucional, sentencia C – 318 de 2008. 15 Fl 8. 16 Fl 9. 21 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. circunstancias descritas en los numerales 2, 3, 4 y 5 de la

norma aplicable. Dicho en otros términos, es claro que la sustitución de la medida frente a ZAMBRANO GÓMEZ se encont