CSJ - AP3330-2023(55597)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente AP3330-2023 Radicación No. 55597 (Aprobado Acta No. 203) Riohacha (La Guajira), veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2.023) Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de Angee Jazmín Herrera, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la condena que le impuso el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito, por los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad de delito masa. HECHOS Y ACTAUCIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Según estableció el juez de conocimiento, los hechos “Tuvieron ocurrencia entre los años 2006 y junio de 2008, época en la cual funcionaron las sociedades Superservi, Servitrust y Servipuntos, cuya junta directiva estaba conformada hasta esa fecha, entre otros, porCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 2 la señora Angee Jazmín Herrera, [empresas] dedicadas a captar los dineros de un sinnúmero de inversionistas que de buena fe entregaban a cambio de un rendimiento con el respaldo incluso de obtener un beneficio mensual permanente, violando además el Estatuto Orgánico Financiero, toda vez que llevaron a cabo operaciones de recaudo no autorizado de dineros de más de veinte personas con suscripción de

Financiero, toda vez que llevaron a cabo operaciones de recaudo no autorizado de dineros de más de veinte personas con suscripción de contratos, sin que mediara como contraprestación un producto o servicio.” 2.- En audiencia verificada ante el juez de control de garantías (80 Penal Municipal), el 28 de marzo de 2016, se le formuló imputación a Angee Jazmín Herrera, como coautora de los delitos de captación masiva y habitual de dineros, no reintegro de dineros y estafa agravada en la modalidad de delito masa (arts. 31, 316-1 y 2, 316A, 246 y 267-1 del C.P.), cargos que la imputada no aceptó. 3.- La Fiscalía presentó escrito de acusación y el trámite le correspondió al Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual, antes del inicio de la audiencia preparatoria, la acusada manifestó, en forma libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, el deseo de allanarse a los cargos. La Fiscalía, a su turno, en aplicación del principio de legalidad, procedió a ajustar la tipicidad de los delitos imputados, teniendo en cuenta que: i) la pena del delito captación masiva y habitual de dineros debe ser la vigente para el 17 de junio de 2008, fecha en la que la acusada renunció a la junta de socios de las empresas que representaba; y ii) con base en ese hecho, resulta

renunció a la junta de socios de las empresas que representaba; y ii) con base en ese hecho, resulta improcedente atribuirle el delito de no devolución de dinerosCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 3 del artículo 316A del Código Penal, al no hallarse tipificado para la fecha indicada. 4.- El juez de conocimiento estableció que los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, eran suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En razón de lo anterior, mediante sentencia del 28 de enero de 2019, conforme con el allanamiento a cargos, condenó a la acusada a 74 meses de prisión, multa de 478.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero estimó procedente sustituírsela por prisión domiciliaria. 5.- La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 20 de marzo de 2019, la modificó en relación con la pena de multa, la cual redujo a 220 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia la defensa interpuso recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACIÓN Expone los siguientes cargos 1.- Cargo primero principal: Causal segunda, violación del derecho de defensa. La vulneración de esa garantía fundamental, en criterio del actor, surge de la motivación

DEMANDA DE CASACIÓN Expone los siguientes cargos 1.- Cargo primero principal: Causal segunda, violación del derecho de defensa. La vulneración de esa garantía fundamental, en criterio del actor, surge de la motivación sofística de la sentencia, vicio que “se evidencia en la respuestaCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 4 dada a la apelación, la cual tenía dos argumentos principales, el primero frente a la degradación de la conducta y el segundo sobre la imposibilidad de sumar aritméticamente las penas cuando se está ante un concurso de conductas punibles…” Según afirma, el Tribunal respondió en forma aparente el segundo tópico de apelación. La sentencia alude a “las normas generales para la tasación de la pena y sobre el concurso tan solo explica que la pena final no puede superar el doble de la pena más grave, pero sin tratar el problema jurídico planteado en el recurso.” Sostiene, entonces, que de haber expuesto las instancias una motivación adecuada, acorde con los artículos 3° y 31 del Código Penal, la pena impuesta sería inferior a la irrogada, de manera que procede decretar la nulidad de todo lo actuado, desde la emisión de la primera instancia inclusive. 2.- Cargo subsidiario. Causal primera, violación directa por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal. Los sentenciadores, asegura el recurrente, consideraron que la disposición autoriza “realizar una suma aritmética de las penas establecidas para cada uno de los delitos que participan en el concurso… Cuando la interpretación correcta de la norma, implica que se debe hacer una acumulación jurídica de las penas y no la aritmética, como

establecidas para cada uno de los delitos que participan en el concurso… Cuando la interpretación correcta de la norma, implica que se debe hacer una acumulación jurídica de las penas y no la aritmética, como consecuencia del error el tribunal dejó de aplicar el artículo 3° del Código Penal…” CONSIDERACIONES El recurso de casación surge en el ordenamiento como un mecanismo extraordinario (art. 180 C.P.P.) a través delCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 5 cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, en orden a cumplir las finalidades del recurso, es decir, lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías procesales de los intervinientes, la reparación de los agravios a ellos inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Tiene dicho la Corte que, aunque el inciso 3º del artículo 184 de ese ordenamiento la faculta para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo cuando los fines de la casación así lo ameriten, no significa que la demanda de sustentación pueda asemejarse a un alegato corriente, desprovisto de todo rigor, destinado a insistir en temas que ya fueron abordados por los juzgadores de instancia. Recuérdese, al respecto, que la sentencia objeto de

impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, de modo que se requiere de un esfuerzo argumental y deductivo suficiente, claro, preciso y ordenado para derruirla, lo que no se satisface con un simple alegato de inconformidad1. En ese sentido, el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal establece que se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

1 Cfr. AP 02 Sep. 2022 Rad. 54689CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 6 La demanda examinada incumple presupuestos de corrección formal y material, razón por la cual será inadmitida. 1.- En el primer cargo el actor acude a la causal segunda de casación. Considera que el Tribunal incurrió en motivación sofística en la fundamentación a la respuesta de uno de los aspectos cuestionados en la apelación. Frente a esta temática, la Corte ha precisado que la fundamentación de la sentencia se erige como un principio de justicia destinado a materializar postulados propios del Estado social de derecho, “toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en

de justicia destinado a materializar postulados propios del Estado social de derecho, “toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en consecuencia aquella asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal ejercicio del derecho a controvertir las decisiones, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de las mismas para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que la desvirtúen, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento.2 De igual modo, la Corporación tiene identificadas las siguientes situaciones que afectan el deber de motivación de las sentencias: “la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la

2 Entre otras: CSJ, AP, 9 jun. 2010, rad. 33816; SP341-2018, 21, feb 2018 rad. 49406.CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 7 sofística, aparente o falsa , ocurriendo la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la

Angee Jazmín Herrera 7 sofística, aparente o falsa , ocurriendo la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), si deja de analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), si la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada… los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando…3” Esta diferenciación, conduce en forma adicional a precisar que, en el régimen de la Ley 906 de 2004, la vía de ataque de los tres iniciales defectos es la causal segunda, relacionada con el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes e intervinientes; y la última (motivación sofística), por la senda de la causal tercera, es decir, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la

manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia; en otros términos dicho, a través de la violación indirecta de la ley sustancial. La proposición del recurrente, a la luz de estos postulados, resulta confusa y contraria al deber de formular y desarrollar los cargos de casación de manera clara y concisa. Denuncia una aparente o sofística motivación en

3 Ver, por ejemplo, Sentencia de casación del 1° de febrero de 2023CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 8 relación con el establecimiento de la pena correspondiente al concurso de delitos atribuido a la acusada, pero, a la vez, asegura que el Tribunal omitió decidir ese tópico, con lo cual alude un vicio de motivación diferente, esta vez, la falta o ausencia de fundamentación. Según se indicó, la motivación sofística afecta el fundamento probatorio de la sentencia, por cuanto se aparta o no consulta la realidad establecida en el juicio. Por tanto, es deber del actor en estos casos señalar que la argumentación expuesta en la sentencia, aunque se ofrezca inteligible, resulta equivocada debido a errores relevantes de apreciación de las pruebas, porque el sentenciador las supuso o las ignoró (falso juicio de existencia), distorsionó (falso juicio de identidad), o desbordó los límites de racionalidad de su valoración (falso raciocinio). La denuncia del actor transita otros derroteros. Asegura

identidad), o desbordó los límites de racionalidad de su valoración (falso raciocinio). La denuncia del actor transita otros derroteros. Asegura que el Tribunal no resolvió la crítica alusiva a que el juez de conocimiento “realizó una suma aritmética de las penas, establecidas para los delitos, esto es, 58 meses 26 días para la estafa agravada; 50 meses para la captación habitual y 2 meses 4 días por el concurso homogéneo, para un total de 111 meses de cárcel, contrariando el artículo 31 del Código Penal…” ; temática que tendría que haber analizado en el escenario de la violación directa de la ley, con el fin de establecer si el juzgador le dio el alcance correcto a la norma aludida, no como un evento de inadecuada fundamentación ni de violación indirecta de la ley originada en la falaz motivación que postula. Lo anterior, si se tiene en cuenta que lo alegado por el actor es que el Tribunal equivocóCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 9 la hermenéutica de las reglas del concurso, al acumular en forma aritmética las penas, apartándose de aquella de orden jurídico que surge de esa norma; temática desligada por completo del componente demostrativo de los delitos imputados y de la responsabilidad que en los mismos le asiste a la acusada. De todos modos, la situación expuesta por el actor

completo del componente demostrativo de los delitos imputados y de la responsabilidad que en los mismos le asiste a la acusada. De todos modos, la situación expuesta por el actor resulta ajena a la actuación. La fundamentación de la sentencia gira sobre los dos temas que propuso la defensa en la apelación. En el primero, argumentó que el juez de conocimiento le impuso a la acusada penas demasiado altas por cuanto en lugar de incrementar las sanciones en otro tanto como lo ordena el artículo 31 de Código Penal, sumó aritméticamente las cifras inicialmente tasadas, arrojando un resultado muy superior al que habría obtenido si no hubiera aceptado cargos. En el segundo, debatió que la acusada no obró como autora sino como cómplice de los delitos, instrumentalizada, además, por los otros socios de las empresas, es decir, por la mamá y por el padrastro. En relación con el aspecto de interés al cargo analizado, el Tribunal verificó que el proceso de individualización de la pena para cada delito cumpliera el deber de motivación tanto de aspectos cualitativo como cuantitativo, y que se hubiese establecido dentro del ámbito de movilidad correspondiente según las circunstancias establecidas en la actuación. De esa manera, acota el fallo recurrido, “verificado el

proceso de tasación de la pena en la sentencia, se advierte que tanto laCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 10 sanción por el delito de captación masiva y habitual de dineros, como la estafa agravada en la modalidad de delito masa se fijaron dentro del cuarto mínimo, ante la ausencia de causales genéricas de agravación punitiva…” Sobre los límites del segmento anunciado4, dice el fallo recurrido, “el a quo impuso las penas mínimas para el delito de estafa agravada, esto es, 58 meses 26 días de prisión y multa de 118,48 smlmv; y respeto de la captación masiva y habitual de dineros, al ponderar los factores del artículo 61 ibídem, dada la intensidad del dolo, el daño causado al bien jurídico tutelado y la gravedad del comportamiento que comprometió el patrimonio de un sinnúmero de víctimas, dispuso fijar 50 meses de prisión y multa de 200 smlmv , pero debido al concurso homogéneo de captaciones en diversas sociedades, incrementó dichas penas en 2 meses 4 días de prisión y 400 smlmv. [Luego]… la pena de prisión sumando dichas cifras corresponde a 111 meses, a la vez que la multa según lo previsto en el numeral 4° del

artículo 39 de la misma normatividad debe sumarse, por lo que a los 118.48 salarios por la estafa agravada adicionó 200 y 400 salarios más por el concurso homogéneo de captaciones, para un total de 718,48 smlmv.” Montos sobre los cuales el juez de conocimiento descontó la tercera parte por aceptación de cargos en audiencia preparatoria, de modo que fijó las sanciones en 74 meses de prisión y multa de 478.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4 La sentencia los fijó de la siguiente manera: i) captación masiva y habitual de dineros, de 32 a 60 meses de prisión y multa de hasta 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ii) estafa agravada en la modalidad de delito masa, de 58 meses y 26 días a 116 meses y 5 días de prisiónCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 11 La estructuración del cargo sin duda desconoce el principio de corrección material, lo cual se ratifica en el siguiente apartado de la decisión recurrida: “Al respecto, en cuanto a los argumentos del recurrente, la Sala advierte que la pena más grave individualmente dosificada para Angee Jazmín Herrera es de 58 meses 26 días de prisión, rango que representa el máximo a duplicar en virtud del concurso de ilicitudes, esto es, que legalmente la sentenciada no podía ser condenada a pena superior a 117 meses 22 días de

rango que representa el máximo a duplicar en virtud del concurso de ilicitudes, esto es, que legalmente la sentenciada no podía ser condenada a pena superior a 117 meses 22 días de prisión, límite que no fue excedido por el Juzgado, toda vez que la pena fijada por todas las conductas fue de 111 meses de prisión, es decir, se encuentra ajustada a la legalidad… además que no se halla sustento alguno para afirmar que la pena de prisión impuesta es superior a la que habría obtenido al culminar el juicio oral, pues la cifra inicial -111 meses-, por razón del allanamiento fue reducida en 37 meses de prisión, que de no ser por este beneficio tendría que asumir.” Sin dejar de mencionar que el Tribunal corrigió el error que advirtió de la sentencia de primer grado, relacionado con la pena de multa, aspecto sobre el cual esa Corporación puntualizo: “Empero, en lo que concierne a la pena de multa, a la cual son aplicables iguales exigencias, sí se avizora razón para modificarla, en tanto que la multa más alta se estableció en 200 smlmv por el delito de captación masiva de dineros, siendo tal el tope no podía sobrepasarse al adicionar otro tanto por el concurso homogéneo y por el heterogéneo, es decir, la multa máxima en el caso particular podía ser hasta de 400 smlmv, los que fueron sobrepasados por el a quo al imponer multa de 718.48 salarios.CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597

máxima en el caso particular podía ser hasta de 400 smlmv, los que fueron sobrepasados por el a quo al imponer multa de 718.48 salarios.CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 12 Adicionalmente… incrementó en solo 2 meses 4 días de prisión el concurso homogéneo de captación, pero la multa por la misma causa la triplicó, pues adicionó 400 salarios a los 200 inicialmente irrogados, omitiendo la proporcionalidad que debe existir en el porcentaje de aumento tanto para la pena de prisión como para la multa cuando el punible las contempla como principales.” Con el fin de corregir el error el Tribunal partió de la base máxima adoptada por el juzgador de instancia (200 smlmv) y, siguiendo los parámetros que sirvieron de fundamento para establecer la pena de prisión, determinó que “la multa por el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa se fijará en 90 smlmv, más 40 smlmv por el concurso de captaciones masivas, para un total parcial de 330 smlmv, a los que se aplicará el descuento de la tercera parte por aceptación [de cargos] previsto en el numeral 5° del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para un total definitivo de doscientos veinte (220) smlmv como multa para Angee Jazmín Herrera, como responsables de los delitos materia de acusación y aceptación.” En conclusión, el actor no logra acreditar en este cargo

Herrera, como responsables de los delitos materia de acusación y aceptación.” En conclusión, el actor no logra acreditar en este cargo errores relevantes de juicio o de garantía, susceptibles de enmendar por vía del recurso extraordinario de casación, razón por la cual será inadmitido. 2.- El demandante postula en el segundo reproche la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal. Desde su perspectiva, los sentenciadores consideraron que la disposición autoriza “realizar una suma aritmética de las penas establecidas para cada uno deCUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 13 los delitos que participan en el concurso… Cuando la interpretación correcta de la norma, implica que se debe hacer una acumulación jurídica de las penas y no la aritmética, como consecuencia del error el tribunal dejó de aplicar el artículo 3° del Código Penal…” El actor no explica la razón de su afirmación. Omite precisar de qué forma sucedió el error, tampoco cita el aparte de la sentencia donde el Tribunal sostuvo que la hermenéutica del artículo 31 del Código Penal conduce a la suma aritmética de las penas de los diversos delitos que integran el concurso , emergiendo evidente que incumple el

deber de desarrollar el cargo de sustentación, situación que se traduce en causal de inadmisión, según impone el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal. En el mismo cargo, asegura que el Tribunal transgredió en forma inmediata, por falta de aplicación, el artículo 3° del Código Penal, de conformidad con el cual la imposición de la pena o de la medida de seguridad, debe someterse a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, censura que, bajo los principios de autonomía y no contradicción, debió formular en cargo separado, ofreciendo la exposición lógico argumentativa correspondiente a esa forma de violación directa de la ley sustancial, deber completamente inobservado por el actor, en la medida que omitió demostrar que en la tasación de la pena, individualizada para cada delito y bajo las reglas del concurso, el sentenciador eludió esa disposición y someter el ejercicio punitivo a los postulados que enarbola.CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 14 De esa manera, el cargo se sustenta en una afirmación (el Tribunal realizó una exégesis equivocada de una norma jurídica) y en una negación (no aplicó otra disposición de derecho) , ambas indefinidas, situación que deriva en la falta de desarrollo del cargo de

sustentación y no demostración de los errores que denuncia. Frente a su denuncia, refulge que el sentenciador no erró la interpretación de las reglas del concurso de delitos trazadas en el artículo 31 del Código Penal, en el sentido de haber consignado que la norma imponía sumar aritméticamente las penas consideradas individualmente para cada delito. De haber sido así, los diversos eventos de captación masiva y habitual de dineros habrían sido sancionados con 150 meses de prisión, pues se estableció y se le reprochó a la acusada tres eventos distintos de ese delito y el juez señaló para uno solo de ellos 50 meses de prisión y, por las conductas concurrentes del mismo delito, agregó 2 meses y 4 días más de pena de prisión, según lo dedujo el Tribunal, situación que descarta por completo las afirmaciones del recurrente. El reproche, en consecuencia, tampoco debe ser admitido para examen de fondo en una sentencia de casación.

3. En resumen, la demanda será inadmitida ante la deficiente proposición y falta de desarrollo adecuado de los cargos que postula y en la medida que no se advierte necesario afianzar en este asunto los fines del recurso. Frente a esta determinación procede el mecanismo de insistenciaCUI 11001600004920080020801

Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 15 según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad.

Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 15 según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad. A pesar de la determinación que aquí se adoptará, cumplido el trámite de insistencia, el asunto regresará al Despacho del Magistrado Ponente, para considerar la procedencia de una determinación oficiosa. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Angee Jazmín Herrera, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. 2.- Cumplido ese trámite la actuación regresará al Despacho del Magistrado Ponente, para los fines indicados en precedencia. Notifíquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE

MYRIAM ÁVILA ROLDÁNCUI 11001600004920080020801

Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 16

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SecretariaCUI 11001600004920080020801

Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 17