CSJ - AP337-2024(64509)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP337-2024 Radicado n° 64509

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Aprobado acta n° 008 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por HERNÁN GIRALDO SERNA y su defensora, contra el auto del 2 de agosto de 2023, mediante el cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla resolvió la terminación del proceso de justicia y paz, y su exclusión de la lista de postulados.

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Segunda Instancia n.° 64509

HERNÁN GIRALDO SERNA

II. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- HERNÁN GIRALDO SERNA conocido con el alias de «el taladro», «el patrón», «el tigre» y/o «el viejo», consolidó durante varios años un conglomerado de actividades delictivas en la región del Magdalena, en las que se destacó el tráfico de estupefacientes, la limpieza social y la extorsión, ante la llegada de grupos subversivos a la región, que amenazaban sus actividades delictivas. 2.- En 1982 conformó el grupo armado organizado al margen de la ley que se conoció con el nombre de «Autodefensas Campesinas del Mamey», hasta el año 1995 cuando pasó a conformar las «Autodefensas Campesinas del Magdalena y Guajira» –ACMG-. Para el año 2002 creó el

«Frente Resistencia Tayrona», hasta el 2005, año en el que pasó a ser el «Bloque Resistencia Tayrona», hasta la desmovilización colectiva del grupo armado ocurrida el 3 de febrero de 2006. 3.- Tras su sometimiento a la Ley de Justicia y Paz, en decisión CSJ CP, 18 jul. 2007, rad. 27019 la Sala de Casación Penal emitió concepto favorable a la solicitud de extradición formulada por el gobierno de Estados Unidos de América, la cual se materializó el 13 de mayo de 2008. 4.- El 18 de diciembre de 2018 la Sala de Conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz de Barranquilla, condenó a HERNÁN GIRALDO SERNA a la pena alternativa de 8 años de prisión, por los delitos de 2

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA desaparición forzada; homicidio en persona protegida; tortura en persona protegida; secuestro simple; secuestro extorsivo; deportaciones, expulsión, traslado y desplazamiento forzado de población civil; destrucción y apropiación de bienes protegidos; actos de terrorismo; actos de barbarie; amenazas; tratos inhumanos y degradantes en persona protegida; toma de rehenes; despojo en campo de batalla; exacciones o contribuciones arbitrarias; trata de personas; irrespeto a cadáveres; hurto; daño en bien ajeno; simulación de investidura o cargo; reclutamiento ilícito;

acceso carnal con incapaz de resistir; acceso carnal violento en persona protegida; actos sexuales violentos en persona protegida; acceso carnal abusivo con menor de 14 años; Prostitución forzada o esclavitud sexual; estímulo a la prostitución de menores; aborto sin consentimiento; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos; conservación o financiación de plantaciones; entrenamiento para actividades ilícitas y concierto para delinquir. 5.- En el mes de enero del 2021, HERNÁN GIRALDO SERNA regresó a Colombia por haber sido deportado por los Estados Unidos de América, luego de cumplir la pena impuesta en su contra por el delito de tráfico de narcóticos, por lo que en la actualidad se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario «La Paz» de Itagüí. 3

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA 6.- El 2 de agosto de 20211 la Fiscalía 10 Delegada de la Dirección Nacional de Justicia Transicional de Barranquilla, presentó solicitud de exclusión de la lista de postulados de HERNÁN GIRALDO SERNA.

III. LA PETICIÓN Y LAS INTERVENCIONES 3.1.- La fiscalía 7.- La fiscal 10 Delegada de la Dirección Nacional de Justicia Transicional de Barranquilla, solicitó la exclusión de HERNÁN GIRALDO SERNA por incumplimiento de los compromisos establecidos en la Ley de Justicia y Paz, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 11A de la

Ley 975 de 2005, adicionado por el canon 5º de la Ley 1592 de 20122. 8.- Aclaró que la solicitud no tiene como fundamento la comisión de delitos cometidos por el postulado con posterioridad a la desmovilización, por lo que de ninguna manera se pretende derrumbar la presunción de inocencia en cabeza de GIRALDO SERNA, bajo ese entendido, referenció que, con la presente petición pretende demostrar que cuenta con los elementos materiales probatorios que se requieren para terminar el proceso y excluirlo de la lista de postulados, por 1 Cfr. Archivo digital: 002Solicitud.pdf. 2 Aunque en principio la fiscalía invocó la causal 2º de esa normatividad, lo cierto es que en audiencia del 11 de noviembre de 2021 precisó que se trataba de la causal prevista en la causal 1ª. 4

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA incumplimiento de la obligación de «no repetición» y a la vez de «no revictimización». 9.- Manifestó que las averiguaciones surgieron cuando tuvo conocimiento de la denuncia publicada el 1 de febrero de 20213 en un medio de comunicación nacional impreso y a través de un noticiero de televisión donde se presentó un especial denominado «LA VERDAD DETRÁS DE LA BURKA»4, donde se señaló que HERNÁN GIRALDO SERNA, después de la desmovilización, reincidió en comportamientos revictimizantes al haber tenido contacto con menores de edad, quienes acudieron al establecimiento en el que se encontraba

recluido para tener relaciones sexuales con aquél. 10.- En esas noticias se destacó que varias de esas menores ya habían sido víctimas de delitos sexuales cuando el postulado ostentaba la condición de comandante de las Autodefensas Unidas de Colombia, hechos respecto de los cuales fue condenado en sede de Justicia y Paz bajo el patrón de criminalidad de violencia basada en género. 11.- Anunció que, para corroborar tales hechos, libró misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación [CTI], obteniendo como resultado la existencia de varias investigaciones [radicados 790016000193201600864, 470016001019201600355 y 47001606605520150099350] donde las víctimas [menores de edad] manifiestan que 3 https://www.elespectador.com/judicial/una-denuncia-inedita-contra-hernangiraldo-por-abuso-sexual-cuando-ya-estaba-preso-article/ 4 https://www.youtube.com/watch?v=RhdjqgNS2Ak 5

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA sostuvieron relaciones sexuales con el postulado después de la desmovilización y hasta cuando fue extraditado a los Estados Unidos de América. 12.- Allegó constancias de las cárceles de la Ceja y «La Paz» de Itagüí y «La Modelo» de Barranquilla, en las que se indica que GIRALDO SERNA pidió autorizar el ingreso de varias personas de sexo femenino y de sus respectivas entradas, entre las que se encuentran varias de las menores denunciantes.

13.- Conforme con lo anterior, consideró que existe prueba sumaria que demuestra que el postulado incumplió los compromisos propios de la Ley 975 de 2005, en especial, lo referente a la garantía de no repetición, es decir a que no se repitan los patrones de conducta o modus operandi en contra de las víctimas. 3.2.- El Ministerio Público y las víctimas 14.- La procuradora 353 Judicial II Penal de Barranquilla y los representantes de las víctimas, coinciden al indicar que se encuentra acreditado que, HERNÁN GIRALDO SERNA incumplió la garantía de no repetición de conductas victimizantes, porque dentro del presente incidente la fiscalía demostró que, el postulado, durante su permanencia en las Autodefensas Unidas de Colombia, cometió conductas de violencia sexual, las cuales continuaron después de la desmovilización. No obstante, exteriorizaron su preocupación 6

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA por los derechos de las víctimas con el accionar criminal de GIRALDO SERNA y la organización de la cual hizo parte. 15.- El abogado ÓSCAR JIMÉNEZ, en representación de las víctimas, se opuso a la pretensión de la fiscalía, al considerar que el material probatorio aportado no ha sido sometido a contradicción. Resaltó la participación y compromiso que el postulado ha tenido con los pilares de verdad, justicia y reparación, por lo que la terminación del proceso sería más dañina que su permanencia en el proceso de justicia transicional. 3.3.- La defensa y el postulado

16.- HERNÁN GIRALDO SERNA expuso una serie de inconvenientes que se vienen presentando al interior del centro penitenciario donde se encuentra recluido, en especial, en el servicio de salud que se le viene brindando, ya que a su juicio «hay un dedo invisible» que ordena que le sea restringido tal servicio, por lo que exige respeto de sus derechos, máxime cuando ha colaborado con el proceso de Justicia y Paz. 17.- En cuanto a la solicitud de exclusión manifestó que existe más interés de los funcionarios judiciales en expulsarlo del proceso transicional que en proteger y garantizar los derechos de las víctimas. Resaltó que se trata de una causa que se ha venido desarrollando durante 14 años [contando el tiempo en que estuvo extraditado], lapso en el que ha 7

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA entregado información que era totalmente desconocida por la fiscalía. 18.- Afirmó que la expulsión del proceso de Justicia y Paz ha sido un tratamiento sistemático que han venido recibiendo comandantes de las Autodefensas Unidas de Colombia, y a pesar de ser consciente de ello y de que le propusieron quedarse en Estados Unidos de América, prefirió retornar al país por el respeto y compromiso que tiene con las víctimas. 19.- El defensor se opuso a los planteamientos de la fiscalía. Realizó un recuento histórico de la participación de HERNÁN GIRALDO SERNA en el conflicto armado, destacando que hizo parte de una organización «social, política, cívica»

conformada por un grupo de campesinos e indígenas que debieron agruparse y crear un «frente de resistencia campesina», para defenderse de la presencia guerrillera en la región, distinta a cualquier estructura dedicada a actividades delictivas como secuestros, narcotráfico o actuaciones ajenas al buen propósito de la protección de los campesinos en la Sierra Nevada de Santa Marta, tanto así que en esa región el postulado lideró actividades cívicas, como puentes, puestos de salud y construcción de escuelas. 20.- Cuando HERNÁN GIRALDO SERNA entregó las tierras de la Sierra Nevada de Santa Marta, el Alto Comisionado para la Paz certificó que en las mismas no había rastros de cultivos ilícitos. Precisó que las comunidades indígenas que pudieron verse afectadas por el conflicto armado, recibieron la permanente protección del postulado, y aunque en alguna 8

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA oportunidad se trató de adecuar al tipo penal de desplazamiento forzado de esas comunidades, ello correspondió, según circunstancias verificables, a la «invitación de don Hernán Giraldo Serna a que los indígenas se ubicaran en un lugar donde no participaran del conflicto». 21.- A pesar de que HERNÁN GIRALDO SERNA propuso una desmovilización individual, como consecuencia de la presión de la denominada Casta Castaño, se plantea la desmovilización como «jefe político e ideólogo» dentro del Bloque Resistencia Tayrona y no de estructuras de carácter

armada, sino bajo la convicción de las labores cívicas adelantadas sobre la población de campesinos. 22.- Las entrevistas e informes de policía, adujo la defensa, son criterios orientadores que no tienen la calidad de pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000. Así mismo, cuestionó el contenido y poder suasorio de los registros de audio y video expuestos por la fiscalía, toda vez que cada una de las entrevistas no contó con criterios de contradicción, participación o aquiescencia de la defensa en la construcción de los medios de la prueba. 23.- La fiscalía no aportó la prueba necesaria para acreditar que HERNÁN GIRALDO SERNA incumplió los compromisos adquiridos al momento de someterse a la Ley de Justicia y Paz, pues si bien se habla de prueba sumaria, lo cierto es que al presente incidente solo se anexó las constancias de unos procesos que apenas se encuentran en 9

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA etapa de investigación, sin que con ello se le pueda atribuir responsabilidad penal alguna. 24.- La petición de exclusión es extemporánea, si se tiene en cuenta que cuando GIRALDO SERNA rindió versión libre, ya militaban las circunstancias fácticas alegadas por la representante de la fiscalía, toda vez que, las entrevistas se desarrollaron antes de dicha versión, por lo que considera que la fiscalía se encuentra adelantando una investigación de manera soterrada, burlándose de la buena voluntad de su prohijado, quien venía acudiendo voluntariamente al

proceso de Justicia y Paz. 25.- Para excluir al postulado no es suficiente que se valore de manera aislada el presunto incumplimiento de los compromisos adquiridos, pues según lo señalado por la Sala de Casación Penal, se requiere realizar una valoración integral de los fines y propósitos que persigue el proceso de Justicia y Paz, partiendo de los principios que gobiernan un proceso de justicia restaurativa y transicional, aspectos que no fueron acreditados por la fiscalía, en especial lo referente al menosprecio por los fines del proceso, deslealtad y desprecio por las víctimas. 26.- La aplicación de manera retroactiva de la Ley 1592 de 2012 vulnera el principio de legalidad previsto en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004, pues se trata de una norma posterior a los hechos que fundan la solicitud de exclusión. 10

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA 27.- La Sala de Casación Penal en decisión de agosto de 2011 [no se indica radicado ni fecha de la providencia], señaló en un asunto similar al de HERNÁN GIRALDO SERNA, que no es dable que con posterioridad a que se adelanten las etapas del proceso de Justicia y Paz, se proceda a conocer una petición de exclusión que se debió estudiar antes de verificar los requisitos de elegibilidad. 28.- La Corte en proveído emitido dentro del radicado 29472 indicó que mientras no exista una sentencia condenatoria no resulta procedente la exclusión del postulado. Como en el presente caso, no existe fallo contra HERNÁN GIRALDO SERNA, resulta improcedente la pretensión

de la fiscalía. 29.- La solicitud se presentó luego de haberse emitido una sentencia parcial contra GIRALDO SERNA en sede de Justicia y Paz, por lo que se debe propiciar la reconciliación y no continuar una división incesante y sin ninguna lógica y coherencia. La exclusión del postulado generaría una afectación mayor en las víctimas y al proceso transicional, toda vez que su presencia en el proceso resulta de vital importancia, en especial, frente al tema relativo a la verdad. 30.- La exclusión de HERNÁN GIRALDO SERNA, quien ha estado privado de la libertad por más de 8 años, superando con suficiencia el termino máximo de la pena alternativa, estaría dando un mal mensaje, tanto a la comunidad como a los demás miembros del grupo armado ilegal que se han sometido al proceso de justicia transicional, en el sentido que 11

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA no obstante que su participación haya sido efectiva al interior del proceso, cualquier persona puede formular una denuncia, e indistintamente que el denunciante sea menor o mayor de edad, con las solas entrevistas y por la existencia de la investigación, se puedan tirar por la borda más de 15 años de privación de la libertad, de sometimiento a la justicia y participación de colaboración eficaz. 31.- Solicitó negar la petición de exclusión, ya que no está acreditada ninguna causal de exclusión en contra de GIRALDO SERNA y, por el contrario, de la valoración conjunta de cada uno de estos elementos de prueba se puede establecer que, efectivamente, ha cumplido con los

propósitos procesales de sometimiento a la Ley de Justicia y Paz.

IV. LA DECISIÓN RECURRIDA 32.- La Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla declaró la terminación del proceso de justicia y paz y la exclusión de la lista de postulados de HERNÁN GIRALDO SERNA con fundamento en lo siguiente: 33.- Contrario a lo señalado por la defensa, no se está vulnerando el principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable, pues la Ley 1952 de 2012 introdujo un catálogo en el que confluyen la mayoría de eventos que califican para declarar indigno del proceso de Justicia y Paz al aspirante, lo que en la práctica implica la consagración legal de unas

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA causales que ya estaban contempladas como exigencias en la Ley 975 de 2005, según la cual, la indulgencia punitiva solo es procedente cuando existen muestras inequívocas de su voluntad de vincularse al trámite y su compromiso con la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición. 34.- Desde que el postulado se desmoviliza queda cobijado con la obligación permanente de satisfacer tanto los requisitos de elegibilidad, como las obligaciones inherentes a la Ley 975 de 2005 y aquellas que se le impongan en la sentencia que se profiera en su contra. De tal manera que, de comprobarse el incumplimiento de las mismas, la consecuencia será la expulsión del proceso, precisamente por

no ser elegible para obtener o continuar disfrutando los beneficios que consagra esa normatividad. 35.- En este caso, el postulado HERNÁN GIRALDO SERNA realizó actos de revictimización, cuando con posterioridad a la desmovilización, se contactó con menores de edad para que acudieran a los centros penitenciarios donde se encontraba recluido para sostener relaciones sexuales con él. Varias de las menores ya habían sido víctimas de delitos sexuales cuando GIRALDO SERNA ostentaba el cargo de comandante de las Autodefensas Unidas de Colombia, y respecto de los cuales resultó condenado en sede de Justicia y Paz bajo el patrón de macro criminalidad de violencia basada en género. 36.- La fiscalía no solo acreditó la causal invocada con las declaraciones de las víctimas y el reporte de las denuncias presentadas por ellas, sino que allegó constancias donde 13

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA HERNÁN GIRALDO SERNA con su rúbrica a puño y letra, solicitó autorización para que aquellas ingresaran al lugar donde se encontraba privado de la libertad. 37.- Tal aspecto no fue desvirtuado por el postulado ni por su defensor, pues sus argumentos estuvieron encaminados a señalar que esos elementos no podían ser tenidos en cuenta como pruebas sumarias debido a que los testimonios rendidos por las víctimas no fueron objeto de contradictorio. Sin embargo, tal afirmación desconoce lo señalado en el artículo 35 del Decreto 3011 de 2013, según el cual, a la fiscalía le corresponde acreditar mediante prueba

sumaria la causal de exclusión invocada, cuando en casos como el presente, se alegue el incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el proceso de Justicia y Paz. 38.- El hecho de que la fiscalía se haya demorado en solicitar la exclusión no es un aspecto relevante que desnaturalice o torne inexistente el hecho o los hechos que dieron lugar a la estructuración de la causal, pues las víctimas no pueden padecer las consecuencias de la mora, ya que se trata de unos sucesos que no pueden quedar en la impunidad y, en caso de que ello suceda, se presentaría un acto de revictimización. 39.- Aunque la defensa considera que la exclusión enviaría un mal mensaje a los demás postulados, «nefasto» sería para la sociedad y, en especial, para las víctimas, que se llegue a desconocer el relato de ellas y las demás pruebas aportadas, con las que se constata que HERNÁN GIRALDO SERNA 14

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA incumplió los compromisos adquiridos al momento de someterse a la Ley de Justicia y Paz y continuó ejecutando actos por los que fue condenado por la justicia transicional. 40.- Entre otras determinaciones, el tribunal ordenó: […] a la Dirección Nacional de Fiscalías y a la Dirección de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, y demás autoridades competentes, para que se realicen y se reactiven las investigaciones que correspondan por hechos que resulten presuntamente atribuibles al postulado HERNAN GIRALDO SERNA.

2. Se insta a la Fiscalía para que dé cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 2.2.5.1.2.3.1., del Decreto Reglamentario 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, para que informe “a las víctimas de los delitos presuntamente cometidos por el postulado para que, de ser posible, puedan participar en el incidente de Reparación Integral causada en el proceso que se adelante en contra de un máximo responsable del patrón de macrocriminalidad del cual fueron víctimas. En todo caso, las víctimas del postulado tendrán acceso a los programas de reparación administrativa individual de la Ley 1448 de 2011, según lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.3.2., del presente decreto”.

3. En firme la presente decisión, comuníquese por Secretaría de esta Sala, la determinación adoptada en relación con el postulado HERNAN GIRALDO SERNA, de condiciones civiles registradas al inicio de esta decisión, al Ministerio de Justicia para lo de su cargo y competencia, y a las demás autoridades correspondientes.

4. De conformidad con lo indicado en la parte motiva, compúlsense las copias respectivas a fin de que la Fiscalía General de la Nación adelante las investigaciones pertinentes con el propósito de lograr la identidad del abogado a quien se señaló en declaraciones como “Alex” y su posible incursión en el tipo penal de falsedad y fraude procesal.

5. De conformidad con lo indicado en la parte motiva, compúlsense las copias respectivas a fin de que la Fiscalía General de la Nación

adelante las investigaciones pertinentes con el propósito de determinar la posible responsabilidad penal en la que pudieron haber incurrido los funcionarios instructores por la mora en las investigaciones respectivas, relacionadas con la denuncia por la posible comisión de delitos de género por parte del postulado con posterioridad a su desmovilización. 15

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6. Con fundamento en los testimonios de las víctimas, compúlsense las copias respectivas a fin de que la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, adelanten las investigaciones y actuaciones pertinentes orientadas a determinar la posible responsabilidad penal y disciplinaria en la que pudieron haber incurrido los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- (directivos y guardias para aquel entonces) por presuntamente facilitar la comisión de delitos de genero al interior de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, y las demás conductas antijurídicas que de estos hechos se puedan desprender5.

V. LOS RECURSOS 5.1.- Los recurrentes 41.- La defensora6 impugnó el auto del Tribunal al considerar que las razones por las que se ordenó la exclusión de HERNÁN GIRALDO SERNA no se ajustan a las causales previstas en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, toda vez que las pruebas allegadas por la fiscalía no logran demostrar el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el postulado, habida cuenta que se trata de unas investigaciones penales que apenas están

en fase de investigación, es decir, que hasta ahora no se ha emitido sentencia condenatoria en su contra. 42.- Aseguró que, si bien se admite la presentación de pruebas sumarias dentro del presente incidente, las mismas no se pueden tornar en arbitrarias, y para que ello no suceda, las pruebas deben ser legal, regular y oportunamente 5 Cfr. Archivo digital: 108DecisiónExclusiónPostulado.pdf. 6 Cfr. Archivo digital: 08001221900220210001000_20230808_06.mp3. Minuto: 00:01 a 23:54. 16

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA allegadas a la actuación, tal como lo prevé el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Consideró que esas características son las que se echan de menos en este caso, donde se allegaron las denuncias de unas menores de edad, cuyas versiones no han podido ser controvertidas por GIRALDO SERNA ni sus defensores, es por ello que considera que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, generando una actuación viciada de nulidad, tal como lo reconoció la Corte en el caso del postulado «IVÁN ROBERTO DUQUE GAVIRIA» alias «don Berna» -sic- [sin aportar datos de la providencia]. 43.- Aseguró que los supuestos fácticos no se adecúan a las causales previstas en el artículo 11A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, debido a que los hechos sobre los cuales se sustenta el presunto incumplimiento de las obligaciones suscritas al momento de

someterse a la Ley de Justicia y Paz, sucedieron antes de que se promulgara esa normatividad. 44.- Con fundamento en lo anterior, solicitó decretar la nulidad o, en su defecto, revocar la decisión de primera instancia. 45.- Por su parte, HERNÁN GIRALDO SERNA7, manifestó que el Tribunal está dando por cierto los hechos objeto de denuncia, sin constatar la ejecución de los mismos. Resaltó que todo se trata de un tema político, una «retaliación» para 7 Cfr. Archivo digital: 08001221900220210001000_20230808_06.mp3. Minuto: 24:07 a 29:22. 17

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA excluirlo de los beneficios que contempla la Ley de Justicia y Paz. 5.2.- No recurrentes 46.- La fiscal8 pidió confirmar la decisión recurrida al compartir en su integridad los argumentos ahí consignados. Aseguró que, mediante prueba sumaria, demostró que, luego de la desmovilización, GIRALDO SERNA, ingresó y sostuvo relaciones sexuales con 4 menores de edad, lo que se traduce en el incumplimiento a los compromisos con Justicia y Paz, como lo es la garantía de la no repetición. 47.- La representante del ministerio público9 también solicitó ratificar el proveído al estimar que está acreditada la configuración de la causal invocada por la fiscalía y el incumplimiento de los compromisos adquiridos al momento de someterse a la justicia transicional. 48.-Los representantes de las víctimas10 solicitaron

mantener la providencia de primer grado, tras advertirse el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el postulado, en especial, la que hace referencia a la no repetición de las conductas ejecutadas cuando era comandante de las Autodefensas Unidas de Colombia. 8 Cfr. Archivo digital: 08001221900220210001000_20230808_06.mp3. Minuto: 29:27 a 37:55. 9 9 Cfr. Archivo digital: 08001221900220210001000_20230808_06.mp3. Minuto: 38:03 a 43:55. 10 10 Cfr. Archivo digital: 08001221900220210001000_20230808_06.mp3. Minuto: 44:03 a 57:30. 18

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VI. CONSIDERACIONES 6.1.- La competencia 49.- La Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005. 6.2.- Problema jurídico 50.- El recurso de apelación objeto de examen se circunscribe a determinar (i) si es procedente decretar la nulidad de lo actuado, reclamada por la defensora de HERNÁN GIRALDO SERNA por la supuesta lesión de garantías fundamentales en el marco del presente incidente y, en el evento de no acceder a esa pretensión, (ii) si el Tribunal se

equivocó o no, al terminar el proceso de justicia y paz y excluirlo de la lista de postulados, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 11A de la Ley 975 de 2005. 51.- Para resolver el primer problema jurídico, la Sala se referirá al estado de la jurisprudencia frente a las peticiones de nulidad y, al abordar el caso concreto examinará: (i) la aplicación de las causales de exclusión contempladas en la Ley 1952 de 2012 frente a hechos acaecidos con anterioridad a la promulgación de esa norma 19

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Segunda Instancia n.° 64509 HERNÁN GIRALDO SERNA y; (ii) las pruebas que se deben allegar para demostrar el incumplimiento de los compromisos adquiridos luego de la desmovilización. 6.3.- Nulidades en el proceso de Justicia y Paz 52.- El desconocimiento del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de nulidad de lo actuado, conforme lo prevé el artículo 457 de la Ley 906 de 200411. Acreditar una nulidad requiere la comprobación de yerros insalvables que afecten la estructura del proceso o rompan con las garantías de las partes e intervinientes. 53.- Quien tenga interés deberá: i) identificar la irregularidad sustancial que vicie la actuación; ii) concretar la forma en que ésta afectó el debido proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se produjo; iv) demostrar la concurrencia de los principios que rigen las

nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir del cual debe reponerse la actuación12. 54.- La Sala ha precisado que los motivos de invalidez no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios concurrentes, sin los cuales no pueden operar, así: 11 Aplicado por remisión normativa, tal como lo establece el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, según el cual: «Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará […] el Código de Procedimiento Penal. 12 CSJ, SP3203, 26 ago. 2020, rad. 54124; CSJ, AP, 2