CSJ - AP3403-2017(50090)

Rpiítlica de Colombia Cone Bprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE LO FERNÁNDEZ Magistrado ponente ” AP3403-2017 E Radicado N 50090 VANA Aprobado acta No. 176. / Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cundinamarca, fechado el 9 de noviembre de 2016, mediante el cual confirmó integralmente la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, en la cual profirió condena a la pena de 74 meses de prisión en disfavor del acusado, a título de autor del delito de acceso 1 Casación N° 500 JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTO; carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado. Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad; se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria; y se le condenó al pago, por concepto de perjuicios civiles, del equivalente a 6 salarios mínimos legales mensuales. HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor:

“Los hechos de la presente actuación fueron denunciados el 7 de septiembre de 2006, por el señor WILMAN YESID SALGADO SILVA, quien dio cuenta que por información suministrada por su progenitora NATIVIDAD SILVA HUERTAS, se enteró que el procesado JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS había agredido sexualmente al menor D.M.S., quien para la fecha contaba con 9 años y padece síndrome de Down, es hijo de una sobrina de su progenitora pero siempre ha residido con ella y está bajo su cuidado. Que la agresión ocurrió el día 5 de septiembre de 2006 a eso de las 2:30 de la tarde, en la finca “Los Mandarinos” ubicada en la vereda Campo Santo de ésta localidad, para lo cual mientras ella planchaba en un cuarto y el menor D.M.S. estaba en el comedor en compañía del procesado éste 2 Casación N° 500° JOSE ALONSO RAMIREZ SANT! procedió a introducir su pene en la boca del infante para después hacer que el menor lo manipulara con sus manos, momento en que NATIVIDAD escuchó ruidos extraños y salió a mirar qué sucedía, observando que RAMÍREZ SANTOS tenía la cremallera del pantalón abajo y se tapaba sus partes íntimas, mostrándose nervioso y el menor con los pantalones abajo y mojados. Que luego de que JOSÉ ALONSO se marchara de la casa y al preguntarle al menor qué sucedía este le contó lo que había pasado”. DECURSO PROCESAL Presentada la denuncia penal por el familiar del menor afectado, con fecha del 7 de septiembre de 2006, la

Fiscalia 12 Seccional de Cundinamarca dispuso apertura de investigación preliminar Luego de practicar algunas pruebas documentales y testimoniales, el día 11 de septiembre de 2006, se ordenó la apertura de instrucción, con consecuente diligencia de indagatoria a JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, efectuada el 12 de septiembre de 2006. Anulado el inicial cierre de la investigación, se resolvió la situación jurídica de JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Casación N° s009=/2JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANT A su vez, el 20 de marzo de 2014 se cerró de nuevo la investigación. Consecuentemente, el 26 de junio siguiente fue calificado el miérito del sumario con resolución de acusación en contra de JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, en calidad de autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, el 16 de julio de 2014. La audiencia preparatoria se efectuó el 29 de septiembre siguiente. En ella se resolvió negativamente la solicitud de nulided presentada por la defensa, en auto confirmado por el Tribunal de Cundinamarca el 16 de diciembre de 2014. Los días 11 de marzo y 17 de abril de 2016, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento. El fallo condenatorio de primer grado se expidió el 14

de junio de 2016. Este fue apelado por la defensora del acusado, motivando la expedición de la sentencia de segundo grado objeto del recurso extraordinario que hoy se examina en su rigor formal y argumental.

LA DEMANDA

CARGO PRIMERO Casación N° 50090 7 JOSÉ ALONSO RAMIREZ SA] Lo sustenta la demandante en la supuesta violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, en cuanto, “sin ser practicada la pericia psiquiátrica del menor (...) el Tribunal tuvo en su lugar como medio de convicción el documento contentivo en un folio procedente del Instituto de Medicina Legal, el que refiere haber recibido en oportunidad el 2 de septiembre de 2013”. Señala, así, que “El medio de prueba sobre el que se predica el yerro se encuentra a folio 51 cuademo fiscalía”, para después reseñar lo que el Tribuna! transcribió del mismo. A renglón seguido, la recurrente delimita las circunstancias en que el aludido medio ingresó al proceso, criticando que el mismo haya servido para que el ad quem respondiera a la postulación de la defensa relativa a la inexistencia de peritaje que soportara la declaración de la víctima. Seguidamente, en un párrafo confuso parece querer indicar la impugnante que el dictamen allegado, que sirvió de base al Tribunal, fue presentado en otro proceso en el que fue víctima el mismo menor, con acusado diferente. Para soportar su afirmación, hace un recorrido procesal por todos los hitos que gobernaron tanto la solicitud de

5 | Casacién N° 500 JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANT! experticia psiquiátrica en el caso concreto, finalmente fallida, como el traslado de la pericia practicada en el otro proceso. De ello destaca cómo el inicial cierre investigativo fue anulado, dado que no se había practicado la valoración psiquiátrica al menor -fundamental para verificar la posibilidad de que este defina las circunstancias puntuales del vejamen y su autor-, no obstante lo cual, jamás se practicó. Así mismo, critica que la resolución de acusación se fundamentara, no en la experticia nunca practicada, sino en un oficio enviado por el Instituto de Medicina Legal, el cual no cumple las exigencias de dictamen pericial, a más que certifica la existencia de un examen practicado al afectado dentro de otro proceso en el que se le reputa víctima. En igual sentico, agrega, el Tribunal tuvo “como fundamento, base de la sentencia atacado”, el oficio en cuestión, sin tomar en consideración que es ajeno a este proceso. Luego transcribe apartados jurisprudenciales de la Corte Constitucional y esta Corporación, atinentes a la prueba pericial. Casación N° 5009 JOSE ALONSO RAMIREZ SANTO! - En punto de trascendencia, la casacionista aduce que de haber tomado en consideracion el Tribunal, que no se practicó el dictamen pericial requerido oportunamente por la defensa, habría emitido sentencia absolutoria ante la inexistencia de prueba que verifique las circunstancias en que ocurrió el vejamen denunciado.

CARGO SEGUNDO Ahora dentro de la órbita de la violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad, la demandante alude de nuevo a los dictámenes allegados en este proceso por traslado de otro diferente, para advertir que no solo fueron mutilados en su tenor literal, sino que sirvieron de base para que el Tribunal diera por demostrada la incapacidad de resistir de la víctima, asociada al síndrome de Down diagnosticado por los peritos. Estima la recurrente que los dichos dictámenes también sirvieron para que el Tribunal derivase que el menor controla esfinteres desde los cinco años y que su tía puede comprenderle la comunicación por señas. Luego de detallar, como hizo en el primer cargo, la forma en que ingresaron las experticias al proceso, advierte que si se hubiesen excluido ellos, no se tendría certeza de la capacidad cognitiva del menor y, en consecuencia, de la Casación N° 504 50, - JOSÉ ALONSO RAMIREZ SANT ocurrencia del hecto y responsabilidad en los mismos del acusado. Después, trata de explicar por qué el informe del 20 de marzo de 2012 constituye una burda alteración del peritaje del 14 de septiembre de 2010, para desembocar en las normas violadas y lo que la jurisprudencia ha reseñado en torno de la exclusión de prueba ilícita o ilegal. Concluye señalando que se ha demostrado que los dictámenes periciales base de la condena “fueron alterados en el afán de construir una prueba pericial que sirviera a este proceso”, motivo suficiente para que proceda esta

exclusión y consecuente absolución del acusado. CARGO TERCERO También dentro de la égida del error de derecho por falso juicio de legalidad, aunque ahora remitida a la declaración rendida por la víctima, la impugnante sostiene que se dirigieron las preguntas por parte de la Fiscalía, lo que vicia las respuestas. Esto por cuanto, aduce, no podía la Fiscalía iniciar el interrogatorio mencionando directamente el nombre del acusado y, a rengón seguido, pidiendo al menor informar qué fue lo sucedido con este. Casación N° 50090-7)

JOSE ALONSO RAMIREZ SANT! 3

Indica, al efecto, que el Tribunal soportó la condena en esta entrevista, pasando por alto lo consignado en el articulo 276 de la Ley 600 de 2000, en cuanto, exige que al inicio se le pida al testigo relatar lo que le conste de los hechos y después, si lo considera conveniente el funcionario, interrogarlo. Además, dice la casacionista, se “incurrió en la prohibición establecida en el artículo 274 de la Ley 600 de 2000 (no explica por qué). No obtuvo información objetiva. No se establecieron las circunstancias de tiempo modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, no se determinó el autor de los mismos”. Respecto de la trascendencia del vicio, asevera la demandante que de no haber basado el fallo en un testimonio ilegal, la decisión del Tribunal hubiera sido absolutoria. Añade que en la entrevista recogida al menor se vulneró el artículo 1 de la Carta Política -dignidad, al permitirsele

bajar los pantalones y mostrar sus partes íntimas-, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, algunas de cuyas decisiones transcribe en apartados pertinentes y el Reglamento Técnico Para el Abordaje Integral de la Víctima en la Investigación de Delito Sexual, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —versión del 2 de agosto de 2006. . Casación N° 5( 4 ”

JOSE ALONSO RAMIREZ SAN,

A CARGO CUARTO En la senda de le. violación indirecta de la ley, anota la demandante que el Ad quem incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad en lo que compete a la declaración brindada por Natividad Silva Huertas, tía de la víctima, con la cual convive. Luego de transcribir lo que de sustancial contiene esa declaración, la casecionista asevera que el Tribunal fue más allá de esas afirmaciones, pues, de ellas extracta la existencia de la agresión sexual denunciada, sin que exista razón “para que estas primeras afirmaciones que no fueron corroboradas por perito alguno, sean llevadas al plano de prueba para condencr...”. A renglón seguidc, expone la impugnante las que en su sentir son plausibes explicaciones de lo que vio la declarante, desde luego, ajenas al delito sexual colegido por el Tribunal. Además, añade, el Ad quem dio la calidad de perito a la testigo, pues, estimó que de verdad ella podía entender las señas de su sobrino, al punto de aceptar que el procesado introdujo su pene en la cavidad bucal del menor.

Estima la defensora que de no haber dado un alcance inusual a lo dicho por la tía del menor, el Tribunal habría emitido sentencia absolutoria. oly Casacién N° 50 e JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SAN CARGO QUINTO También dentro del ámbito del error de hecho por falso juicio de identidad, la recurrente sostiene que la sentencia de segundo grado adiciona lo expresado por el denunciante William Yesid Salgado. A fin de soportar su afirmación, la impugnante resume lo que en su sentir refirió el testigo en cuestión, para después sostener que el Tribunal agregó a lo dicho su inferencia de que la agresión sexual se ejecutó con el ánimo de satisfacer la libido del acusado, a más de valerse de la denuncia para demostrar probados los hechos que condujeron a la condena. Razona la demandante, a título de trascendencia del cargo, que de no haber incurrido en el vicio descrito, el Ad quem habría emitido fallo absolutorio. CARGO SEXTO Sin abandonar el error de hecho por falso juicio de identidad, la recurrente advierte que este se materializó respecto del Informe Médico Legal Sexológico. A continuación, transcribe un apartado de lo que el documento contiene, para después destacar que el Tribunal —y cita el contenido del fallo en este aspecto-, amplió lo 11 Casación N° 50090 JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTI Ma A consignado allí, en tanto, significó que la profesional en medicina aclaró que los niños con síndrome de Down solo se comunican fácilmente con sus familiares cercanos.

Entiende la casacionista que el Ad quem dio un alcance mayor a lo dicho por la perito, dado que a partir de ello otorgó credibilidad a la tía del menor cuando sostuvo que por señas su sobrino le comunicó lo ocurrido. Estima, a manera de justificación de la trascendencia del error, que de no haberse presentado el mismo, la sentencia hubiese emergido necesariamente absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima necesario la Sala señalar, previo a abordar el examen individual de cada uno de los cargos planteados en la demanda, que a la casación no puede acudirse de manera general, como si se tratase de un recurso ordinario más. En efecto, la calidad de mecanismo extraordinario confiere a la casación un plus argumentativo y material que demanda necesar.o, no apenas mostrarse en desacuerdo con la decisión que afecta a la parte, sino demostrar la existencia de un vicio ostensible y trascendente, con el tenor suficiente para obligar modificar o revocar la sentencia de seguado grado. Casación N° 500!

JOSE ALONSO RAMIREZ SANTO!

Sucede que este tipo de vicios, precisamente por su naturaleza ostensible y efectos profundos, no suele suceder —mucho menos si se trata de un proceso como el penal, que i comporta varias partes e instancias-, razón por la cual no es posible en la generalidad de los casos acudir al mecanismo especial de impugnación, en el entendido que con el fallo de segundo grado se suple el trámite ordinario y visto que esta última sentencia se encuentra dotada de un doble cariz de acierto y legalidad.

Entonces, si de entrada asoma excepcional la posibilidad de hallar algún tipo de error propio de la casación en el curso del proceso o el contenido de los fallos, ya se torna bastante particular que la demanda consigne seis vicios distintos y que estos, convenientemente, operen sobre todas y cada una de las pruebas de cargo. Así examinada la propuesta casacional, de entrada se entrevé que lo buscado a toda costa es controvertir la sentencia, independientemente de la naturaleza de los supuestos errores o su trascendencia, que aquí se pretende soportar a partir del simple factor cuantitativo, como si de verdad la suma de causales, independientemente de su demostración, pudiese configurar por acumulación alguna suerte de vicio que permita acceder a lo pretendido. 13 Casación N° 5009{zsf? - JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTO; Lo anotado, para desde ya significar que la demanda debe ser inadmitida, como con mayor detalle se especificará al momento de evaluar cada cargo. CARGO PRIMERO Ignora la demancante que en tratándose del error de hecho por falso juicio de existencia, su materialización opera objetiva y así mismo su demostración, en tanto, no corresponde a la valoración que de determinado medio de prueba hace el funcionario judicial, sino a la correspondencia que existe entre su contenido expreso y lo que de este se lee. Vale decir, si la rscurrente sostiene que se presentó un falso juicio de exis:encia por suposición, solo basta con citar textualmente el apartado del fallo donde el Tribunal soportó un hecho o conclusión en prueba jamás allegada al

expediente, en confrontación con los medios justamente recopilados, Pero, si al inicio del cargo la misma impugnante se encarga de significa que el medio de prueba efectivamente existe y fue allegado, al punto de delimitar el folio al que se adosa, de entrada cesnaturaliza lo propuesto, al punto de tornarlo inane, en tanto, está claramente demostrado que lo sucedido no es que el Tribunal fallase con base en prueba inexistente. ] Casación N° 50699 JOSÉ ALONSO RAMIREZ SANT A Para el caso, si lo que preocupa a la casacionista es que en lugar de acudir a un medio ordenado pero nunca practicado -dictamen pericial específico para este caso-, el Tribunal se basó en prueba trasladada de otro proceso, evidente surge la sinrazón de lo propuesto bajo la cubierta del falso juicio de existencia por suposición, cuya materialización solo habría sido posible si el Ad quem efectivamente tomase en cuenta eso que no se allegó y no el oficio o certificación obrante en la foliatura. Surge incontrovertible la inexistencia del vicio propuesto, cuando en el cargo acepta la impugnante que “sin ser practicada la pericia psiguiátrica del menor (...) el Tribunal tuvo en su lugar como medio de convicción el documento contentivo en un folio...”. Ahora, si lo que quiere controvertir la casacionista es la naturaleza, validez o capacidad suasoria del oficio en cuestión, ello debió ocurrir por fuera de la causal propuesta, dentro de los derroteros del falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción, falso juicio de

identidad o del falso raciocinio. La recurrente parece enfilar su crítica por la senda de una presunta invalidez del medio en cuestión -del que predica fue recopilado en otro asunto y, al parecer, no tiene fuerza suasoria en esteo quizás por estimarlo, en su contenido, insuficiente para fundar la sentencia —asi parece 15 Casación N° 50096 JOSÉ ALONSO RAMIREZ SANT 7 entenderse de su manifestación referida a que no corresponde a un dictamen en sentido estricto-. Empero, las aseveraciones al respecto se quedan en el mero enunciado, pues, se guarda de examinar la prueba -efectivamente recopilada, cabe reiterardentro de los presupuestos argunientativos exigidos para ese tipo de yerros. Mayor el desatino, si en otro apartado del cargo la crítica reposa en las razones que esgrimió el Tribunal para justificar la ausencia de un nuevo examen -necesidad de no revictimizar al menor-, pues, con ello no solo establece un foco diferente de examen, ajeno a la causal aducida, sino que demuestra que la verificación del concepto pericial allegado en otro proceso sí estuvo fundamentada en una circunstancia plausible y no vino consecuencia, como lo insinuó en un distinto acápite, de un error del Ad quem. Pero, además, al finalizar su exposición del cargo la recurrente plantea que lo sucedido, finalmente, es que el tribunal “vulneré al procesado el derecho que tiene a que se recaude prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible”, tópico que, sin dudas, hace relación a la

necesidad de investigación integral, que debe alegarse como violación al debido proceso y derecho de defensa, al amparo de la causal de nuliclad. . Casación N° 500!

JOSE ALONSO RAMIREZ SANT!

Sobre el particular, debe resaltar la Sala cómo el examen echado de menos ahora por la casacionista, si bien fue pedido por la defensa en la instrucción -solicitud no reiterada en la audiencia preparatoriay aceptada la prueba por la Fiscalía, finalmente se desechó su práctica ante la manifestación del Instituto Nacional de Medicina Legal, que hizo ver la posibilidad de revictimización que ello encierra. Por virtud de lo anotado, solicitó la defensa que se allegara el dictamen realizado en proceso diferente -donde el mismo menor se registra víctima de otro delito sexual-, razón por la cual, con aceptación del juzgado, fueron aportados dichos informes. Asi lo hizo ver el Tribunal en el fallo atacado! “Visto lo anterior, resulta no por lo menos un acto desleal, que la defensa reproche la ausencia de un elemento de convicción que no fue solicitado en audiencia preparatoria, alegando que no se realizó la misma por disposición del Juez de Conocimiento, cuando lo verdaderamente ocurrido es que al advertir la recomendación del Instituto Colombiano de Ciencias Forenses de no practicar una nueva valoración psicológica por el estado especial de la víctima, la ahora recurrente se limitó a solicitar el informe pericial psiquiátrico realizado al menor (...) dentro de otra investigación, más no "Folios 9 y 10 del fallo de segundo grado Casación N° 501 JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SAN peticionó una nueva valoración al precitado con apoyo de

profesionales en psiguiatría forense, como ahora lo aduce”. De esta manera, carece de soporte material la velada insinuación de la defensa referida a la presunta violación del principio de investigación integral. En fin, que en su muy abigarrada relación de supuestos yerros, la casacionista no solo desvirtuó lo que al inicio propuso, sino que se limitó a hacer una relación notarial, sin jamás precisar :áctica y jurídicamente la connotación de los mismos y su trascendencia.

Ello es suficient: para que el primer cargo deba ser inadmitido, sin dejer de señalar, eso sí, que en el cargo siguiente, referente, al mismo medio suasorio, se harán mayores precisiones en torno a su naturaleza y las razones que llevaron a tomarlo en consideración, expuestas en el fallo por el Ad quem.

CARGO SEGUNDO De entrada la Corte debe resaltar la ausencia de corrección material en lo expresado para soportar el cargo por la demandante, pues, la simple lectura de lo consignado en el informe pericial del 14 de septiembre de 2010 y la certificación elaborada el 20 de marzo de 2012, permite advertir que la segunda no se trata de una alteración o mutilación del primero, como pretende 18 - , Casación N° 500 JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTY entronizar la recurrente para soportar en ello la supuesta invalidez o ilegalidad del documento, sino que fue expedida para aclarar lo que así le solicitó la judicatura. En efecto, al inicio del documento fechado el 20 de marzo de 2012, expresamente se anota: “De acuerdo con sus instrucciones se realiza a continuación, aclaración del

informe pericial previamente emitido, con consecutivo N° CDROR-2010-022759D215642 de fecha 14 de septiembre de 2010”. Es por ello que a renglón seguido el título se rotula “MOTIVO DE LA ACLARACIÓN y no “MOTIVO DE LA PERITACIÓN”, dado que, huelga resaltar, el oficio busca es aclarar este peritaje, acorde con lo solicitado por el funcionario judicial. Y, si en la aclaración se relacionan los hechos ocurridos en el proceso anterior, es precisamente en atención a que esta se encamina a precisar que existe un dictamen referido a esos hechos en el cual se determinó la condición cognitiva del menor, que perfectamente puede hacerse valer aquí para efectos de no revictimizar al afectado con un nuevo examen que lo obligue a recordar la nueva agresión padecida. Pero, además, no entiende la Corte a dónde pretende dirigir su crítica la defensora o cómo puede hallar algún tipo de confusión o engaño, si siempre ha quedado 19 Casacién N° 5009 JOSE ALONSO RAMIREZ SANTOS, establecido, desde la solicitud que esa parte hizo para que se utilizara el dictamen obrante en proceso diferente, a este efecto trasladado, que en aras de no revictimizar al menor se allegaría lo que alí se anotó, exclusivamente en torno de la condición cognitiva de este. Si lo utilizado por el Tribunal, como acepta la demandante, corresponde a lo que expresamente dijo el profesional en el dictamen tomado en proceso diferente, respecto de la condición cognitiva del menor, en especial el síndrome de Down que este padece y los efectos concretos

de ello en dicha capacidad; y, además, jamás se controvierten los fur.damentos de esa conclusión específica, ninguna incidencia tiene que la casacionista halle inconsistencias en fechas o datos ajenos a ese puntual aspecto. Pero además, si está suficientemente claro que fue por solicitud expresa de la defensa que el dictamen se recogió, a más que ninguna controversia planteó sobre su contenido, ahora se ofrece cuando menos extraño que trate de controvertir su legalidad, pida excluirlo o se insinúe, sin ningún sustento, que no fue allegado en debida forma como prueba trasladada. Ahora, cuando la demandante busca relacionar la invalidez de la prueba en mención, con la imposibilidad de que se dirija a demostrar “los hechos materia de esta investigación, o las secuelas sufridas por la víctima, a 20 determinar el autor...”, pasa por alto que el medio fue aceptado con el fin exclusivo de determinar la capacidad cognitiva del menor afectado, vale decir, para verificar que, en efecto, padece sindrome de Down. Es por ello que, como lo acepta la casacionista, el apartado del fallo que se valió de este medio suasorio dice relación exclusiva con la demostración del elemento concerniente a la incapacidad de resistir y no con la definición de cómo ocurrió el vejamen o quién fue su ejecutor. Nunca la impugnante, al efecto, detalló por qué no puede tomarse como efectivo o válido el dictamen que sobre ese particular aspecto se allegó en otro proceso -independientemente de que en el oficio aclaratorio posterior se consignaran o no errores formales-, cuáles son

sus deficiencias o por qué la condición específica del síndrome en cuestión pudo haber variado o constituirse en elemento ajeno a la definición que aquí se hizo de la imposibilidad de resistirse de la víctima. Junto con lo anotado, es preciso recordar a la recurrente que la suficiencia del cargo obliga demostrar su trascendencia, a partir de verificar que, en efecto, el yerro es de tal manera protuberante que impone la revocatoria de la condena. 21 Casación N° 50090 JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANT Ello, no obstante, reclama de un esfuerzo bastante más exigente que el simple de indicar, sin contextualizar la totalidad del fallo, que la prueba atacada sirvió de fundamento esencial para la condena. Debió la casacionista realizar un examen integral del fallo y sus fundamentos probatorios, en aras de demostrar que, en efecto, sí fue el examinado, el único o fundamental medio del fallo en cuanto, se colige, determinó el elemento central de incapacidad para resistir de la víctima. No efectuó dicha tarea la demandante, pero, a la par, la sola verificación de lo consignado en los fallos de ambas instancias -que se complementan, cabe agregar, ya que coinciden en la decisión y sus fundamentos-, permite observar cómo a la conclusión de la condición de discapacidad de la víctima no se llegó apenas por virtud del dictamen en cuestién. Esto se anotó, sobre el tópico, en el fallo de segundo grado: “Respecto del primero de los elementos que estructuran la dogmática del deiito, es decir, el padecimiento de un

trastorno mental que le impida al sujeto pasivo repeler el acceso carnal abusivo, obra en el plenario el testimonio de William Yesid Salgado Silva y Natividad Silva, familiares del menor, los cuales son contestes en afirmar que (...) sufre de 22 Casación N° 500¢ 2 = JOSÉ ALONSO RAMIREZ SAN Sindrome de Down; obra igualmente sobre este aspecto, informe de psiquiatria forense del Instituto Nacional de medicina Legal y Ciencias Forenses realizado al antes citado, dentro de otra investigacion con fecha el 14 de septiembre de 2010...”. En similar sentido, el fallo de primer grado hizo radicar la determinación de imposibilidad de resistir del menor, además del dictamen psiquiátrico trasladado, en lo consignado en el informe médico-sexológico legal, ampliado en sus aristas con la declaración rendida por la profesional de la salud que lo signó. Si se trata de cuestionar, entonces, la condición de discapacidad del menor, cuando menos debió la impugnante referirse a esos dos testimonios citados por el Ad quem, y lo consignado por el A quo acerca del examen médico legal, para especificar por qué carecen, en sí mismos, de capacidad suasoria en pro del objeto en discusión, o mejor, señalar por la vía del error de derecho por falso juicio de convicción, cuál norma obliga a que ello necesariamente deba ser demostrado, en un sistema regido por el principio de libertad probatoria, a partir de un informe pericial. Lo anotado, dadas las enormes falencias del cargo, es suficiente para inadmitirlo. ? Folio 10 del fallo de segunda instancia

23 Casación N° 500! JOSE ALONSO RAMIREZ SAN CARGO TERCERO Bastante artificiosa se ofrece la sustentación que trae a colación la demanclante en su pretensión de buscar se deseche, por ilegal o incluso ilícito, lo expresado ante la Fiscalía por el menor. A tal efecto, es necesario destacar cómo son dos vías diferentes las intentadas por la impugnante, quien referencia violatoria de la dignidad de la víctima la manera en que se adelantó la diligencia; pero a la vez, aduce que esta no cumplió con las exigencias formales establecidas en el artículo 276 de la Ley 600 de 2000. Acerca de lo primero, para la Corte no se advierte materializada alguna irregularidad trascendente que vulnere la dignidad del menor por el hecho que este, a la pregunta de la funcionaria acerca de lo ocurrido, se despojase de sus pantalones e hiciera ademanes evidentes de la agresión sexual padecida. Al efecto es necesario advertir que se trata de un menor con discapacidad mental -sindrome de Down-, que entendió esta la raejor manera de explicar lo ocurrido, dadas sus limitaciones de habla, en acto espontáneo que no podía ser previsto ni evitado por la interrogadora, como así lo precisó el Tribunal, en fundamentación que evitó abordar la casacionista. 24 Casacién N° 5009

JOSE ALONSO RAMIREZ SANTO!

Asi mismo, en lo que atiende a la ausencia de un defensor de Familia, esto anotó el ad quem?: “Se discute en primer lugar por parte del recurrente el

valor suasorio otorgado por el Juez de C