CSJ - AP3454-2022(58951)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP3454-2022 Radicación n° 58951 C.U.I. 11001600001920170275601 Acta n° 176 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de la demanda de casación presentada por la defensa de JAVIER TAPIERO TAPIERO contra la sentencia del 4 de septiembre de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo del 18 de diciembre de 2019 del Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio condenó al nombrado como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951

JAVIER TAPIERO TAPIERO

II. HECHOS

1. Fueron compendiados por el Tribunal, en los

siguientes términos: El 1 de mayo de 2017, en la madrugada, en la carrera 95 # 69 sur -46, bloque 5, casa 1 de Bogotá, cuando ELIZ LOZANO ingería licor con personas entre quienes estaba el procesado, éste aprovechó que LOZANO se fue dormir a una de las habitaciones, luego de la ingesta de alcohol, y la accedió analmente.1

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. El 2 de mayo de ese año, la Juez 60 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta capital legalizó la captura de JAVIER TAPIERO TAPIERO, tras lo cual la Fiscal

304 Local le imputó el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, a título de autor (artículo 210, inciso 1º, del Código Penal), cargo que no aceptó, al paso que fue dejado en libertad por petición del ente investigador.2

3. El 5 de junio siguiente se radicó el escrito de acusación3 y su verbalización tuvo lugar el 25 de agosto posterior, bajo la dirección del Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar4.

4. La audiencia preparatoria se cumplió el 10 de octubre ulterior5 y la pública de juzgamiento se celebró en varias 1 Cfr. folio 19 de del cuaderno del Tribunal. 2 Cfr. folio 4 de la carpeta. 3 Cfr. folios 5-7 ibidem. 4 Cfr. folio 11 ibidem. 5 Cfr. folios 13-14 ibidem.

2 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO sesiones (2 de noviembre de 20186, 15 de febrero7, 14 de junio8 y 8 de octubre de 20199). Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio.

5. Acorde con lo anterior, el 18 de diciembre del último año mencionado la Juez cognoscente declaró penalmente responsable a JAVIER TAPIERO TAPIERO por el punible imputado, y le impuso la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

domiciliaria10.

6. Esa decisión, apelada por la defensa11, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de septiembre de 202012.

7. La misma parte interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación13 y presentó, en tiempo, el libelo respectivo14.

IV. LA DEMANDA

8. Previa síntesis de los hechos, la letrada identifica las partes e intervinientes, compendia la cuestión procesal y 6 Cfr. folio 43 ibidem. 7 Cfr. folio 54 ibidem. 8 Cfr. folio 61 ibidem. 9 Cfr. folio 76 ibidem. 10 Cfr. folios 85-94 ibidem. 11 Cfr. folios 102-118 ibidem. 12 Cfr. folios 19-27 del cuaderno del Tribunal. La lectura del fallo se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2020 (Cfr. folio 39 ibidem.) 13 Cfr. folio 64 ibidem. 14 Cfr. folios 70-92 ibidem.

3 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO señala la providencia impugnada, luego de lo cual postula tres cargos, en los términos que siguen: 4.1. Primero

9. Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento y por adición, yerro que habría conducido a

la aplicación indebida de los artículos 13, 9, 29 y 210 del Código Penal y a la exclusión evidente de los tres últimos cánones y 7.4 y 381 de la Ley 906 de 2004.

10. En desarrollo de la censura, una vez reproduce las estimaciones del Tribunal acerca de los testimonios de ELIZ MARÍA LOZANO LOZANO (víctima), EDWIN PACHÓN MEDINA (amigo de ella), JOSÉ EDGAR BOTERO BARRIOS (amigo del acusado) y NANCY JANETH ALMANZA (perito homóloga médico legal), los informes complementarios de Biología y Toxicología Forense No. UBAM-DRB-09151-2017 del 12 de agosto de 2017 y GCLF-DRB-26309-2017 del 28 de noviembre de 2018, suscritos por ALMA ESTHER FERNÁNDEZ IGUARÁN, y el informe de Clínica Forense No. UBAM-DRB-04767-2017, asegura que estos medios de prueba fueron cercenados y adicionados frente a los aspectos que enseguida se precisan. 10.1. ELIZ MARÍA LOZANO LOZANO. Se omitieron los apartes en que señaló que i) no recuerda el nombre y apellido de su agresor, información que conoció por los “papeles” que

4 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO leyó del proceso, ii) después de bailar con el acusado, no habló con él, iii) luego de que EDWIN la volvió a sacar a bailar, el procesado se quedó sentado, ella se levantó y cuando

retomó su “trago”, sintió que “se le fue todo”, por lo que no cree que a ella le hayan suministrado exclusivamente licor, iv) EDWIN ultrajó al enjuiciado, v) la dueña de la casa subió cuando EDWIN estaba discutiendo con el implicado, en la habitación próxima, acerca de lo que había sucedido, vi) pudo establecer que TAPIERO TAPIERO fue quien abusó de ella, porque era el único que se encontraba durmiendo solo en la recámara contigua, vii) la ofendida no sabe cómo salió del baño y la puerta tenía seguro, viii) lo narrado en su declaración anterior es distinto a lo ocurrido, pues no se sintió borracha y no reconoce que se fue a dormir a la 1:30 a.m. ix) no le dio su número de celular al encartado y, x) en el momento en que EDWIN le hizo el reclamo al agresor, éste se despertó y preguntó ¿qué pasó? 10.2. EDWIN PACHÓN MEDINA. El Tribunal adicionó que este testigo evidenció el nerviosismo de la ofendida y que ella tenía el pantalón a la altura de la rodilla; y mutiló que, i) nunca había salido a tomar licor con ELIZ MARÍA, pero su estado físico era “normal”, ii) no la vio “borracha” hacia las 12 de la noche, iii) la señora de la casa, ya había subido al segundo piso cuando él se despertó, iv) la víctima le dijo que observó que alguien –sin mencionar su nombrecorrió a la siguiente habitación y, enseguida, expresó que ella le indicó que observó a “JAVIER” desplazarse de un cuarto a otro, vi)

no recuerda quién llamó a la policía, si fue BOTERO o la 5 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO hermana de él y, vii) no presenció ninguna situación de abuso por parte del acusado. 10.3. JOSÉ EDGAR BOTERO BARRIOS. El ad quem omitió que i) después de su caída, la víctima continuó departiendo y bailando en la sala, ii) no hubo consumo de sustancias estupefacientes, iii) se quedó a dormir con EDWIN, “su novia”, el procesado y la esposa de su primo, iv) la agredida se acostó a la misma hora que los demás, v) la “novia” de EDWIN dijo que tenía los pantalones abajo, pero que no se acordaba de nada, vi) cuando subió al segundo piso, la ofendida estaba totalmente vestida, vii) no observó ningún ofrecimiento de dinero, viii) mientras estuvo presente, el enjuiciado no aceptó haber agredido a ELIZ MARÍA, ix) la dueña de la casa manifestó que iba a llamar a la policía, x) JAVIER, EDWIN y ELIZ MARÍA se fueron “a pie” con los policías, porque la casa queda en un sendero peatonal y, xi) en el tercer piso había tres alcobas. 10.4. NANCY JANETH ALMANZA. El juez plural recortó los fragmentos relativos a i) la descripción de los síntomas de los grados de embriaguez I, II y III, ii) la posición en que se realizó el examen genital –litotomía-, iii) la falta de anotación en el

informe de la postura en que se hizo la valoración anal y perianal -por lo que no se podría apreciar este aspecto-, la medición de la lesión –que no se documentó con fotografíasy la ausencia o no de pliegues anales –los cuales indicarían una enfermedad neurológica o penetración anal-, iv) el tono del ano normal -cerraba perfectamente y no había ninguna alteración-, v) las causas posibles de laceraciones en el ano –estreñimiento-, vi) la 6 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO eliminación de 15 a 30 ml. de alcohol por hora –a través de sudor, aliento y orinadependiendo de «muchas cosas»15, sin que pudiera establecer la cantidad, vii) la imposibilidad de determinar la fecha exacta de la lesión, aunque era muy reciente, «ya que las lesiones en mucosa sanan supremamente rápido, entonces después de 10 días la cicatriz se ve igual a como se ve en 2 años»16, viii) la recomendación de valoración psicológica para establecer la existencia de lagunas, ix) la ausencia de hallazgos de tamizajes positivos para enfermedades de transmisión sexual, que con la detección de semen podrían confirmar una relación sexual, x) la posibilidad de examinar al presunto agresor para encontrar pelos, fluidos o señales que sirvan para un cotejo biológico, por orden de autoridad competente y, xi) la falta de referencia de la paciente a que su agresor hubiese utilizado condón, aspecto no indagado por el perito, «por lo que no se puede

entrar a suponer que esta situación hubiese tenido ocurrencia»17. 10.5. Informes de biología y toxicología forense No. UBAM-DRB-09151-2017 del 12 de agosto de 2017 y 28 de noviembre de 2018, en su orden, suscritos por ALMA ESTHER FERNÁNDEZ IGUARÁN. La colegiatura segregó que se trataba de informes complementarios y que sus fechas de elaboración son posteriores al Informe de Clínica Forense No. UBAMDRB04767-2017, así como agregó la conclusión de que los hallazgos permitían confirmar la penetración anal reciente, 15 Cfr. folio 76 ibidem. 16 Ibidem. 17 Ibidem. 7 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO menor a 10 días, la cual no consta en aquellos, sino en el inicial, y el resultado de la ausencia de semen en el frotis anal y de sustancias en la orina de la víctima, que descarta, casi por completo, el acceso carnal y que hubiera «sido puesta en alguna condición especial que le impidiera la comprensión del hecho lesivo»18, máxime cuando la ofendida sugirió que se sintió muy mal después de que se levantó a bailar con EDWIN, que no sólo le dieron alcohol y que quien estuvo a su lado fue el procesado, intoxicación que quedó descartada con el examen respectivo. 10.6. Informe de Clínica Forense No. UBAM-DRB04767-2017. La Sala Penal ignoró que no se predicó afectación de las facultades «sensoriales de conciencia,

orientación, atención, de memoria, afecto, lenguaje, pensamiento. sensopercepción, inteligencia, juicio y raciocinio e introspección de las cuales se ostenta un estado NORMAL»19, y que la paciente tenía los «ojos en buen estado, reflejo fotomotor normal, convergencia ocular normal, pupilas con diámetro normal y reflejos ostedinosos normales»20, por lo que ella no tenía «un estado crítico de salud»21.

11. A juicio de la demandante, los juzgadores «sin ninguna valoración crítica en materia testifical simplemente sum[aron] testigos, peritos, informes, dictámenes y similares que, apilados, le permitieron concurrir la concurrencia (sic) de 18 Cfr. folio 77 ibidem. 19 Cfr. folio 77 vuelto ibidem.

20 Ibidem. 21 Ibidem. 8 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO los elementos del tipo penal 210, en especial, la incapacidad de resistir, más allá de toda duda.»22

12. Los cercenamientos y las adiciones, según la letrada, ocurrieron «por olvido, por confusión, porque no fueron considerad[o]s interesantes o por cualquier otra razón»23.

13. Enseguida, la defensora, en lo sustancial, asegura que ha debido concluirse que: 13.1. La ingesta de licor, por parte de los asistentes a la reunión, se llevó a cabo desde las 5:00 p.m. hasta la media noche, tras lo cual la dueña de la casa les permitió a algunos pernoctar –no a las 7:00 p.m.-.

13.2. No es cierto que ELIZ MARÍA se haya encerrado en un baño, de donde habría sido sacada, porque nadie lo menciona. 13.3. Contrario a lo que sugirió la víctima, no se consumieron sustancias psicoactivas, porque así lo confirmó PACHÓN y se estableció en el examen toxicológico. 13.4. El “inconveniente” en el que ELIZ MARÍA dijo haber sido abusada por encontrarse con los pantalones abajo y 22 Ibidem. 23 Cfr. folio 78 ibidem. 9 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO tener un fuerte dolor en el ano, no fue corroborado por nadie de manera directa. 13.5. El agresor fue identificado por descarte, ya que la ofendida no sabía el nombre de los presentes en la reunión – salvo el de EDWINy solo conoció el del procesado porque le mostraron unos “papeles” antes del juicio, era el único que estaba en la habitación contigua y vio la silueta de un hombre “bajito”, de manera que no se cumplen las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 13.6. La responsabilidad penal de TAPIERO TAPIERO no se probó de forma científica, pues, pese a la laceración hemorrágica ubicada en el meridiano 12 del ano, no se encontró semen –lo cual, junto con tamizajes positivos de enfermedades de transmisión sexual y ausencia de pliegues anales era confirmatorio de una relación sexual-. 13.7. Existen otras causas que podrían explicar la

lesión, como «caídas, lesiones a horcajadas, traumas penetrales accidentales, higiene agresiva o estreñimiento»24; es así que «la penetración es apenas un signo de presunción, el cual podrá encontrarse revestido de probabilidad o certeza, al ser verificado por las demás pruebas practicadas»25. 13.8. No se pudo establecer cuándo ocurrió la lesión encontrada en la víctima, pues, el rango de cicatrización va 24 Cfr. folio 78 vuelto ibidem. 25 Cfr. folios 78 vuelto-79 ibidem. 10 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO hasta los 10 días, y ella no le indicó al perito que el agresor utilizó condón. 13.9. No se encuentra acreditada la incapacidad para resistir -en tanto alteración significativa de las capacidades físicas-, comoquiera que no se evidenció alguna sustancia psicoactiva en la orina de la ofendida y, pese a la ingesta de alcohol, su estado físico no estaba comprometido, según lo informaron los testigos y se desprende del grado de embriaguez detectado (agudo II). Aunque se probó la afectación neuronal, se desconoce cuál era para el momento de los hechos, debido a que no se pudo establecer la cantidad de alcohol eliminada. 13.10. En este punto, destaca que «el hecho [de] que una persona se encuentre dormida no puede considerarse como un impedimento de naturaleza equivalente, porque el sueño solo es una sustracción temporal de alerta, que al no ser un

padecimiento de orden físico no se encuentra amparado en la norma»26. 13.11. La víctima activó mecanismos para oponerse a la actividad sexual, pues al sentir la agresión gritó y rechazó la conducta –se resistió, despertó a su amigo y demás moradores de la vivienda, confrontó al procesado y llamó a la policía para que desarrollaran los actos urgentes-, razón por la que sus facultades no estaban disminuidas, ya que al despertar entendía lo que sucedía y expresó su ausencia de consentimiento. Entonces, 26 Cfr. folio 80 vuelto ibidem. 11 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO no se probó que, «pese a comprender la actividad, por su estado físico, no pudiera evitarlo»27. 13.12. La ofendida no fue amenazada por el acusado, toda vez que, aun cuando cambió su número de celular, debido a que durante el juicio oral recibió mensajes de texto en el que le decían que debía responder por lo que hizo, no podía suponer que provenían de TAPIERO TAPIERO, al que conoció el día de los hechos. 13.13. Las afirmaciones de la afectada sobre la cantidad de alcohol ingerida, las condiciones en que ello sucedió y su falta de memoria hasta que sintió un dolor fuerte en el ano, carecen de credibilidad y sus contradicciones impiden conocer la condición en que estaba al momento de la ejecución del delito, que se extienden a lo narrado por EDWIN PACHÓN, quien aseguró que tomaron licor hasta cerca de la media noche; JOSÉ BOTERO refirió que bebieron 90 cervezas y

dos botellas de whisky, lo que no implica, de manera inexorable, la incapacidad para resistir y que los presentes se hallaban en similar condición. 13.14. Resalta que ELIZ MARÍA, en la anamnesis, narró que EDWIN se despertó y golpeó al hombre que estaba encima de ella, pero no lo corroboró en el juicio, y tampoco su amigo. No ratificó, igualmente, que éste la hubiera visto con los pantalones abajo o que hubiere agredido al procesado en la habitación contigua, ni que encendiera la luz a petición de la 27 Cfr. folio 81 ibidem. 12 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO ofendida, y tampoco refrenda haber llamado a la policía, pues afirmó que no recuerda si fue BOTERO o su hermana quien realizó esa actividad. Lo anterior genera duda razonable.

14. Solicita admitir la demanda, fijar fecha para su sustentación y casar la sentencia impugnada, para proferir, en cambio, fallo absolutorio, por atipicidad de la conducta endilgada, «respecto de las características del sujeto pasivo del tipo penal, así como por encontrarse cementada la duda razonable»28.

4.2. Segundo

15. Por la vía del falso raciocinio, que habría conducido a la aplicación indebida y la exclusión evidente de idénticas normas a las señaladas en el precedente cargo, asegura que no se tuvieron en cuenta las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia llamadas a regular el caso, defecto que hace

recaer en el testimonio de ELIZ MARÍA LOZANO LOZANO.

16. Afirma que el ad quem erró al valorar esa prueba y al aceptar que el acusado fue reconocido de manera indiscutible por la víctima, debido al tamaño de su silueta, pese a que estaba oscuro.

17. Según la libelista, se ignoró el postulado de la ciencia denominado «Ley de Snell, fenómeno de refacción

(sic)»29, que indica que «[c]uando una luz pasa de un medio 28 Cfr. folio 83 vuelto ibidem. 29 Cfr. folio 84 vuelto ibidem. 13 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO trasparente a otro se produce un cambio en su dirección debido a la distinta velocidad de propagación que tiene la luz en los diferentes medios materiales»30.

18. Luego de diferenciar las nociones de los tipos de luz –natural, artificial, frontal, lateral, contraluz, cenital-, asevera que la percibida por la víctima debió provenir del alumbrado público

de la calle, por lo que era artificial y cenital –desde arribay «debía sufrir un cambio de medio31 para ser proyectada al interior de este, esto es, del aire al vidrio, y debido a ella, se producía un reflejo o silueta»32.

19. Con apoyo en unas imágenes de vectores, explica que «cuando la velocidad de propagación en el nuevo medio es menor, y por tanto es mayor el índice de refracción, el rayo se acerca a la normal33, lo que en palabras coloquiales se traduce

en que el reflejo o silueta generada se reduce respecto del tamaño normal del objeto alumbrado»34 y viceversa.

20. Por esta razón, concluye que «el tamaño de los objetos reflejados a través del fenómeno de refacción NO CONSERVAN SU TAMAÑO ORIGINAL, sino que, por el contrario, pueden reducirse o agrandarse teniendo en cuenta la velocidad de propagación de la luz en el nuevo medio»35. 30 Ibidem. 31 Entendiéndose acreditado el fenómeno de refracción- [Cita inserta en el texto transcrito]. 32 Cfr. folio 85 del cuaderno del Tribunal.

33 Información extraída de; Extraída de: https://www.educaplus.org/luz/refraccion.html [Cita inserta en el texto transcrito] 34 Cfr. folio 85 vuelto del cuaderno del Tribunal. 35 Cfr. folio 85 vuelto ibidem. 14 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951

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21. A lo anterior, añade que, si la luz se propaga de manera similar en el aire que a través de un vidrio –de la ventana-, (299.910 km/s. y 197.368 –vidrio Crowno 186.335vidrio Flint-, en su orden), es posible establecer que «el reflejo o silueta generada se reduce respecto del tamaño normal del objeto alumbrado»36.

22. Por este motivo, opina, desde el punto de vista científico, la víctima no pudo «apreciar los rasgos morfológicos -forma, color, figurade la persona que se encontraba en la habitación, debido a que la luz cenital, (...) “deforma, el

aspecto de la cara, ya que las sombras se proyectan hacia abajo”»37 y, en esas circunstancias, tuvo que haber observado una silueta más pequeña, de manera que su agresor pudo ser cualquiera.

23. Advierte la recurrente que no pretende de los falladores o de la Corte un análisis conforme a la ciencia física como el propuesto, sino evidenciar la imposibilidad de identificar al atacante por el tamaño de su silueta, a partir de lo referido por la ofendida de que el procesado era el único “bajito” en el lugar.

24. Añade que solo se requería pensar en cómo «sería

su figura al caminar por ejemplo por una calle oscura en la que hubiese luz artificial, cómo se ve un objeto al ser observado a través de una lupa e, inclusive, como se ve el reflejo de un 36 Cfr. folio 86 ibidem. 37 Ibidem. 15 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO objeto en un cuarto oscuro al ser iluminado por una linterna»38, para definir que la silueta no conserva su tamaño normal y que no existe conocimiento más allá de duda razonable frente a la autoría del acusado.

25. En este estado, tras reiterar lo reseñado atrás, destaca que, aunque la ofendida señaló que su victimario se desplazó a la habitación contigua, EDWIN sostuvo que cuando se despertó la dueña de la casa ya estaba con ellos, que no agredió a TAPIERO, ni fue a buscarlo, por lo que hay duda

sobre la presencia única del procesado en aquel lugar.

26. Aquí, añade que no se probó el tiempo transcurrido entre cada una de las circunstancias descritas, que no se encontró material genético del inculpado en la víctima o en la habitación, y la aceptación de los hechos por parte del acusado narrada por ELIZ MARÍA y EDWIN no puede ser entendida como confesión, porque esta, de acuerdo con la sentencia C-782 de 2005, tiene que ser voluntaria, libre y espontánea en el proceso penal, no provocada a través de interrogatorio de parte y corroborada por otros medios de prueba.

27. Para la defensora, lo narrado por dichos testigos no es digno de credibilidad, porque ELIZ MARÍA trató de incriminar a TAPIERO TAPIERO frente a las amenazas que recibió vía mensaje de texto y en torno a la supuesta alteración del “trago” de licor, tras lo cual sintió que se le

38 Ibidem. 16 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO “fueron las luces”, lo que se descartó con el examen toxicológico.

28. La pretensión es igual a la del primer cargo.

4.3. Tercero

29. Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la «violación directa de la ley, por errores de derecho, en específico, por indebida aplicación de una norma legal llamada a regular el caso»39. Las disposiciones vulneradas son las mismas enunciadas atrás.

30. En desarrollo de la censura, aduce que el Tribunal

erró al aplicar el artículo 210 del Código Penal, pues no se acreditó el elemento normativo relativo a la «condición especial en que debe estar la víctima para el momento de la comisión de la conducta punible»40.

31. Para explicarlo, una vez reseña el testimonio de la víctima y las estimaciones del ad quem sobre la consumación del punible, sostiene que se desconoció que «la incapacidad para resistir implica que "El individuo que se encuentra en incapacidad de resistir, no cuenta con los medios físicos o psicológicos necesarios para tener una respuesta de rechazo u oposición a una actividad sexual no consentida."»41. 39 Cfr. folio 87 vuelto ibidem. 40 Cfr. folios 88-88 vuelto ibidem. 41 Cfr. folio 88 vuelto ibidem.

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32. Esto, destaca, pese a que ELIZ MARÍA estaba en posición de «activar los mecanismos de rechazo u oposición a la agresión sexual de la que era víctima»42, razón por la que la conducta es atípica y debió aplicarse la descrita en el canon 205 del Código Penal.

33. Luego de repetir las diferencias entre las nociones de estado de inconciencia, trastorno mental e incapacidad de resistir plasmadas en el primer cargo, asevera que la última condición solo se verifica por «desvalimiento o impedimentos físicos, consistentes en estados de vulnerabilidad preexistentes que disminuyen o anulan su posibilidad de defensa»43 y, el sueño solo es una sustracción temporal de

alerta.

34. En el caso concreto, la víctima narró que al sentir la agresión sexual gritó y se resistió, “levantó” a su amigo EDWIN y confrontó a quien pudo ser su agresor, además que despertó a los moradores de la casa y llamó a la policía, por lo que ella no tenía sus facultades disminuidas.

35. El hecho de que el procesado le haya bajado el pantalón a ELIZ MARÍA no demuestra su incapacidad de repeler el ataque, sino su estado de conciencia, «a efectos de dar consentimiento libre y espontáneo y así eliminar el pragma conflictivo»44, de modo que no está probado que, por su estado físico, no pudiera evitar lo sucedido. 42 Ibidem. 43 Cfr. folio 89 vuelto ibidem. 44 Cfr. folio 89 ibidem.

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36. El fallador plural se equivocó, asimismo, al citar como soporte de su decisión un precedente de la Corte (rad. 51.692) que se refiere a la comisión del ilícito por trastorno mental de la víctima.

37. Enseguida, la libelista reproduce la valoración de las pruebas reseñada en el primer cargo y remata con la misma pretensión de las censuras anteriores.

38. Para cerrar, como finalidades del recurso, aspira a que se “resalte” la lesión de los derechos de las personas cuando se cercenan y adicionan las pruebas, o se falta a la sana crítica o se aplica indebidamente una norma y que se fijen «los criterios que deben ser acreditados para acreditar

(sic) el ingrediente normativo de la incapacidad de resistir y unificar la jurisprudencia en la materia»45.

V. CONSIDERACIONES

39. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». 45 Cfr. folio 92 ibidem.

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40. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

41. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión,

fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia.

42. El libelo examinado, como se explica a continuación, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para emitir pronunciamiento de fondo, en la medida que, de cara a las finalidades descritas en el precepto 180, se limitó a enunciar la síntesis de cada cargo

20 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO y a acusar la necesidad de unificar jurisprudencia y fijar la noción del ingrediente normativo relativo a la incapacidad para resistir, siendo que este se encuentra perfectamente delimitado en los precedentes de la Corte y tampoco identificó las decisiones que exhibirían criterios divergentes que demandaran la consolidación de una misma hermenéutica, además que tampoco se acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección a través de este medio. 5.1. Primero

43. Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su proposición exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía su contenido material; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por

cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio.

44. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, así como la comprensión objetiva del sentenciador plasmada en la decisión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual es necesario efectuar un cotejo entre

21 C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 JAVIER TAPIERO TAPIERO los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

45. El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetivo, que para su comprobación requiere la constatación de