CSJ - AP3455-2022(59462)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3455-2022 Radicación N° 59462 Acta 176. Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía, en contra del auto proferido el 3 de agosto de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó la solicitud de preclusión de la investigación seguida contra SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ, por los delitos de prolongación ilícita de privación de la libertad y abuso de función pública.

Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701

SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ

2. ANTECEDENTES 2.1. El 5 de septiembre de 2017, el Fiscal 44

Especializado, SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ, adscrito a la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, definió la situación jurídica de Hermes Andrés Ulloa Polanco y otros, sindicados como coautores de los delitos de homicidio agravado, lesiones personales y concierto para delinquir. En esta ocasión le fue impuesta medida de aseguramiento a dicho ciudadano, por lo que en su contra se libró orden de captura, materializada – según se indica en la documentación allegada a estas diligencias – el 29 de septiembre siguiente. 2.2. La Fiscalía 75 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 1 de marzo de 2018, confirmó la anterior

determinación, al desatar el recurso de apelación impetrado. 2.3. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación proferida el 16 de mayo de 2018, oportunidad en la cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal, para investigar por separado a los demás sindicados. 2.4. Promovida la alzada por parte de la defensa, contra la anterior determinación, la Fiscalía 75 Delegada profirió tres resoluciones interlocutorias, todas de fecha 21 de septiembre de 2018, mediante las cuales: 2 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ 2.4.1. Confirmó la resolución del 25 de mayo de 2018, a través de la cual se negó la nulidad del cierre de la investigación y se abstuvo de otorgar la libertad de Hermes Andrés Ulloa Polanco, por vencimiento de términos. 2.4.2. Confirmó la determinación del fiscal GÓMEZ HERNÁNDEZ, por la cual negó la práctica de pruebas solicitadas. 2.4.3. Confirmó la resolución de acusación. 2.5. El 24 de septiembre de 2018, ante la fiscalía dirigida por GÓMEZ HERNÁNDEZ, el apoderado de Hermes Andrés Ulloa Polanco pidió libertad por vencimiento de términos, a favor de su prohijado, alegando que había estado recluido durante más de doce meses, en contravía de lo dispuesto en la Ley 1786 de 2015, cuya aplicación pidió sobre la base del

principio de favorabilidad. 2.6. En esa misma data, el representante de la Fiscalía dispuso el envío inmediato de la solicitud a su superior funcional, por cuanto, las diligencias se encontraban aún en esa sede en el trámite correspondiente a los recursos de apelación propuestos por defensa; despacho que recibió el memorial el 26 de septiembre siguiente, pero por auto de sustanciación ordenó devolver la petición al Fiscal GÓMEZ HERNÁNDEZ, por considerar que había perdido competencia para pronunciarse al respecto, dado que para esa data ya 3 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ había impartido confirmación a la resolución de acusación, por lo que ordenó que la solicitud fuere resuelta por el despacho de origen –Fiscalía 44 Especializada–. 2.7. En consecuencia, ese mismo día – 26 de septiembre de 2018 –, SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ negó la petición del defensor, indicando que Ulloa Polanco no tenía el derecho a la libertad alegado, “ya que a la fecha se encuentra calificado el sumario que se le siguió y, además, el pasado 21 de septiembre de 2018 se confirmó en segunda instancia dicha decisión, con lo cual se dio inicio al nuevo término de seis (6) meses prorrogables a un (1) año, para dar inicio a la Audiencia Pública de Juzgamiento”1. Por lo anterior, sostuvo, “la norma aplicable para su situación sería el numeral 5 del artículo 365 ibídem, que establece que el sindicado tendrá derecho a la libertad «cuando

hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses (…)». Precisó, seguidamente, que tampoco habría lugar a la libertad desde el punto de vista de lo establecido en la Ley 1 Folio 4. Expediente digital. Carpeta denominada “10.3 anexos fiscalía”. 4 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ 1786 de 2016, ya que, de un lado, “por cuanto al día de hoy aún no se cumplió el año de privación efectiva de la libertad sindicado”; y, por otro, “al considerar que el artículo 1 de la misma Ley 1786 aclara que estos términos de vigencia de la detención preventiva se duplicarán “(…) cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada (…) dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial”2. Más adelante, con fundamento en fallo de tutela emanado por esta Corporación -STP16906-2017, 18 oct. 2017, rad. 94564-, sostuvo: En el mismo sentido, la Corte estableció que “(…) la prórroga no opera de pleno derecho, sino que el funcionario respectivo – juez de control de garantías. Fiscal o juez de conocimiento, dependiendo

la codificación procesal penal aplicable y la fase del proceso–, ha de establecer si se dan los presupuestos legales para habilitar el término adicional (…)”3. Lo que concluyó, a partir de esa reseña jurisprudencial, fue que “ciertamente el proceso que nos ocupa (…) involucra delitos que por su gravedad son de competencia de la denominada Justicia Especializada. La consecuencia directa de la anterior conclusión es que para determinar los términos de libertad en este caso, debe 2 Ídem. La negrilla es del texto transcrito. 3 Folio 6. Ibídem. Las negrillas hacen parte del texto original transcrito. 5 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ tenerse en cuenta la duplicación que de los mismos establece el Artículo 1 de la Ley 1786 de 2016, que hace referencia a una nueva ampliación (por un año más) del plazo de vigencia de la detención preventiva, cuando se trate de procesos de conocimiento de los Jueces Penales del Circuito Especializado”4 2.8. La providencia fue recurrida por el abogado, peroantes de que se desatara la alzada - el 10 de octubre siguiente, Vivian Paola Malaver Higuera, esposa de Ulloa Polanco, promovió acción constitucional de habeas corpus a favor de este ciudadano, alegando que se había vencido el término máximo de la medida de aseguramiento, de conformidad con la Ley 1786 de 2016, y que el mecanismo en cuestión no había

sido prorrogado. 2.9. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Villavicencio, estrado judicial que el 11 de octubre de 2018, negó el amparo de habeas corpus, indicando que no existía privación ilícita de la libertad, por cuanto, la detención del actor emergía legítima de cara a la medida de aseguramiento impuesta y prorrogada. A dicha conclusión arribó el estrado judicial luego de conocer la comunicación emitida el 10 de octubre de 2018, proveniente del Fiscal 44 Especializado, con ocasión del traslado de la acción constitucional, según la cual “esta 4 Ejusdem. La subraya es agregada. 6 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ Fiscalía profirió una nueva Resolución negando la libertad solicitada y aclarándole al Doctor PLATA SANTOS que el Artículo 1 de la mencionada Ley 1786, consagra la prórroga de la detención preventiva por un año más, cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, como en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Incluso, se le explicó al defensor del señor ULLOA POLANCO, que la Fiscalía era la encargada de aplicar dicha prórroga en los casos adelantados bajo el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, al no contarse con la figura del Juez de Control de Garantías, existente en la Ley 906 de 2004. (…) En ese orden de ideas, considera el suscrito Fiscal que

la Acción de Hábeas Corpus no está llamada a prosperar. De un lado, por cuanto la detención del señor ULLOA POLANCO obedece a una medida de aseguramiento prorrogada en debida forma por la Fiscalía; y por el otro, al considerar que en este momento se encuentra pendiente de resolver el Recurso de Apelación que su defensor interpuso contra la Resolución que le negó la libertad (…)”5. 2.10. La anterior decisión fue recurrida por la demandante y la segunda instancia la conoció el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio, 5 Folio 73. Expediente digital. Carpeta 10.3 anexos fiscalía. Negrillas fuera del texto original. 7 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ despacho que el 24 de octubre de 2018, revocó el fallo aludido y concedió la libertad a Ulloa Polanco. Concretamente, estimó, con fundamento en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, que desde que se resolvió el recurso de apelación contra la resolución de acusación, el 21 de septiembre de 2018, el Fiscal 44 Especializado había adquirido “la calidad de sujeto procesal” y perdido competencia para resolver la petición de libertad, que ahora correspondía al juzgado penal del circuito especializado de Bucaramanga, al que le fuese asignado el asunto. Concluyó, entonces, que: Al haber sido suscrita la Resolución por la cual se resuelve el Recurso de apelación de la resolución el día del 21 de septiembre

de 2018, la Fiscalía General de la Nación representada en este caso por el Fiscal 44 Especializado de Bogotá, PERDIÓ COMPETENCIA y adquirió la calidad de sujeto procesal, pues, atendiendo lo previsto en el artículo 400 del C. de P.P., la competencia quedó radicada en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga. (…) y, si el Fiscal 44 Especializado perdió competencia y adquirió la calidad de sujeto procesal a partir del 21 de septiembre de 2018, fecha en que quedó ejecutoriada la acusación, la única actuación que podía hacer era remitir de manera inmediata la actuación al juez competente (Jueces Especializados de Bucaramanga), para que dicho despacho resolviera la solicitud de libertad y si lo consideraba pertinente, prorrogar la detención preventiva por un año más conforme a la Ley 1786, y no entrar a resolver dicha petición usurpando las funciones del competente (…) lo cual hace evidente que se ha incurrido en una vía de hecho. 8 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ (…) Como quiera que la Fiscalía accionada no envió la petición de libertad al juez competente y como al día de hoy han pasado más de 3 días para resolver dicha petición…se incurrió en otra vía de hecho al desconocerse el mandato del inciso 2º del artículo 168 del C. de P.P.” (…) y si ello es así, y no existe una decisión expresa en la cual se haya prorrogado la medida de aseguramiento por un año más,

decisión que lógicamente ha debido emitirse a lo sumo el 28 de septiembre de 2018, es del caso concluir que HERMES ANDRÉS ULLOA POLANCO, a partir del 29 de septiembre de 2018, se encuentra privado ilegalmente de la libertad al prolongarse la misma sin que exista una decisión judicial que así lo ordene y la cual exige el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016. Así, ordenó la libertad inmediata de Ulloa Polanco y, con ocasión del amparo concedido, dispuso expedir “las copias para que se adelanten las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar”. 2.11. El 11 de febrero de 2021, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a la que correspondió adelantar la investigación contra GÓMEZ HERNÁNDEZ, radicó escrito de solicitud de preclusión por los delitos de prolongación ilícita de privación de la libertad y abuso de función pública, a favor de SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ, la cual fue verbalizada el 26 de febrero de 2021 ante el Tribunal Superior de Bogotá. En esa fecha, el ente de persecución postuló que se hallaba ante la hipótesis descrita en el numeral 2º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, vale decir, una causal que excluye la responsabilidad penal, en concordancia con el 9 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, referido al error

de tipo invencible. Desde tal perspectiva, resaltó, el indiciado obró con el convencimiento que no incurría en delito, en la medida que, de un lado, lo actuado fue consecuencia de lo que le ordenó la Fiscalía 75 Delegada ante el Tribunal, como superior jerárquico; y, del otro, porque, como aún no se había notificado la decisión de segunda instancia producto de la apelación promovida contra la resolución de acusación, esta todavía no había empezado a surtir efectos jurídicos. Sostuvo, así, que GÓMEZ HERNÁNDEZ actuó sin dolo, particularmente, ante la inexistencia de sentimientos de animadversión en contra de Ulloa Polanco. 2.12. La petición fue inicialmente resuelta el 24 de marzo de 2021, cuando se despachó negativamente el requerimiento. El juez colegiado encontró que lo dicho por el ente de persecución era “insuficiente para realizar un análisis de fondo en relación con lo que es objeto de solicitud…”, pues, encontró precario lo manifestado y se vio en imposibilidad de determinar cómo “lo expuesto se aplica a las dos conductas punibles por las que se adelanta la investigación”. 2.13. Promovida la alzada por parte de la Fiscalía General de la Nación, el 1 de junio siguiente, esta Corporación se 10 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ abstuvo de conocer del particular, bajo las siguientes consideraciones: En el plano de lo estrictamente formal, para la Sala es evidente que lo resuelto por el Tribunal fue, precisamente, no emitir

pronunciamiento de fondo respecto de lo requerido por el Fiscal, al punto que ordenó devolver a este los supuestos elementos probatorios con los que soportaba su pretensión. Se trata, así, de un verdadero rechazo de plano, que no podía generar, por su naturaleza y efectos, ningún tipo de controversia a través, como aquí sucedió, del recurso de apelación. En la práctica, entonces, cuando la judicatura decide no emitir pronunciamiento ninguno y retorna al solicitante los elementos soporte de su pretensión, no cabe discutir el tema en segunda instancia, sino que, para lo discutido, a la parte le cabe reiterar su petición, ahora sí cumpliendo con la carga de presentar los elementos anunciados. La Sala no se encuentra en posibilidad de determinar si, en efecto, la Fiscalía General de la Nación presentó o no todos los elementos materiales probatorios necesarios para emitir pronunciamiento de fondo de cara a la causal de preclusión propuesta, lo que supone, ya en el plano material, la imposibilidad de pronunciarse como juzgador de segunda instancia, se itera, porque el asunto no fue dirimido en su contenido material por el Tribunal Superior de Bogotá. En ese orden, la Corte se abstendrá de conocer las diligencias y, en armonía con lo expuesto, exhortará al Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal–, para que verifique si los elementos materiales probatorios fueron efectivamente recibidos y, en caso negativo, habilite un espacio para posibilitar su recepción. En todo caso, una vez cuente con tal evidencia, dispondrá y comunicará nueva fecha y hora para realizar la diligencia en la cual se encuentre en posibilidad de emitir decisión de fondo sobre

la solicitud de preclusión propuesta. 11 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ 2.14. El Tribunal convocó a audiencia para el 13 de agosto de 2021, fecha en la que se dio lectura al auto del 3 del mismo mes, a través del cual, nuevamente negó la petición de preclusión. La decisión fue recurrida por la Fiscalía delegada.

3. DECISIÓN IMPUGNADA El juez colegiado negó la solicitud de preclusión indicando, para empezar, que la postulación de la fiscalía “no permite conocer, en realidad, cuál es y cómo se aplica la figura que pretende sea reconocida, pues discurre en forma general por varias de ellas (…)” Estimó que el peticionario buscaba de la Sala el estudio de cada uno de los conceptos traídos a colación y, así mismo, pretendía que esta auscultara el contenido de los elementos materiales de prueba, lo que, a su juicio “no permite que se asuma estudio alguno, pues el juez no es un ‘verificador por descarte’ de lo que se plantee como postulación por alguna de las partes (…)”.

Indicó, entonces, corresponder al ente de persecución realizar las verificaciones de rigor para determinar la tipicidad de los comportamientos y no, en sus palabras, “concluir apresuradamente -saltándose el procedimiento respectivoque el procesado no actuó con consciencia de ilicitud”. 12 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701

SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ

Consideró, en el mismo sentido, que la Fiscalía se limitó a repetir lo manifestado por el indiciado en el curso del interrogatorio, sin efectuar labores de verificación, siquiera para determinar “cuál era el error de prohibición” planteado, o si era “vencible o no”.

4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 4.1. La Fiscalía estimó que sí cumplió con la carga argumentativa de su pretensión. Reiteró que, aunque el origen de la investigación fue la compulsa realizada por el juez que resolvió la acción de habeas corpus en Villavicencio, ese funcionario erró al ordenar la iniciación de una investigación penal respecto de SERGIO GÓMEZ

HERNÁNDEZ.

Insistió en que el indiciado tomó la decisión de pronunciarse respecto de la libertad solicitada, porque el proceso iba a demorar bastante en el desplazamiento hasta Bucaramanga, a efectos de que se asignara al juez de conocimiento, por la necesidad de sacar fotocopia al voluminoso expediente, dada la ruptura de la unidad procesal, razón por la cual, ante el vencimiento del término de tres días para decidir sobre el particular, esa era la única alternativa de la cual disponía, esto es, pronunciarse sobre la solicitud liberatoria invocada. Precisó, en ese sentido, que el indiciado “se vio en una encrucijada entre resolver la situación jurídica que se le 13 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ planteaba por el sindicado o abstenerse de hacerlo y enviar el expediente a la ciudad de Bucaramanga. Lo cual iba a ocurrir

por lo menos en un mes después de esa solicitud, es decir, que vencerían los tres días que tenía para resolver la situación…lo cual, igualmente, conduciría o hubiera conducido a una prolongación ilícita de la privación de la libertad. En este sentido, pues, existe correlación entre el tipo penal por el cual solicité la preclusión y el error invencible de que trata el numeral 10 del artículo 32 del C.P.”. Sobre los elementos materiales probatorios que sustentan su pretensión, aseguró haberlos enunciado en su totalidad, a saber: la providencia emitida por el juez de habeas corpus, el interrogatorio del indiciado y el contenido de la resolución a partir de la cual se negó la libertad al procesado Ulloa Polanco. Y, aunque puede reconocer que no hizo un “análisis directo” de cada uno de ellos, a su juicio, la valoración en conjunto sí conduce a concluir que GÓMEZ HERNÁNDEZ actuó bajo error invencible. Reiteró, en ese sentido, que el fiscal implicado adoptó la decisión censurada con la convicción que, de no hacerlo, se habría prolongado durante treinta días la privación de la libertad de Hermes Andrés Ulloa Polanco. Y, además, que lo hizo por haber recibido una instrucción directa de su superior jerárquico, quien lo impelió a decidir de fondo sobre ese particular. 14 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ 4.2. En calidad de no recurrente, el indiciado SERGIO GÓMEZ HERNÁNDEZ respaldó los argumentos esbozados

por el ente de persecución y rechazó lo manifestado por la Colegiatura respecto a que no hubo claridad sobre la causal de exclusión de responsabilidad a la que aludió la Fiscalía, pues, estima, resulta evidente la mención de la contenida en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, esto es, que actuó bajo un error invencible. También cuestionó lo dicho acerca de la manera como se pusieron a disposición los elementos materiales de prueba y, sobre ese particular, destacó que al Tribunal le fue allegada la compulsa de copias que dio lugar al trámite, así como las decisiones que fueron adoptadas por él. En su opinión, esos documentos son evidencia suficiente de la ausencia de responsabilidad y constituyen, por demás, la totalidad del acervo probatorio a disposición del órgano de persecución. En esos términos, consideró, continuar con el trámite representaría un desgaste del aparato judicial.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal conoce los recursos de apelación contra los autos que profieran en primera instancia los tribunales

15 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ superiores. En este caso, se impugnó la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá negó la preclusión solicitada a favor de SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ, por los delitos de prolongación ilícita de la privación de la libertad y abuso de función pública. El artículo 250 constitucional, modificado por el A. L. 03

de 2002, prevé que la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. La investigación tiene como propósitos: (i) establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento del ente persecutor, (ii) determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, (iii) identificar o individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y, (iv) asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado. Si la fiscalía, al sopesar los resultados obtenidos en sus averiguaciones preliminares, concluye de las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba, o la información acopiada legalmente, que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella, en términos de inferencia razonable, debe formular la imputación ante el juez de control de garantías (artículo 287 Ley 906 de 2004). 16 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ Pero si encuentra configurada alguna de las causales previstas en el canon 332 ibidem, o de extinción de la acción contempladas en el precepto 77 ibid., se impone solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento. La preclusión de la investigación, por lo tanto, es un

mecanismo que permite la terminación prematura del proceso, cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar a la fase ulterior. Implica adoptar una decisión definitiva por parte del juzgador cognoscente, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación; por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada. Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, y, según lo dispuesto en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse en cualquier momento, es decir, aún antes del acto de imputación. Por ello, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, el instituto de la preclusión exige la demostración cabal de la causal en que se funda, o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; 17 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701

SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad.

41604). En ese sentido, una solicitud de tal índole no puede corresponder a la simple exposición argumentativa adelantada por quien depreca la aplicación del mecanismo, sino que, además, debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al Juez de conocimiento llegar al estado de convicción que soporta la terminación

extraordinaria del proceso. La Fiscalía solicitó la preclusión de la acción penal con fundamento en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, “la existencia de una causal que excluya la responsabilidad (…)”, en el entendido que se obró, acorde con el artículo 32 del Código Penal, en su numeral 10º, “con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”., sobre la base de considerar que, dada la importancia de cumplir estrictamente con los términos legalmente dispuestos para resolver peticiones alusivas al derecho fundamental de la libertad, debía resolver de fondo lo solicitado, pues, de no hacerlo incurriría en el punible de prolongación ilícita de privación de la libertad. 18 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ Ello, además, porque así fue ordenado por su superior jerárquico del fiscal investigado. La Sala no duda que la Fiscalía recurrente, pese a que el Tribunal considera lo contrario, sí invocó la presencia de un error de tipo, en cuanto, se involucró en el elemento subjetivo del delito y afirmó que no observó, en el comportamiento de GÓMEZ HERNÁNDEZ, un actuar doloso. Hecha la salvedad, es necesario manifestar que desde su estructura la tesis del fiscal, según la cual, debe precluirse

la investigación en favor de GÓMEZ HERNÁNDEZ, posee profundas falencias que impiden acceder a su pretensión. En primer lugar, la intención del representante del órgano de investigación desatiende la obligación de establecer si los hechos puestos a su conocimiento constituyen o no infracción a la ley penal, entendido dicho propósito como la constatación de que los mismos se avienen con alguna o algunas de las conductas tipificadas por el legislador como punibles. En este caso, la investigación apenas iniciada contra GÓMEZ HERNÁNDEZ, no sólo fue limitada en su configuración típica a los delitos de prolongación ilegal de la privación de la libertad y abuso de función pública, sino que, además, únicamente ha estado encaminada a demostrar –sin lograrlo–, que el funcionario investigado no incurrió en el 19 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ último punible citado, dejando por fuera del correspondiente análisis, no sólo los elementos propios del punible contra la libertad individual reseñado, sino otros que posiblemente configuran delitos diferentes, a saber, el prevaricato por acción o la falsedad ideológica en documento público.

Veamos: De acuerdo con la génesis de la actuación, GÓMEZ HERNÁNDEZ, al decidir sobre la solicitud de libertad incoada por la defensa de Hermes Andrés Ulloa Polanco, no sólo lo habría hecho sin ostentar competencia para tal efecto –como lo admite el fiscal solicitante–, sino que, adicionalmente, se observa plausible que hubiese desconocido deliberadamente

premisas normativas como el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016 o el numeral 4 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Estos aspectos, en línea de principio, son trascendentes para el derecho penal. A partir de esa comprensión, se esperaría, entonces, que en acatamiento del deber consagrado en el canon 250 constitucional, se acogieran como tema de prueba y se comprendieran dentro del plan metodológico trazado por el fiscal delegado a cargo de la investigación, de manera previa a intentar el mecanismo de extinción de la acción penal que concita ahora la atención de la Sala, pues, dada la omisión e indeterminación del fiscal, en cuanto, parece englobar todo el comportamiento del investigado en solo dos tipos penales, uno de ellos 20 Segunda instancia acusatorio N° 59462 CUI 54001600056720180352701 SERGIO DANIEL GÓMEZ HERNÁNDEZ completamente desatendido en su motivación de preclusión, es factible significar que de decretarse lo reclamado, ya no sería posible después examinar esas presuntas ilicitudes pasadas por alto, circunstancia que desatiende los cometidos de justicia y estricta legalidad. Advierte la Corte que estos comportamientos no han sido cubiertos ni clarificados en la indagación y, menos aún, involucrados en los argumentos propios de la solicitud de preclusión. Ciertamente, como ya se anticipó, uno de los delitos que consideró el delegado de la Fiscalía necesario investigar, fue el de abuso de función pública –cuyo eje gira en torno a la ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le

correspondía ejecutar a otro funcionario–, bajo la comprensión de que GÓMEZ HERNÁNDEZ asumió facultades distintas de las contenidas en la ley cuando decidió la petición de libertad elevada por defensa, pese a que ya se había materializado la ejecutoria de la resolución de acusación, razón por la cual, la única posibilidad procesal consistía en enviar la solicitud al funcionario competente, esto es, el juez de conocimiento. No obstante lo anterior, el representante del órgano de