CSJ - AP3457-2023(63693)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP3457-2023 Segunda instancia No. 63693 Aprobado según acta n° 218 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS

1. Decide la Corte los recursos de apelación formulados por SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE (procesado) y su defensor contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta , mediante el cual no accedió a la solicitud de preclusión elevada por ellos mismos.CUI: 11001600010220170028202

Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 2

II. HECHOS

2. Entre febrero de 2010 y junio de 2011 SAMUEL DARÍO

RODRÍGUEZ DUARTE Y AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA en condición de Jueces Tercero y Cuarta Laborales del Circuito de Cúcuta, respectivamente, profirieron varios fallos de tutela en contra de Ecopetrol, algunos seleccionados para revisión por la Corte Constitucional, autoridad que dispuso se investigara a los funcionarios judiciales antes mencionados, ante la posible comisión del delito de prevaricato por acción. En relación con el objeto de la presente actuación, en razón de la compulsa de copias, por 3 (tres) sentencias de tutela proferidas por RODRÍGUEZ DUARTE, se emitió en su contra

de la compulsa de copias, por 3 (tres) sentencias de tutela proferidas por RODRÍGUEZ DUARTE, se emitió en su contra sentencia de condena el 27 de abril de 2018 (primera instancia) , como autor del referido punible (prevaricato por acción) en concurso, por haber proferido las decisiones de tutela en los radicados T-260, del 14 de junio de 2011 (2011-0260); T-235, emitido el 25 de mayo de 2011 (2011-0235); y, T-277, proferido el 24 de junio de 2011 (2011-0277) ; decisión que en segunda instancia, la Corte revocó para en su lugar, absolver al procesado mediante sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019, Rad. No. 52829. Respecto de los procesos de tutela no sometidos a revisión y aquellos en los cuales no se ordenó por la Corte Constitucional compulsa de copias, la fiscalía continuó con las indagaciones penales contra SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE Y AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, donde logró determinar que varios trabajadores y exempleados de Ecopetrol promovieron, por conducto deCUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 3 abogados, acciones de amparo que perseguían, entre otras

Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 3 abogados, acciones de amparo que perseguían, entre otras pretensiones, el reconocimiento de prestaciones y pago de pensiones dentro del régimen del “plan 70”; reintegro ficto o real a la empresa, con pago de reliquidación de prestaciones en virtud del incentivo al ahorro incluido como factor salarial de los pensionados; el reconocimiento de pensiones sin el cumplimiento de requisitos de movilidad salarial; reliquidación de pensiones y reintegro con el pago de indemnizaciones, a las cuales, en su mayoría, accedieron los citados jueces, no obstante que resultaban legalmente infundadas, lo que se materializó en el pago de cuantiosas sumas de dinero a cargo de la entidad demandada. Específicamente, en relación con el concurso de delitos de peculado, se endilgó a SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE haberse apropiado en favor de terceros de: -. $ 1.347.555.733, tutela 2010-0081, decisión del 1° de marzo de 2010. -. $ 68.774.726.947, tutela 2010-0379, fallo del 11 de agosto de 2010. -. $ 35.940.888, tutela 2010-0432, sentencia del 17 de septiembre de 2010. -. $ 362.980.623, tutela 2010-0531, fallo del 12 de noviembre de 2010.

septiembre de 2010. -. $ 362.980.623, tutela 2010-0531, fallo del 12 de noviembre de 2010. -. $ 29.750.561.759 tutela 2011-0235 sentencia del 25 de mayo de 2011.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 4 -. $ 13.366.968.862 tutela 2011-0260 fallo del 14 de junio de 2011. -. $ 723.951.921 tutela 2011-0277 fallo del 24 de junio de 2011. Para cumplir con el cometido, se concertaron abogados litigantes, funcionarios y exfuncionarios de Ecopetrol, Jueces del Distrito Judicial de Cúcuta y Magistrados del Tribunal de esa misma ciudad.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. En audiencia celebrada el 23 y 24 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte

formuló imputación así: 3.1 Para SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE, prevaricato por acción (art. 411 CP) en concurso homogéneo y sucesivo (sin incluir en este ilícito los fallos de tutela proferidos en los radicados 2011-0260, 2011-0235 y 2011-0277); Peculado por apropiación en favor de terceros, unos simples otros agravados por la cuantía (art. 397

2011-0235 y 2011-0277); Peculado por apropiación en favor de terceros, unos simples otros agravados por la cuantía (art. 397 CP); y concierto para delinquir (art. 411 CP); todas las conductas con la circunstancia genérica de mayor punibilidad del artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000, numeral 9° por ostentar posición distinguida.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 5 3.2 Respecto de AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, prevaricato por acción (art. 411 CP) en concurso homogéneo y sucesivo ; Peculado por apropiación en favor de terceros, unos simples otros agravados por la cuantía (art. 397 CP); y concierto para delinquir (art. 411 CP); todas las conductas con la circunstancia genérica de mayor punibilidad del artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000, numeral 9°, ostentar posición distinguida. Se les impuso además medida de aseguramiento no privativa de la libertad a AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA e intramural a SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE, la cual fue prorrogada por un año más en audiencia celebrada el 30 de abril de 20191.

4. El 3 de octubre de 2018, tras la presentación del correspondiente escrito, se inició ante el Tribunal Superior de Cúcuta, audiencia de acusación en la cual los defensores

4. El 3 de octubre de 2018, tras la presentación del correspondiente escrito, se inició ante el Tribunal Superior de Cúcuta, audiencia de acusación en la cual los defensores hicieron algunas observaciones al documento y pusieron de presente la posible vulneración del principio de doble incriminación en la investigación de los hechos ocurridos al interior de los procesos 2011-0235, 2011-0260 y 2011-0277.

La fiscalía precisó algunos datos contenidos en el escrito, indicó que en razón de la sentencia dictada en el proceso de tutela 2011-0277 del 24 de junio de 2011, solicitaría la preclusión en favor de RODRÍGUEZ DUARTE; y pidió aplazar la

1 El 11 de junio de 2019, ante la petición de libertad por vencimiento de términos, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías resolvió declarar improcedente la solicitud, atendiendo que SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE se encontraba privado de la libertad por cuenta de otro juzgado, en razón de una condena proferida en su contra. En memorial de marzo de 2020, la Fiscalía informa que nuevamente el 14 de enero del año en curso, la defensa solicitó libertad la que no fue otorgada porque la medida de aseguramiento empezó a

contarse a partir del 9 de octubre de 2019.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 6 diligencia con el propósito de estudiar las demás observaciones, a lo que se accedió.

5. En sesión de audiencia de acusación del 25 de octubre siguiente, el apoderado de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE solicitó la nulidad parcial de la imputación, por considerar que, al estar incluido en la acusación lo resuelto en los fallos de tutela 2011-0260 y 2011-0235, se infringía la garantía del non bis in ídem , pues estos ya habían sido objeto de juzgamiento en el proceso penal radicado 2012-01986, definido en sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019, Rad. No. 52829 de la Corte

Suprema de Justicia.

6. Los Magistrados del Tribunal Superior de Cúcuta se declararon impedidos para conocer de este asunto 2, manifestación que fue reconocida como fundada; como consecuencia de lo anterior se nombró una Sala de Conjueces que, en proveído del 23 de julio de 2019, negó la nulidad demandada.

7. Contra la decisión, la defensa de RODRÍGUEZ DUARTE

interpuso recurso de apelación a fin de que fuese revocada y, en su lugar, se anulara la imputación en relación con los cargos formulados con violación del non bis in idem.

2 Alegando la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, teniendo en cuenta que, en anterior ocasión dentro del proceso radicado 540016001131201201986 seguido contra Samuel Darío Rodríguez Duarte, por los delitos de prevaricato por acción cometido en el proferimiento de los fallos 2011-0235, 2011-0260 y 2011-0277 que se relacionan con los mismos hechos aquí objeto de debate.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 7

8. Correspondió conocer del recurso de alzada a esta Sala, que mediante auto del 19 de mayo de 2020 radicado 55937, confirmó la negativa de nulidad teniendo en cuenta que: “(…) de considerarse estructurada esa causal de improseguibilidad de la acción, no era la nulidad la vía legalmente dispuesta para ello, sino la preclusión, encontrándose legitimado el defensor para demandarla, por encontrarse el proceso en ese segundo momento, toda vez que, ya se está surtiendo la fase del juicio, al haberse radicado el escrito de acusación.”

9. El 2 y 7 de septiembre de 2020, la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta continuó con la audiencia de

escrito de acusación.”

9. El 2 y 7 de septiembre de 2020, la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta continuó con la audiencia de acusación, diligencia en la que la fiscal, antes de exponer la acusación, puso de presente que en trámite separado solicitaría preclusión por tres hechos; dos cometidos por AMPARO DISLEY VEGA MENDOZA y uno por SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE, por tratarse de conductas previamente investigadas 3.

Se formalizó la acusación, especificándose que se procede por las conductas imputadas en que habrían incurrido cada uno de los implicados al proferir las sentencias de tutela en los radicados que así se relacionaron:  Respecto de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE: -. Radicado 2010-0081 en el que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $643.519.949.

3 Respecto de Samuel Darío Rodríguez Duarte por la tutela proferida en el radicado 2011-0277 y respecto de Amparo Disley Vega Mendoza, las proferidas en los radicados 2010-0327 y 2010-0461.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 8 -. Radicado 2010-0379 en el que se reconoció en favor de

los accionantes la suma de $68.774.426.947. -. Radicado 2010-0432 en el que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $63.902.616. -. Radicado 2010-0531 en el que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $933.850.404. -. Radicado 2011-0235 en el que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $710.643.464. -. Radicado 2011-0260 en el que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $13.366.968.862.  Respecto de AMPARO DISLEY VEGA MENDOZA: -. Radicado 2010-0146 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $1.311.642.475. -. Radicado 2010-0312 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $1.334.707.197. -. Radicado 2010-0350 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $1.317.705.315. -. Radicado 2010-0437 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $139.570.192. -. Radicado 2010-0445 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $1.520.338.756. -. Radicado 2010-0461 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $104.322.168.

-. Radicado 2010-0462 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $56.757.950. -. Radicado 2010-0514 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $125.082.451. -. Radicado 2010-0540 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $790.809.461.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 9 -. Radicado 2010-0542 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $107.394.120. -. Radicado 2010-0568 con ocasión de la que se reconoció en favor de los accionantes la suma de $3.836.331.736.

10. El 2, 3 y 7 de diciembre de 2020, 14 de julio, 4 de octubre y 29 de noviembre de 2021, se llevó a cabo audiencia preparatoria, oportunidades en que se discutió si el descubrimiento probatorio de la fiscalía había sido o no completo.

11. Por solicitud del apoderado de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE 4, el 29 de abril de 2022, fecha en la que se tenía previsto continuar con la audiencia preparatoria, se llevó a cabo diligencia de preclusión, con fundamento en las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento

Penal, el defensor cimentó la pretensión así:

llevó a cabo diligencia de preclusión, con fundamento en las causales 1ª y 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, el defensor cimentó la pretensión así: 11.1 Con fundamento en la causal 3ª “inexistencia del hecho investigado” pidió la preclusión de dos hechos: 11.1.1 El radicado 2010-0432, por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción, teniendo en cuenta que esa tutela amparó el derecho de petición alegado por el accionante que le había sido desconocido por parte de Ecopetrol.

4 Mediante oficio del 18 de abril de 2022 solicitó cambio del objeto de la diligencia.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 10 Es decir que, en el fallo de primera instancia, proferido por SAMUEL DARIO RODRÍGUEZ DUARTE, no se reconoció en favor del tutelante algún tipo de indemnización, fue el Tribunal Superior de Cúcuta al conocer el recurso de alzada, el que ordenó los pagos y adoptó la decisión cuya legalidad se discute. Como prueba de que no se realizó ningún desembolso, está la decisión de la Corte Constitucional del 2 de noviembre de 2010, en la que se verificó que en dicho radicado, no hubo disposición de dineros proveniente del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, a cargo de SAMUEL DARÍO

de 2010, en la que se verificó que en dicho radicado, no hubo disposición de dineros proveniente del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, a cargo de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE. 11.1.2 Tutela 2011-0277, teniendo en cuenta que, con ocasión de lo allí resuelto, no existió ningún pago, tan es así que, en el escrito de acusación numeral 7° del cuadro que presentó la fiscalía, se enuncia como valor desembolsado $0. En la audiencia de observaciones al escrito de acusación, la defensa solicitó que se retiraran los cargos atribuidos con respecto a ese proceso, petición que la fiscalía acogió, indicando que con posterioridad radicaría solicitud de preclusión respecto de ese hecho, no obstante, no materializó lo indicado. 11.1.3 Cuenta la defensa con varios elementos de prueba que ha podido recopilar a lo largo del trámite que dan cuenta de la inexistencia de la conducta de concierto paraCUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 11 delinquir, como lo son, las entrevistas practicadas a otros sujetos involucrados en las irregularidades, así como el contenido mismo de algunas de las decisiones que se cuestionan: -. Entrevista al abogado José Trinidad Minorca Quintero, quien dijo distinguir al procesado, pero no haber tenido con él

contenido mismo de algunas de las decisiones que se cuestionan: -. Entrevista al abogado José Trinidad Minorca Quintero, quien dijo distinguir al procesado, pero no haber tenido con él una relación estrecha o de confianza, pues se caracterizaba por ser un funcionario serio y distante a las partes. -. Entrevista a Félix María Galvis Ramírez, procesado y condenado (Magistrado del Tribunal de Cúcuta), donde manifiesta que no existió acuerdo con el procesado; en similar sentido, las tomadas a Fernando Castañeda Cantillo, fallecido, quien también estuviera implicado en los hechos, quien dio cuenta de que no existió algún tipo de concertación entre él y SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE. -. Decisiones como la radicada 2010-081 en la que el implicado resolvió tutelar parcialmente, es decir, negó algunas de las pretensiones de los accionantes, siendo la Sala Laboral del Tribunal de Cúcuta la que modificó el fallo para acceder a la totalidad de lo pretendido. En este radicado, se demuestra que no existía un acuerdo entre el implicado y los magistrados del tribunal, pues de haber existido, ninguna razón tendría la negativa a tutelar adoptada en primera instancia.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 12 -. Tutela 2010-0260, fue negada por el procesado, entonces es evidente que no había acuerdo para proferir algún tipo de decisión. -. En la sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019,

12 -. Tutela 2010-0260, fue negada por el procesado, entonces es evidente que no había acuerdo para proferir algún tipo de decisión. -. En la sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019, Rad. No. 52829, mediante la cual la Corte Suprema resolvió absolver a RODRÍGUEZ DUARTE, claramente la sala manifestó, que no se vislumbraba acuerdo ilícito entre él y los demás actores. 11.2 Con fundamento en la causal 1ª “imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal”, solicitó la preclusión respecto de las tutelas 2011-0235, 2011-0260 y 2011-0277, por tratarse de hechos ya investigados, por lo que se estaría transgrediendo el principio del non bis in idem, al atribuir por ellos mismos, ahora, la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros.

En respaldo de lo indicado, trajo a colación la decisión AP2257 del 1° de junio de 2018, radicado 49592 donde se concluyó que, cuando existen una investigación y un juzgamiento previos por el mismo objeto, procede la preclusión de la investigación por imposibilidad de continuar con la acción penal; la Sentencia C 622 de 2007 y el auto AP21122018, radicado 51262, que fijan la línea para determinar los eventos en que se transgrede el non bis in idem . Se debe tener en cuenta que existió un proceso anterior radicado 540016001131201201986, que terminó con

2018, radicado 51262, que fijan la línea para determinar los eventos en que se transgrede el non bis in idem . Se debe tener en cuenta que existió un proceso anterior radicado 540016001131201201986, que terminó con sentencia absolutoria proferida por la Sala de Casación PenalCUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 13 (sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019, Rad. No. 52829) y en él, se ocupó la Fiscalía de investigar los hechos sucedidos con ocasión del proferimiento de las tutelas 2011-0235, 2011,0260 y 2011-0277, de lo que fue consciente la fiscalía al anunciar en el mismo escrito de acusación que ello había sucedido. En el 2012 dentro del radicado 540016001131201201986, en la acusación se reprocharon los pagos hechos como consecuencia de lo resuelto en las presuntas sentencias prevaricadoras, pues, en la relación de los radicados de las tutelas que se investigaban, se hizo mención a los pagos efectivamente desembolsados a los accionantes con ocasión de lo allí resuelto; lo anterior quiere decir, que la fiscalía sabía y estaba investigando acerca de los dineros efectivamente desembolsados. La Fiscalía entonces, no solo tuvo en cuenta las conductas de los funcionarios judiciales al proferir las decisiones, sino, los efectos pecuniarios de las mismas. Si se hace un comparativo entre el escrito de acusación

La Fiscalía entonces, no solo tuvo en cuenta las conductas de los funcionarios judiciales al proferir las decisiones, sino, los efectos pecuniarios de las mismas. Si se hace un comparativo entre el escrito de acusación presentado en el radicado 540016001131201201986 y el actual, se puede verificar que, no solo los hechos se describen de manera similar, sino que los elementos materiales probatorios que soportan una y otra acusación son idénticos; aunado a lo anterior, si se verifican los hechos descritos en la sentencia SP-4302 del 9 de octubre de 2019, Rad. No. 52829, en la delimitación factual se mencionan los pagos, por tanto, no puede decirse que lo relacionado con el desfalco monetario no se estudió o investigó en el trámite que antecede.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 14 La audiencia fue suspendida en aras de que las partes e intervinientes conocieran los elementos materiales probatorios que sustentaban la pretensión.

12. En diligencia del 22 de septiembre de 2023 se corrió traslado a parte e intervinientes a fin de que se pronunciaran sobre la preclusión, quienes intervinieron en los siguientes términos: -. El fiscal5 puso de presente que los fundamentos en que se basa la petición deben ser analizados y debatidos en juicio, lo que de suyo torna improcedente la preclusión; consideró que de verificarse la infracción del principio de prohibición de doble incriminación, habría lugar a precluir lo concerniente al delito de peculado por apropiación respecto de los radicados

de verificarse la infracción del principio de prohibición de doble incriminación, habría lugar a precluir lo concerniente al delito de peculado por apropiación respecto de los radicados presuntamente ya investigados. -. El Procurador 6 recordó que el legislador previó que una vez iniciada la fase de juicio solo proceden dos causales de preclusión que son la 1ª imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y/o 3ª inexistencia del hecho investigado , cuya comprobación es casi que objetiva; por eso, alegaciones que impliquen un estudio de las pruebas no se pueden adelantar en esta fase procesal porque ello equivaldría a adelantarse a debates propios del juicio oral, tal como ocurre con la pretensión de que se precluya por el delito de concierto

5 Récord 10:37 a 17:46 de la audiencia de preclusión adelantada el 22 de septiembre de 2022. 6 Récord 17:56 a 26:14 de la audiencia de preclusión adelantada el 22 de septiembre de 2022.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 15 para delinquir , pues su demostración se fundamentó en el análisis de elementos materiales probatorios o evidencia física. Respecto a la posible infracción al non bis in idem , recordó que en su intervención, el Fiscal no concretó o analizó si algunos hechos ya habían sido juzgados y se limitó a decir que de verificarse estaría presto a solicitar la preclusión

recordó que en su intervención, el Fiscal no concretó o analizó si algunos hechos ya habían sido juzgados y se limitó a decir que de verificarse estaría presto a solicitar la preclusión respecto de ellos, por lo que al momento se trata de una situación no definida que pidió al juzgado aclarar. -. En similar sentido se pronunció el defensor de AMPARO DISLEY VEGA MENDOZA, 7 quien fue coadyuvado por la implicada. -. El apoderado de la víctima 8 -Ecopetrolsolicitó tener en cuenta lo resuelto por la Sala de Casación Penal en decisión del “16 de marzo de 2022” en donde indicó que, ante solicitudes abiertamente improcedentes, el juez debe disponer el rechazo de plano, orden que no es susceptible de recursos. -. SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE, 9 en similar sentido a lo expuesto por su apoderado, pidió se precluyera la actuación en los términos allí referidos.

13. Mediante auto del 14 de abril de 2023, el Tribunal Superior de Cúcuta negó la preclusión con fundamento en

estos motivos:

7 Récord 26:33 a 29:02 de la audiencia de preclusión adelantada el 22 de septiembre de 2022. 8 Récord 29:05 a 36:57 de la audiencia de preclusión adelantada el 22 de septiembre de 2022.

9 Récord 37:37 a 47:06 de la audiencia de preclusión adelantada el 22 de septiembre de 2022.CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 16 13.1 preclusión por “inexistencia del hecho investigado” 13.1.1 En lo que a la afectación de la garantía del non bis in idem , la defensa de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE ya expresó su inconformidad al haber elevado solicitud de nulidad respecto de las acciones de tutela de los radicados 2011-0235 y 2011-0260. Reproche este que fue despachado de manera desfavorable en audiencia del 23 de julio de 2019, y que apelado, fue confirmado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia AP-2020 radicación 55937 del 19 de mayo de 2020, teniendo en cuenta que la defensa hizo uso de una vía equivocada (nulidad) para obtener la efectividad de su proposición jurídica. Esto quiere decir que, aunque se haya hecho uso de una figura abiertamente equivocada en aquella oportunidad, en efecto, frente a la postulación de preclusión con base en la causal sub examine y respecto de las tutelas de radicados 2011-0235 y 2011-00260, ya existe un pronunciamiento judicial en firme; por tanto, “no es jurídicamente viable entrar a analizar la proposición defensiva en punto de estas dos

2011-0235 y 2011-00260, ya existe un pronunciamiento judicial en firme; por tanto, “no es jurídicamente viable entrar a analizar la proposición defensiva en punto de estas dos acciones constitucionales en virtud de la configuración del fenómeno de cosa juzgada.”CUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 17 Respecto a la tutela 2011-0277, si bien el defensor de la época hizo igualmente la observación a la fiscalía en aras de que corrigiese el escrito de acusación y la fiscalía en aquella oportunidad manifestó que posteriormente solicitaría la preclusión por tal cargo, pero no lo hizo ; “No obstante, no se advierten fundados los argumentos que pretenden la prosperidad de tal planteamiento, en tanto que, como bien lo relata el togado solicitante, en otrora bajo el proceso de radicado 540016001131201201986 se adelantó́ una investigación en relación con esta tutela conforme el punible de prevaricato , más no de peculado por apropiación en favor de terceros .” Y, si bien podría asistirle razón al defensor en el entendido del adelantamiento de dos procesos que tienen igualdad de base fáctica, lo cierto es que la calificación jurídica para uno y otro es diversa, “lo que a juicio de esta Sala habilita a la fiscalía a iniciar un nuevo proceso”, pues en este último no se investiga la decisión prevaricadora sino los efectos de la

para uno y otro es diversa, “lo que a juicio de esta Sala habilita a la fiscalía a iniciar un nuevo proceso”, pues en este último no se investiga la decisión prevaricadora sino los efectos de la misma, es decir, el presunto perjuicio patrimonial de Ecopetrol S.A, “constituyendo ello el tema de prueba al interior del presente diligenciamiento y ya no la ilegalidad de la providencia judicial emitida, como sí fue objeto de cuestionamiento en aquella oportunidad.” 13.1.2 En lo que atañe a la causal de “inexistencia del hecho investigado”, recordó que conforme a la línea jurisprudencial de la Sala, las causales que pueden ser alegadas en la fase de juicio, son solo las de carácter objetivo que no demandan análisis o valoración probatoria, de dondeCUI: 11001600010220170028202 Segunda Instancia 63693 Samuel Darío Rodríguez Duarte 18 surge evidente la improcedencia de los reparos que con fundamento en esta causal hizo la defensa de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE, pues aun cuando invoca la causal 1ª “inexistencia del hecho investigado” en su argumentación en realidad arguyó la “atipicidad de la conducta” causal no prevista para ser invocada en etapa de juicio. Contra la decisión, el apoderado de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE y el mismo implicado interpusieron recurso de apelación, que procede la Sala a estudiar.

IV. LOS RECURSOS 10

Contra la decisión, el apoderado de SAMUEL DARÍO RODRÍGUEZ DUARTE y el mismo implicado interpusieron recurso de apelación, que procede la Sala a estudiar.

IV. LOS RECURSOS 10

14. El defensor, en primera medida, puso de presente el error en que incurrió el Tribunal, al considerar que lo referente a la preclusión por “imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal” por vulneración del principio del non bis in idem, en los radicados 2011-0235 y 2011-0260, ya había sido juzgado o resuelto cuando se solicitó la nulidad de lo actuado.

Indicó que, contrario a lo establecido por la primera instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia AP-2020 radicación 55937 del 19 de mayo de 2020, no resolvió de fondo el planteamiento, sino que se limitó a poner de presente que para lo pretendido, la vía no era la nulidad sino la preclusión, opción válida a la que ahora se está accediendo, por lo que pide se estudie de fondo la petición y se decrete la preclusión por estos dos hechos.

10 Récord 4:17 a 34:13 de la audiencia del 20 de abril de 2023 audio 3 anexo al expediente electrónico.CUI: 11001600010220170028202

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15. En lo que tiene que ver con la tutela 2011-0277, no es cierto que se trate de hechos diferentes dentro del mismo radicado, lo que en realidad ocurrió es que, la fiscalía quiso subsanar un yerro en que incurrió en la investigación precedente (540016001131201201986) , donde dejó por fuera de la imputación jurídica el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, incurriendo en vulneración del principio del non bis in idem.

16. Respecto a lo alegado como “inexistencia del hecho investigado” , referido en relación de los hechos ocurridos en los radicados 2011-0235, 2011-0212 y 2011-0277, y el delito de concierto para delinquir, estimó impropio considerar que las alegaciones por él expuestas como fundamento de lo pretendido requerían un análisis propio del juicio, pues en su sentir, basta c