CSJ - AP346-2022(57851)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP346-2022 Radicado N° 57851. Acta 22. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina las demandas de casación presentadas por los defensores de JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO y MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, el 20 de febrero de 2020, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santander de Quilichao, el 24 de enero de 2019, que los condenó luego de hallarlos penalmente responsables del delito de contrato sin 1 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS cumplimiento de requisitos legales -a los dos primeros como intervinientes y a la última como autora-; y a los dos primeros, además, por el reato de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo.

A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: Según se extrae del expediente, durante la gestión desarrollada entre el 10 de abril y 27 de octubre del 2008, por la doctora MELVA

LILIA VARGAS SANDOVAL, Gerente encargada de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, ubicado en Santander de Quilichao, se pudo conocer que en las oficinas encargadas del manejo del presupuesto de dicha entidad, vale decir, la Gerencia y la Tesorería, tuvieron lugar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que a continuación se relacionan: El 20 de mayo de 2008, se recibe una propuesta de inversión suscrita por los señores HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ y JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO, en calidad de gerente y asesor comercial de la firma PROBOLSA S.A., en su respectivo orden; misiva dirigida a la doctora MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, gerente encargada de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, ofreciendo un producto denominado “Nota Estructurada”, que se caracterizaba por contener una garantía sobre la inversión consistente en un activo subyacente representado en un Título de Deuda Púbica TES, con las siguientes características: Monto 650.000.000 Plazo 360 días Tasa 12% EA Modalidad liquidación rendimientos Mes vencido Garantía Principal de TES Plazo del subyacente Septiembre de 2014 Valor nominal de la garantía 650.000.000 Rendimientos mensuales $6.167715 2 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401

JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS El 22 de mayo de 2008, el señor JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO,

hace llegar a la doctora MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, Gerente (E) del Hospital Francisco de Paula Santander, carta en la que se alude a la inversión en títulos TES y manifiesta que PROBOLSA S.A., sería la gestora de la compra de dichos valores a través de “nuestra firma comisionista aliada” SERFINCO S.A. El 27 de mayo de 2008, la gerente MELVA LILIA envía un oficio al señor Julián Vidarte, gerente de la Oficina del banco de Occidente, Sede Santander de Quilichao, solicitando la cancelación del CDT constituido a nombre de aquella entidad por valor de $250.000.000 y que los recursos correspondientes sean consignados en la cuenta de ahorros N° 043-80713-0, de la que fungía como titular su representada. El 28 de mayo de 2008, MELVA LILIA, envía oficio al gerente del Banco de Occidente, oficina Santander de Quilichao, solicitando girar mediante cheque de gerencia, de los recursos disponibles en la cuenta de ahorros N° 043-80713-0, titular Hospital Francisco de Paula Santander, de Santander de Quilichao, la suma de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000.), en favor de PROBOLSA S.A, autorizando a JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO identificado con la cédula de ciudadanía 16.789.889, para reclamar el mismo. En esa fecha, MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, dirige misiva a la señora María Elena Luna Geller, subgerente administrativa de la citada entidad, solicitando y autorizando efectuar el retiro de los

$250.000.000 de la cuenta de ahorros N° 043-80713-0 del Banco de Occidente, y de paso, que dicha suma sea girada, mediante un cheque de gerencia, a la firma PROBOLSA S.A. Del mismo modo, MELVA LILIA recibe carta enviada por HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, gerente de PROBOLSA S.A. autorizando a JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO, para reclamar el antedicho cheque de gerencia por valor de $250.000.000. En la misma calenda, MELVA LILIA dirige oficio a la señora Teresa Ledezma, tesorera de la nombrada Empresa Social del Estado, autorizando que el original del CDT N° 48609, constituido el 17 de abril de 2008, plazo 160 días, a nombre de Hospital Francisco de Paula Santander ESE, Nivel II, que reposa en el Banco de Occidente, por valor de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) sea entregado a JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO, asesor financiero

de PROBOLSA S.A.

Igualmente, el señor HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, dirige oficio a la doctora MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, gerente (E) del Hospital 3 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS Francisco de Paula Santander, confirmando la recepción del CDT N° 48609 por valor de $400.000.000. SERFINCO S.A. Comisionista de Bolsa, hace llegar recibo provisional dejando constancia de que recibieron del hospital en

cuestión el título N° 48906 por el valor aludido, del Banco de Occidente, con el fin de tramitar su desmaterialización y proceder a su venta a través de la Bolsa de Valores de Colombia, adjuntando copia del mencionado título. El 28 de mayo de 2008, HÉCTOR JAIRO, gerente de PROBOLSA S.A. envía oficio a la doctora MELVA LILIA, confirmando la operación de la nota estructurada conforme a continuación se relaciona: Monto 250.000.000 Plazo 360 días Tasa 12% EA Modalidad liquidación rendimientos Mes vencido Garantía Principal de TES Plazo del subyacente Septiembre de 2014 Valor nominal de la garantía 250.000.000 Rendimientos mensuales $2.372.198 Adicionalmente, el señor BONILLA LÓPEZ, le informa que esta nota estructurada, por tener como subyacente un título principal de TES, garantiza el capital y por ende no se presenta detrimento patrimonial; agregando que la garantía será depositada en los próximos días en una cuenta DCV o DECEVAL, a nombre de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander; admitiendo que por la anterior operación recibieron de la nombrada entidad, mediante el cheque de gerencia N° 06888 del Banco de Occidente, la suma de $250.000.000 con fecha 28 de mayo de 2008. Al mencionado oficio, adjunta copia de la operación, copia del cheque y del recibo de consignación. El 29 de mayo de 2008, se diligencia formulario de SERFINCO Comisionista de Bolsa, para la apertura y actualización de Cuenta de Persona Jurídica, suscrito por la doctora MELVA LILIA VARGAS

SANDOVAL, gerente (E) del Hospital Francisco de Paula Santander ESE Nivel II, en el cual se consigna que el origen de los fondos son aportes del Sistema General de Salud. El 1 de junio de 2008, MELVA LILIA, en calidad de gerente encargado de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, dirige un oficio a la señora JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, solicitando que el producto de la venta del CDT N° 489609 DEL Banco de Occidente, a nombre de la citada institución, negociado por la suma de $401.712.000 sea girado a la cuenta de PROBOLSA S.A. 4 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS El señor HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, remite oficio a la doctora MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, confirmando operación NOTA ESTRUCTURADA con las siguientes condiciones: Monto $401.712.000 Plazo 360 días Tasa 12% EA Modalidad liquidación rendimientos Mes vencido Garantía Principal de TES Plazo del subyacente Septiembre de 2014 Valor nominal de la garantía 401.712.000 Rendimientos mensuales $3.811.762 El 3 de junio, la gerente MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, se dirige a los señores de PROBOLSA S.A. solicitando que los rendimientos financieros de los TES que posee su representada, por valor de $651.712.000, sean depositados en la cuenta corriente N° 8380359807-2 de Bancolombia, oficina Santander de Quilichao.

El 5 de junio de 2008, el señor HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, gerente de PROBOLSA S.A., dirige oficio a la señora JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, gerente financiera de SERFINCO S.A. Comisionista de Bolsa, solicitándole trasladar de la cuenta DVC de PROBOLSA S.A. por valor nominal, la suma de $651.712.000 en títulos principales TES con vencimiento septiembre de 2014, a la ESE Francisco de Paula Santander. Por último, el 6 de junio de 2008, SERFINCO S.A. efectúa un traslado desde la cuenta DCV de PROBOLSA S.A. sin mediar registro, a la subcuenta del Hospital Francisco de Paula Santander, por un valor nominal de $650.000.000, en TES principales octubre 2014.

2. Procesales Previa solicitud del Fiscal 12 de la Unidad Nacional Anticorrupción, el 19 de septiembre, 12 de diciembre de 2012 y 13 de junio de 2013, se realizaron ante los Juzgados Primero y Segundo Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Santander de Quilichao, las audiencias preliminares de formulación de imputación

contra JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, MELVA LILIA VARGAS

5 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401

JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS

SANDOVAL, JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO y HÉCTOR

JAIRO BONILLA LÓPEZ, respectivamente.

A JUANITA IRAGORRI LÓPEZ1, JOSÉ FERNANDO NARANJO

ZAMBRANO2 y HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ3, se les atribuyó la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso heterogéneo con el reato de peculado por apropiación agravado -por la cuantía-, en calidad de intervinientes; y a MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL se le enrostró la comisión de los mismos delitos, pero en calidad de autora4 (artículos 410, 397 inciso 2º, 58 numeral 10 y 31 de la Ley 599 de 2000), cargos que no fueron aceptados por los implicados.5 El 18 de diciembre de 2012 y el 26 de junio de 2013, el fiscal presentó dos escritos de acusación, el primero, contra JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO, MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL; y, el segundo, contra HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, los cuáles les correspondieron, en su orden, a los Juzgados Primero y Segundo Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santander de Quilichao, ante los cuales se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 5 de abril y el 8 de julio de 2013, respectivamente, 1 Audiencia del 19 de septiembre de 2012, partir del récord 1:10:29. 2 Audiencia del 12 de diciembre de 2012, a partir del récord 1:02:04. 3 Audiencia del 13 de junio de 2013, a partir del récord 59:46 4 Audiencia del 12 de diciembre de 2012, a partir del récord 1:02:04.

5 Juanita Iragorri López, a partir del récord 1:32:09. José Fernando Naranjo Zambrano, a partir del récord 1:24:19 y Melva Lilia Vargas Sandoval a partir del récord 1:23:45. 6 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS oportunidades en las que la fiscalía los acusó por los mismos delitos imputados.6 Una vez se decretó la conexidad de ambas actuaciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 906 de 2004, los días 11 de junio de 2014, 11 de septiembre de 2015 y 10 de agosto de 2016 se celebró la audiencia preparatoria. El juicio oral inició el 23 de febrero de 2017, y luego de varias sesiones, concluyó el 24 de enero de 2019 con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio, misma fecha en la que se dio lectura de la sentencia por cuyo medio se condenó a JUANITA IRAGORRI LÓPEZ, JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO y HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, en calidad de intervinientes penalmente responsables del delito de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el reato de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a 129 meses y 29 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a $209.850.243.

Y, a MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL en calidad de autora penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a favor de quien se reconoció la 6 A partir del récord 55:38 y a partir del récord 56:01. 7 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS circunstancia descrita en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, se le impuso una pena de 32 meses de prisión, multa en cuantía equivalente a 33.33 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 40 meses. Respecto del delito de peculado por apropiación agravado, se consideró que la conducta cometida por MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL se adecúa al reato de peculado culposo, respecto del cual se decretó la prescripción de la acción penal. Contra la anterior decisión, los defensores de HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, JUANITA IRAGORRI LÓPEZ y JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO y el delegado de la Fiscalía General de la Nación, interpusieron recurso de apelación, sin embargo, el Juzgado mediante auto del 20 de febrero de 2019 resolvió (i) aceptar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el defensor de MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL; (ii) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HÉCTOR JAIRO

BONILLA LÓPEZ; y (iii) conceder el recurso de apelación formulado por los defensores de JUANITA IRAGORRI LÓPEZ y JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO y por el delegado de la Fiscalía General de la Nación. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, en sentencia del 20 de febrero de 2020 confirmó el fallo confutado, decisión en contra de la cual los defensores

de MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, JUANITA IRAGORRI LÓPEZ y

8 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO interpusieron y sustentaron recurso extraordinario de casación.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión preliminar La Corte admitirá las demandas de casación presentadas a favor de JUANITA IRAGORRI LÓPEZ y JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO, de conformidad con los artículos 181 y 184 incisos 1º y 2º, porque se satisfacen los presupuestos contenidos en la Ley para este efecto.

2. Demanda presentada a favor de MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL La Corte de manera reiterada ha señalado que, si bien, el derecho de impugnación se ejerce por quien siendo parte ha sufrido un agravio con la decisión cuestionada, lo cual a su turno determina la ausencia o no de interés para recurrir, no menos lo es que al mismo se renuncia cuando a pesar de lo desfavorable

de la providencia, ésta es consentida por el interesado, como que por virtud del artículo 337 inciso 2º del Código General del Proceso, aplicable por integración, el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla 9 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS De ahí que en criterio de la Corte el recurso extraordinario se condicione a que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia, el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades. Para que exista legitimidad en la causa por la que se aboga es requisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidad objeto de apelación porque, denunciándose en sede casacional errores del Ad-quem, mal podrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente, por no haber sido provocado dada la limitada competencia del funcionario de segunda instancia. Así, ha dicho la Corte que la ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones del sujeto procesal, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de

preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación (CSJ SP, 16 ene. 2012, Rad. 35438; CSJ AP4436-2015, Rad. 45699; CSJ AP6931-2015, Rad.

46969; CSJ AP937-2016, Rad. 47366).

10 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS Dicho esto, debe indicarse que la procesada MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL carece de interés para recurrir en casación el fallo de segundo grado, puesto que, si bien, a través de su abogado defensor interpuso recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, es lo cierto que su apoderado desistió del mismo, por lo que el Tribunal mediante auto del del 20 de febrero de 2019 resolvió, entre otras cosas, aceptar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el defensor de MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL. Por lo tanto, el fallo proferido el 24 de enero de 2019 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santander de Quilichao, en contra de HÉCTOR JAIRO BONILLA LÓPEZ, MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, JUANITA IRAGORRI LÓPEZ y JOSÉ FERNANDO NARANJO ZAMBRANO, solo fue impugnado y sustentado por los defensores de los dos últimos y por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, la sentencia del

Tribunal emitida el 20 de febrero de 2020, únicamente se ocupó de las inconformidades planteadas por ellos. De otro lado, la decisión emitida por el Tribunal no contiene ninguna consideración ni decisión que afecte a MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, por cuanto, esta no manifestó inconformismo con lo resuelto por el juzgado de primera instancia, entendiéndose, fundadamente, que la procesada aceptó lo allí considerado; y si bien, la pretensión del delegado de la Fiscalía consistía en que se desmejorara la 11 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS situación jurídica de la procesada, en el sentido que se revocara la decisión y se condenara por los delitos por los que fue llamada a juicio, es lo cierto que el Tribunal no accedió a las pretensiones del ente acusador y confirmo de manera íntegra el fallo confutado. Significa lo anterior, que el Tribunal no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre los agravios ahora propuestos en casación por el defensor de MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, mismo abogado que en pretérita oportunidad desistió del recurso de apelación que había interpuesto, siendo entonces improcedente ejercer control de legalidad de dicho pronunciamiento, por cuanto, en esta sede extraordinaria se están planteando aspectos no controvertidos en las instancias que, de ser abordados, quebrantarían el principio de preclusión. Agréguese, para eliminar la última posibilidad de acceso

al mecanismo extraordinario, que lo planteado en la demanda por el defensor, apenas se limita, como alegato de instancia, a controvertir las pruebas y los hechos reconocidos por el fallador, sin que, así fuese de forma accesoria, discuta la existencia de nulidades procesales o violación trascendente de garantías. De manera que la pretensión del defensor de MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL incumple el presupuesto de interés jurídico para recurrir en casación, debido a que aceptó los 12 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS planteamientos del fallo de primera instancia, al desistir del recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia de condena emitida en primera instancia, por lo que la Sala inadmitirá la demanda de casación formulada por éste, por falta de interés para recurrir en casación. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: ADMITIR las demandas de casación formuladas a favor de JUANITA IRAGORRI LÓPEZ y JOSÉ

FERNANDO NARANJO ZAMBRANO.

Segundo: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de MELVA LILIA VARGAS SANDOVAL, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído.

Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede

13 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401 JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS el mecanismo de insistencia, respecto de la demanda inadmitida.

Cuarto: Agotado el trámite de insistencia, señálese fecha para la sustentación de los recursos en la forma ya señalada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 14 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401

JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

15 Casación acusatorio No. 57851 CUI 19698600063320090026401

JUANITA IRAGORRI LÓPEZ / OTROS

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16