CSJ - AP347-2023(61755)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP347-2023 Segunda instancia No. 61755 Acta No. 025 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS La Sala de Casación Penal decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa del excongresista MUSA BESAILE FAYAD, contra el auto de la Sala Especial de Primera Instancia AEP00049-2022, rad. 52197, mediante el cual negó la solicitud de control de legalidad de un preacuerdo que suscribió el procesado con el Magistrado MARCO ANTONIO RUEDA SOTO de la Sala Especial de Instrucción de esta

Corporación.

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Segunda instancia No. 61755

MUSA BESAILE FAYAD

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.1. El 20 de marzo del 2019, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia dispuso la apertura de investigación penal contra MUSA BESAILE FAYAD, por conductas que habría cometido cuando se desempeñó como Senador de la República, ejecutadas junto con el

entonces Gobernador de Córdoba ALEJANDRO LYONS MUSKUS. La autoridad judicial señaló que, el referido mandatario departamental, además de pactar acuerdos burocráticos como contraprestación por el apoyo proselitista brindado a su proyecto político, se comprometió con el congresista a entregarle periódicamente altas sumas de dinero provenientes del sistema general de regalías y del sistema general de

participaciones del ente territorial, de los que se apropiarían ilícitamente. 2.2. MUSA BESAILE FAYAD rindió indagatoria el 18 de septiembre de 2019, oportunidad en la que le fueron endilgados cargos como presunto coautor del delito de concierto para delinquir agravado, interviniente en la conducta punible de peculado por apropiación agravado y cómplice de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (arts. 29, 30, 340 inc. 1°, 397 inc. 2° y 410, L. 599/00). 2.3. El 30 de agosto de 2021, el procesado suscribió un preacuerdo con el Magistrado MARCO ANTONIO RUEDA SOTO de la Sala Especial de Instrucción de esta Corporación, en el que 2

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD aceptó responsabilidad por los delitos atribuidos a cambio de una rebaja del 50% de la pena. El 24 de noviembre siguiente, el Magistrado instructor remitió las diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004. 2.4. El 27 de abril de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia profirió el auto AEP00049-2022, rad. 52197, negando «la solicitud de control de legalidad [del] preacuerdo». Dispuso que contra la referida decisión procedían los recursos de reposición y apelación, por tratarse de una providencia que resolvía «un aspecto sustancial dentro de la

presente causa», acorde con lo previsto en los artículos 169, numeral 2º, 189 y 191 de la Ley 600 de 2000. El Magistrado MARCO ANTONIO RUEDA SOTO y el defensor de MUSA BESAILE FAYAD apelaron la providencia. 2.5. Mediante auto del 26 de mayo de 2022, la Magistrada sustanciadora de la Sala Especial de Primera Instancia negó el recurso de apelación interpuesto por el Magistrado instructor. Este último interpuso recurso de queja, resuelto por esta Sala mediante auto AP3741-2022, rad. 61709, en el sentido de declarar correctamente denegada la apelación. El recurso propuesto por la defensa fue concedido por la Magistrada sustanciadora.

III. DECISIÓN APELADA

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD La Sala Especial de Primera Instancia negó la solicitud de control de legalidad del preacuerdo con las siguientes razones: 3.1. El Magistrado instructor carece de competencia para suscribir el preacuerdo, pues la competencia para investigar y acusar a los miembros del Congreso radica en la Sala de Instrucción en pleno y no en uno de sus integrantes, según lo previsto en el artículo 186 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2018. 3.2. Los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado son ajenos a la estructura de la Ley 600 de 2000, por el que se tramita la presente actuación. Y

si bien la Sala de Casación Penal aludió en el auto AP38472018, rad. 50969, a la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad a MUSA BESAILE FAYAD, lo hizo en el entendido que dicho instituto, propio y exclusivo de la Ley 906 de 2004, se aplicaría en escenarios de sentencia anticipada y colaboración eficaz con fines de contraprestación punitiva, de la Ley 600 de 2000. 3.3. La eventual aplicación de institutos del procedimiento de la Ley 906 de 2004 al de la Ley 600 de 2000, según el criterio descrito en la referida providencia, está supeditado (i) a la aplicación del principio de favorabilidad en caso de ser procedente, (ii) a las limitaciones que implica la creación de una lex tertia, y, (iii) a la ausencia de reglamentación legal al respecto. 4

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MUSA BESAILE FAYAD

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor de MUSA BESAILE FAYAD solicita revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a la aprobación del preacuerdo. Como fundamentos, expuso: 4.1. La suscripción del preacuerdo no tiene como efecto la desnaturalización de la Ley 906 de 2004, sino que el investigado acceda al máximo a los beneficios por aceptación de cargos y colaboración con la administración de justicia, siempre y cuando cumpla en su integridad las exigencias propias del instituto de los preacuerdos, así la ley procesal penal a aplicar en este proceso sea la Ley 600 de 2000.

4.2. En el preacuerdo por él suscrito, no se incluyó variar la responsabilidad penal por los hechos que dieron origen a esta actuación, sino la aceptación de responsabilidad por parte del procesado y el cumplimiento del requisito de «reintegrar los dineros que fueron tomados de manera ilegal». Dicha negociación contó en todo momento con la participación de la representación de víctimas y del ministerio público. 4.3. La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP379-2018, rad. 50472, acogió la posibilidad de aplicar por favorabilidad institutos de terminación anticipada de Ley 906 de 2004 a actuaciones adelantadas por Ley 600 de 2000, sin desconocer que para que el preacuerdo tenga validez se requiere que exista un mínimo de prueba, como en efecto fue establecido en esta actuación. 5

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MUSA BESAILE FAYAD

V. NO RECURRENTE El delegado del ministerio público solicitó la confirmación del auto apelado, por las siguientes razones: 5.1. El Magistrado instructor no tiene competencia para presentar individualmente el acta de preacuerdo ante la Sala Especial de Primera Instancia, acto que, debió avalarlo el pleno de la Sala Especial de Instrucción, en concordancia con los artículos 186 de la Constitución Política y 54 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 5.2. En relación con la procedencia de los preacuerdos en los procesos de Ley 600 de 2000, el principio de favorabilidad no solo aplica respecto de la ley, sino que

también tiene alcance «en temas relacionados con la jurisprudencia (…), siendo así las cosas se debe tomar el mismo concepto de la ley intermedia y aplicarlo para la jurisprudencia, dándole así, efectos retroactivos y ultraactivos al momento de aplicarlos en decisiones judiciales.»1 Aunque en un inicio la jurisprudencia de la Corte precisó que el incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplicaba solo en asuntos tramitados por Ley 906 de 2004, desde el año 2008 varió dicho criterio con el fin de habilitar su aplicación también a los procesos 1 Cuaderno primera instancia No. 1, fl. 158. 6

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD de Ley 600 de 2000, en aras de habilitar la aplicación de «todos los mecanismos de justicia negocial y premial contemplados» en el sistema acusatorio2. El a quo se equivoca al afirmar que el instituto de los preacuerdos no aplica en asuntos regidos por la Ley 600 de

2000. Por tanto, atendiendo la jurisprudencia vigente, el proceso debe devolverse a la Sala Especial de Instrucción para que sus integrantes en pleno se pronuncien sobre la aprobación o improbación del preacuerdo.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, conforme a lo establecido el numeral 6º del artículo 235 de la

Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018. 6.2. Delimitación del problema jurídico La Corte debe resolver si la decisión tomada por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante el cual negó la solicitud de control de legalidad del preacuerdo que suscribió dicho procesado con el Magistrado MARCO ANTONIO RUEDA 2 Ibidem, fl. 165. 7

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD SOTO, de la Sala Especial de Instrucción de esta Corporación, se ajusta al ordenamiento jurídico. Para tales efectos analizará, (i) la naturaleza constitucional de los procesos penales contra congresistas, (ii) el estatuto procesal aplicable en dichas actuaciones y, (iii) la aplicación por favorabilidad al caso concreto de las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan el instituto de los preacuerdos. 6.2.1. Naturaleza constitucional de los procesos penales contra congresistas. El artículo 186 original de la Constitución Política, establecía que: «De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación». Este artículo fue modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, norma vigente en la actualidad, que creó las Salas Especiales de Instrucción y de Primera

Instancia con el fin de asignar las funciones de instrucción y juzgamiento a órganos distintos y autorizó el recurso de apelación contra las sentencias que profiriera la última de las referidas Salas. Dicho artículo prescribe: «De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán 8

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación. Corresponderá a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigar y acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los miembros del Congreso por los delitos cometidos. Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación. Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La primera condena podrá ser impugnada.» De esta manera, la estructura básica del proceso penal contra congresistas quedó diseñada a nivel constitucional. Su conocimiento fue asignado de manera exclusiva a la Corte Suprema de Justicia, a través de sus distintas Salas de la especialidad penal: (i) la Especial de Instrucción, encargada de las funciones de investigación y acusación, (ii) la Especial de Primera Instancia, encargada la función de juzgamiento, y, (iii) la Sala de Casación Penal, encargada de la segunda

instancia y eventualmente de la impugnación especial. El carácter especial de estos procesos ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde mucho antes de esta reforma, en razón a sus fines, sus destinatarios y la circunstancia de ser una actuación adelantada en su integridad por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinario. Así se ha pronunciado: 9

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD «3.- Los procesos adelantados contra los altos dignatarios del Estado investidos de fuero constitucional, son especiales y no atentan contra el derecho a la igualdad. (…) [P]or determinación del constituyente de 1991, el numeral 3º del artículo 235 consagra la atribución de la Corte Suprema de Justicia de investigar y juzgar a los miembros del Congreso, estableciendo de manera expresa un fuero para esos altos dignatarios del Estado, que lleva a que sean investigados y juzgados por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. 234 ib.) (…) Así, a la Corte Suprema de Justicia le corresponde asumir la instrucción y el juicio, es decir, ejercer todo el ius puniendi del Estado, cuando de los miembros del Congreso se trate, a quienes el Constituyente les ha otorgado un fuero constitucional especial, señalando que ese alto tribunal no sólo es su juez natural, distinto del correspondiente a los demás ciudadanos, sino que la instrucción debe adelantarse en esa sede y no por la Fiscalía General de la Nación, ni por la Cámara de

Representantes (art. 178.3 ib.), según sea el caso. Es finalidad de esta clase de fuero, además de constituir un privilegio protector de la investidura, asegurar al máximo la independencia en el juicio, pues la elección de esa clase de sistemas, como ocurre en otros países, (…) se encuentra acorde con lo avalado en los actuales postulados doctrinarios, según los cuales un punto tan delicado como la responsabilidad penal de quienes cumplen funciones que resultan relevantes al interés público, se sustrae de la actividad legislativa, “para otorgar la competencia juzgadora al órgano situado en la cúspide del poder judicial y, por eso mismo, el más capacitado para repeler unas eventuales presiones o injerencias” y comporta una serie de beneficios, como “una mayor celeridad en la obtención de una resolución firme, rapidez recomendable en todo tipo de procesos, pero particularmente en los que, como presumiblemente los aquí contemplados, provocan un gran sobresalto en la sociedad”» (CC C-545 de 2008). 6.2.2. Estatuto procesal penal aplicable a los procesos seguidos contra congresistas 10

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD Los artículos 116, 250 y 251 originales de la Constitución Política de 1991 habilitaron en el ordenamiento interno la aplicación de un sistema procesal de carácter mixto, inicialmente contenido en el Decreto 2700 de 1991 y luego en la Ley 600 de 2000. Posteriormente, los referidos artículos fueron modificados mediante Acto Legislativo No.

03 de 2002, con el fin de introducir un sistema procesal de tendencia acusatoria, que se implementó mediante Ley 906 de 2004. Este cambio, sin embargo, mantuvo la vigencia de la Ley 600 de 2000 para los casos cometidos con anterioridad al primero de enero del 2005, y para los congresistas, con el fin ya indicado de que todas las etapas de este proceso especial se adelantaran ante la Corte Suprema de Justicia (artículo 533 de la Ley 906 de 2004). Esto determinó la coexistencia en el tiempo de estos dos regímenes, cada uno con diseño estructural e instituciones propias, por lo que no resulta posible la mixtura de procedimientos. Sobre la aplicación vinculante para los congresistas del sistema procesal previsto por la Ley 600 de 2002, la Corte Constitucional, en sentencia C-545 de 2008, precisó: «…el precepto demandado incluido en la Ley 906 de 2004 emana de la decisión autónoma y válida del legislador, de prolongar el procedimiento contenido en la Ley 600 de 2000, cuando los Congresistas sean el sujeto pasivo de la acción penal, a pesar de la nueva forma de enjuiciamiento, desarrollada a partir de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, habiéndose previsto por la propia Rama Legislativa la coexistencia de dos procedimientos, uno con tendencia 11

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD acusatoria y otro de carácter mixto que se continuará aplicando a sus miembros. Tal situación no implica la aplicación retroactiva de las medidas

que a futuro adopte la Corte Suprema de Justicia y las normas que expida el legislador, para materializar la imparcialidad también en su acepción objetiva, referida en el presente pronunciamiento, pues tal ideación sería equiparable a pretender aplicar con efectos retroactivos figuras netamente procedimentales propias del sistema procesal penal con tendencia acusatoria, a las actuaciones que se sigan adelantando bajo las ritualidades de la Ley 600 de 2000, lo que de suyo podría redundar en quebrantamiento del principio de legalidad procesal. (…)». [Negrilla y subrayas fuera del texto] También esta Sala, con motivo de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2018, ha sido insistente en señalar que esta reforma no varió el procedimiento de la Ley 600 de 2000 aplicable a los congresistas y, por tanto, que ésta debe ser aplicada en su unidad estructural. En concreto, ha indicado que: «(i) el Acto Legislativo 01 de 2018 no instauró el proceso acusatorio en las investigaciones y juicios adelantados contra los Congresistas en la Corte Suprema de Justicia; (ii) la referida reforma constitucional no previó una separación orgánica y, por lo tanto, no es posible cambiar la calidad de jueces que tienen los Magistrados de la Sala Especial de Primera Instancia por el rol de sujetos procesales encargados de sostener la acusación (sic); (iii) el régimen procesal que se aplica para la investigación y juzgamiento de los parlamentarios es la Ley 600 de 2000 se rige, entre otros principios, por el de permanencia de la prueba. Esta garantía implica que toda prueba practicada en la etapa

de investigación hace tránsito a la fase de juzgamiento, lo que torna en innecesaria la intervención de los Magistrados instructores en el juicio para que respalden probatoriamente la acusación; y (iv) con la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento se está garantizando la imparcialidad objetiva como componente esencial del debido proceso» (Cfr. CSJ AP1214-2019, rad. 54795). 12

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD Así las cosas, es claro que el régimen procesal penal de la Ley 600 de 2000, y los institutos que lo integran, son los que deben aplicarse a los procesos penales que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra congresistas. 6.2.3. Aplicación por favorabilidad al caso concreto de las normas de la Ley 906 de 2004 que regulan los preacuerdos 6.2.3.1. El artículo 29 de la Constitución Política establece que «en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». Este mandato se encuentra reiterado por el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 600 de 2000, en los siguientes términos: «[l]a ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable». 6.2.3.2. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos, (i) cuando existe tránsito legislativo y

la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna y (ii) cuando coexisten leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas (Cfr. SP1511-2022, rad. 61499 y SP568-2022, rad. 60207, entre otras). El recurrente acude a la segunda hipótesis. Sostiene que al procesado MUSA BESAILE FAYAD le resulta más 13

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD favorable la aplicación de las normas que regulan los preacuerdos en la Ley 906 de 2004, tanto en su trámite como en los efectos punitivos derivados de la terminación anticipada del proceso. 6.2.3.3. En relación con la aplicación del principio de favorabilidad en la hipótesis planteada por el recurrente, la Corte tiene dicho que cada proceso debe sujetarse, en principio, a las normas del sistema que lo regula (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004), y que la aplicación favorable de un determinado instituto regulado de manera diversa en los dos códigos, solo es posible si no se desconoce la estructura conceptual del sistema llamado a gobernar la respectiva actuación (Cfr. CSJ AP, 18 mar. 2009, rad. 27339). También ha indicado que en esta labor no es permitido acudir a la confección de institutos híbridos o lex tertia, tomando de cada normatividad lo que favorece y desechando lo que no conviene o perjudica, «pues, de este modo el

operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador» (Cfr. CSJ AP5599-2018, rad. 53899, AP2510-2019, rad. 54305 y CSJ AP853-2021, rad. 58865, entre otras). Esto, para reconocer que el principio de favorabilidad también puede ser aplicado frente a regímenes procesales coexistentes, a condición de que no implique la adopción de soluciones asistemáticas inadmisibles, que choquen con las instituciones intrínsecas o inherentes al sistema de 14

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD enjuiciamiento al que pretenden trasladarse, ni elaboraciones procesales híbridas (Cfr. AP853-2021, rad. 58865 y AP3888-2021, rad. 59850). 6.2.3.4. La Ley 600 de 2000 regula la figura de la sentencia anticipada por aceptación de cargos, a la que puede acogerse el procesado a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación (art. 40, L. 600/00). Aceptados los cargos por el imputado, el proceso debe ser remitido al juez para que dicte sentencia. En este caso, la rebaja de pena será de 1/3 parte. También puede aceptar responsabilidad en el juicio, en cuyo evento, la rebaja es de 1/8 parte. 6.2.3.5. La Ley 906 de 2004, por su parte, contempla la

figura de la aceptación o allanamiento de cargos en distintos momentos de la actuación procesal, figura que resulta ser similar a la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000. También sirve de fundamento para dictar sentencia y contempla una rebaja de pena. 6.2.3.6. Paralelamente, la Ley 906 de 2004 acoge la figura los preacuerdos y negociaciones, que conduce también a la terminación anticipada del proceso, pero se rige por unas finalidades específicas, unas regulaciones propias y unos beneficios punitivos de naturaleza diversa (artículos 348, 350, 351, 354). 15

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD De acuerdo con lo establecido en el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, los acuerdos entre fiscalía y procesado pueden versar, por ejemplo, sobre los términos de la imputación, lo cual puede comprender, (i) eliminar alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, o (ii) tipificar la conducta de una forma específica, con miras a disminuir la pena. También, sobre los hechos imputados y sus consecuencias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 351 ejusdem. 6.2.3.7. Esta figura no encuentra equivalente en la Ley 600 de 2000, en la que simplemente se prevé la llana aceptación unilateral de cargos. Allí no aparece regulada la figura de los preacuerdos, ni ninguna otra de similar naturaleza y efectos, situación que determina que el presupuesto referido a que los estatutos que coexisten en el

tiempo regulen el mismo instituto, no se cumpla. 6.2.3.8. Pretender introducir, en las referidas condiciones, la figura de los preacuerdos al sistema regulado por la Ley 600 de 2000, resulta un desafuero, por tratarse de un instituto totalmente ajeno a dicho procedimiento. Ni siquiera podría afirmarse que se está confeccionando una figura híbrida, porque no se están tomando partes de uno para fusionarlas con partes del otro, sino que sencillamente se está llevando una figura extraña, con todas sus regulaciones. 16

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD 6.2.3.9. A estos argumentos se suman los expuestos en las providencias de la Sala AP3741-2022, rad. 61709, AP3593-2022, rad. 61854, y segunda instancia AP45442022, rad. 62083, todos relacionados con el caso que aquí se estudia. 6.2.3.10. El recurrente también sostiene que la Sala, en la sentencia SP379-2018, rad. 50472, habilitó aplicar por favorabilidad los institutos de terminación anticipada del proceso regulados por la Ley 906 de 2004, a actuaciones adelantadas por la Ley 600 de 2000. Al respecto, se torna necesario precisar que dicho precedente ratificó la posibilidad de acceder a mayores beneficios punitivos por colaboración con la justicia, en procesos de Ley 600 de 2000, aplicando normas de Ley 906 de 2004, pero sin que ello significara trasladar institutos autónomos, como el de los preacuerdos, de un estatuto a otro.

En el citado pronunciamiento se reiteró la tesis acogida en el auto AP413-2017, rad. 50969, en el que se aplicaron beneficios propios del principio de oportunidad en un proceso de Ley 600 de 2000, pero supeditado, como se indicó en la decisión AP4544-2022, rad. 62083, a que no se genere «la presencia de una atrofia perceptible, por tratarse de una figura extrasistémica, esto es, que no estaba en posibilidad de alterar el procedimiento propio de la Ley 600; dicho de otra manera, se aceptaron los mayores beneficios de la novedosa figura pero bajo el marco procedimental previsto en la Ley 600…». 17

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD 6.2.3.11. En resumen, la aplicación de la figura de los acuerdos y negociaciones a este caso, al amparo del principio de favorabilidad, resulta improcedente, por no tener equivalente en el procedimiento de la Ley 600 de 2000 que lo rige y comprometer la estructura del sistema procesal en el que pretende ser aplicado (Cfr. AP4544-2022, rad. 60283).

7. Por tanto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó la solicitud de control de legalidad del preacuerdo suscrito entre el procesado y un Magistrado de la Sala Especial de Instrucción de esta Corporación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR el auto AEP00049-2022, rad.

52197, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia, que negó la solicitud de control de legalidad de un preacuerdo suscrito por el Magistrado MARCO ANTONIO RUEDA SOTO de la Sala Especial de Instrucción de esta Corporación con el procesado MUSA BESAILE FAYAD. SEGUNDO. Contra la presente decisión no proceden recursos. 18

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Segunda instancia No. 61755 MUSA BESAILE FAYAD TERCERO. Devuélvase el expediente a la autoridad judicial de origen. Notifíquese y cúmplase Presidente

EXCUSA JUSTIFICADA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicado 61755 En las discusiones de Sala expresamos nuestro desacuerdo con la opinión mayoritaria de impedir la posibilidad de aplicar el acuerdo de allanamiento a cargos previsto en la Ley 906 de 2004, a casos gobernados por la Ley 600 de 2000. El debate se limitó a esa figura, dejando de lado la misma discusión frente a los acuerdos previstos en el inciso 2º del Artículo 351 de la Ley 906 de 2004. En la providencia se afirma la necesidad de conservar la esencia del sistema acusatorio. Bajo esa idea se sostiene que ciertas figuras de la justicia transaccional corresponden a esa categoría y que la estructura del proceso acusatorio y las funciones que le competen a la Fiscalía como parte,

impiden emplear institutos previstos en la Ley 906 de 2004 a procesos que se tramitan bajo las reglas de la Ley 600 de 2000, salvo a riesgo de desestructurar los distintos sistemas procesales coexistentes. La interpretación de la ley debe considerar la igualdad como elemento esencial de la decisión penal. La Constitución Política sienta esa máxima como principio ético y el juez la debe asumir como presupuesto de la construcción del orden justo. Seguramente en algunos casos será menos necesario CUI 11001020400020180036403 Radicado 61755 Musa Besayle Fayad acudir a ese juicio, pero tratándose de sistemas procesales coexistentes la interpretación judicial a partir de la igualdad es un imperativo. En este sentido, por cuidar la pulcritud del sistema procesal no se puede dejar de considerar que hechos que expresan el mismo desvalor sean objeto de sanciones distintas, sin razones admisibles que constitucionalmente justifiquen ese trato desigual, como ocurre en el caso de los Congresistas a quienes se aplican los incrementos punitivos de la Ley 890 de la Ley 2004, diseñada en función de la llamada justicia premial de la Ley 906 de 2004, pero no los beneficios punitivos que comporta ese sistema. El derecho fundamental a la igualdad, de hecho, fue el sustento principal de la decisión de la Sala del 6 de diciembre de 2017 (caso de única instancia 50969), a través de la cual se consideró viable aplicar en casos de Ley 600 de 2000 contra Congresistas y dentro del marco procedimental de ese mismo Código, los mayores beneficios por colaboración con la justicia consagrados en el principio de oportunidad de la

Ley 906 de 2004. Ese propósito de armonizar los procedimientos penales coexistentes, cuya constitucionalidad no se discute, quedó roto en el presente caso por no entender el proceso como un escenario de realización de derechos, a partir de la interpretación de sus instituciones con base en principios y finalidades. Se prefirió la defensa fría de la pureza sistemática de sus enunciados. 2 CUI 11001020400020180036403 Radicado 61755 Musa Besayle Fayad La igualdad imponía, como en el precedente citado, consentir los mayores beneficios del acuerdo de allanamiento a cargos de la Ley 906 a casos tramitados por la Ley 600 de 2000, lo cual es posible hacerlo pues en ésta, en su artículo 40, aparece prevista la sentencia anticipada –que es una institución similar al allanamiento a cargos— e igua