CSJ - AP3473-2017(48807)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente AP3473-2017 Radicación n.° 48.807 4 Acta 176 4 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala examina la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Popayán, en la que confirmó el fallo emitido el 5 de junio de 2003, por el Juzgado 30 Penal del Circuito de ese lugar, que lo condenó como responsable del punible de estafa agravada. 2 Revision 48.807. RAFAEL BOTERO VELASQUEZ HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 1, El Tribunal Superior de Popayán en la sentencia los narró asi: [...]Por escritura Pública númer> 5377 del 29 de abril de 1990, se constituyó la sociedad denominada “INVERSIONES ASEVE LTDA”, cuyo objeto social principal es construir, remodelar y demoler bienes muebles e inmuebles y otras actividades, siendo RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ, dueño del 95% de las cuotas por valor de $237.500.000., y JAIME ARAGÓN ROSO del 5%. Se dispuso realizar una obra de construcción en la carrera 13 número 93-35, para lo cual el 6 de septiembre de 1993, compraron el correspondiente lote por escritura pública número 4730 de la Notaria 25 del Círculo Notarial de la ciudad de

Bogotá. Ofertadas en venta las oficinas a construir, arribaron los compradores, entre otros, MARÍA ISABEL PELAÉZ MORENO, NUBIA RIVEROS PULIDO, AÍDA SAAVEDRA DE GARCÍA, JOSER ENRIQUE FADUL ESTEFAN y JEANNET CHISAYS DE ANTEQUERA, siendo atendidos personalmente por RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ, quien ofrecía excelente inversión, rentabilidad y confianza, amén de la financiación ante el Banco Ganadero. Ante las condiciones expuestas por el oferente, firmaron promesas de compraventa de las diferentes oficinas en los primeros meses de 1994, en número de 18 compradores. Disponiéndose, como es obvio para fecha posterior la escritura, que a la postre no se entreg5, toda vez que el edificio no se terminó; se constituyó fiducia para garantizar los créditos a las entidades financieras, sin que en este proceso se tuvieran en cuenta los compradores, a quienes finalmente no se hizo devolución de dinero como tampoco entrega de las oficinas.

2. El 5 de junio de 20032, el Juzgado 30 Penal del Circuito de Popayán condenó a RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ como autor del punible de estafa agravada a 48 meses de prisión y multa de $100.000. 1 Folios 40 y 41 cuaderno de la Corte. ? Folios 22 a 37 ibidem.

Revision 48.807

RAFAEL BOTERO VELASQUEZ di Nu A

3. Contra esa determinación, la defensa formuló recurso de apelación. El 8 de noviembre de 20053, el

Tribunal Superior de Popayán confirmó la decisión.

4. El apoderado judicial del sentenciado interpuso recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal de esta Corporación en providencia CSJ AP, 2 nov. 2006, Rad 25902, inadmitió la demanda al no evidenciarse «algún desafuero procesal».

LA DEMANDA El apoderado del procesado, presenta demanda de revisión con fundamento en la causal 6“ del artículo 220 de la Ley 600 de 2000. Luego de hacer un resumen de los presupuestos fácticos en los que se edificó la condena así como de las etapas procesales adelantadas en las instancias, destaca que las actuaciones de su representado no configuraron el punible de estafa agravada por el que fue sentenciado, como quiera que el conflicto suscitado era de carácter civil y debió dirimirse por esa vía, aspecto que no fue avalado en el trámite ordinario. Señala que RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ en su condición de empresario promovió un proyecto inmobiliario que no 3 Folios 39 a 81 ibidem. Revision 100 RAFAEL BOTERO VELASQUEZ, pudo ejecutarse por situaciones ajenas a su voluntad, precisamente por ello, acudió ¢. la figura de la fiducia para generar una garantía no solo para las entidades que apoyaron económicamente el royecto sino también para los inversionistas, quienes «podían demandar su pago a la entidad administradora ya que sus créditos eran anteriores a la constitución del mismo». En ese orden, no existió la inducción en error como acto previo a la estructuración del

punible, postura acogida por la Fiscalía al solicitar la absolución. Refiere que en la sentencia CSJ SP, 8 oct. 2014, Rad 44504, la Corte fijó las «posiciones para determinar con caridad cuando un negocio de carácter civil tiene connotación delictiva» jurisprudencia que, con fundamento en la causal precitada, solicita se aplique en este evento, para lo cual trascribe grandes apartes de la decisión. Estima que, a pesar de la existencia de un perjuicio económico para los acreedores, ese solo aspecto no configura el delito de estafa, pues no hubo un engaño previo y premeditado por BOTERO VELÁSQUEZ, toda vez que al negocio que éste dirigía acudieron personas «restantes, profesionales, con suficiencia ilustración para entender que el citado proyecto era viable financieramente y no representaba pérdida alguna, por lo que en ese orden su calidad demandaba atención frente al mismo a fin de asegurar su inversión, con el consiguiente rendimiento». Revisión 48.807 ¿Y RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ “7 \___ oo En suma, establece que como su representado no tenía la intención de defraudar el patrimonio de sus compradores su conducta es atípica, de ahí que, en aplicación de la jurisprudencia citada, solicita, la absolución de BOTERO VELÁSQUEZ.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para conocer de la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de RAFaEL BOTERO

VELÁSQUEZ, por cuanto es promovida en contra de una sentencia de segunda instancia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. La acción de revisión es un mecanismo extraordinario para remover los efectos de la cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión jurisdiccional ejecutoriada, cuando ésta entraña un contenido de injusticia material, no obstante, tiene un carácter excepcional, como quiera que, por su conducto, se busca quebrar la fuerza de cosa juzgada que reviste la sentencia.

Por su naturaleza especial y el fin específico que persigue, el legislador determinó unas causales taxativas para su procedencia que se encuentran reguladas en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 —que rigió el asunto bajo estudioy, unos presupuestos mínimos que debe contener la of y Revisión 48.8i 7 RAFAEL BOTERO VELASQ! demanda de revisión, asi como los documentos que han de acompañarla, dispuestos en el precepto 222 ibidem, para que la Corte pueda pronunciarse sobre su admisión y disponer el trámite correspondiente.

3. Si bien, el libelo allegado a nombre de RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ cumple con los requisitos formales previstos con anterioridad, no ocurre lo mismo con la causal aludida, consagrada en el numeral 6° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esto es, «cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria», toda vez que no se

acreditó su configuración. 3.1 Frente a la mentada norma la Corte ha sostenido que corresponde al demandante acreditar que el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue, de forma posterior al fallo es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, lo que comportaría una situación de injusticia, toda vez que la nueva postura conduciría a la sustitución de la providencia. Al respecto, en auto CSJ AP, (...) ARTICULO 222. INSTAURACION. La acción se promoverá por medio de escrito dirigido al funcionario competente y deberé contener:

1. La determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el sallo.

2. La conducta o conductas punibles que motivaron la actuación procesal y la decisión. 3, La causal que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud.

4. La relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición.

Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda. Revision 01) RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ 11 mar. 2003, Rad 19252, reiterado en CSJ AP, 3 dic. 2009, Rad 32310, se ha señalado: [...] Conforme ha sido repetidamente sostenido por esta Sala, en relacin con esta causal no resulta suficiente invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, o de señalar uno concreto

pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto. 3.2 En este caso el demandante pretende la aplicación de lo consignado en la sentencia CSJ SP, 8 oct. 2014, alegando que «fija las posiciones para determinar con claridad cuando un negocio de carácter civil tiene connotación delictivas, sin embargo, de su argumentación se logra entrever que en realidad lo que busca es generar un nuevo debate de los medios probatorios que sirvieron de fundamento para la condena. En efecto, si bien en la sentencia a la cual hace referencia el libelista la Corte determinó que en los negocios jurídicos «no siempre quien incumple la obligación acordada ubica su actuar en los terrenos penales al quedar las consecuencias nocivas de su actuar en el ámbito estrictamente civib, reiterando que, de cara al delito de estafa es determinante la acreditación del nexo de causalidad entre engaño o inducción en error y provecho ilícito, que difiere del existente entre el incumplimiento del deudor y el consecuente daño para el acreedor, dichos aspectos no son novedosos, en otras palabras, no se trata 5 Folio 11 ibidem. Revision 48.807 2 RAFAEL BOTERO VELASQUEZ de una nueva postura, pues lo cierto es que desde antafio se ha determinado que la configuración del referido punible en aspectos contractuales y otros, requiere la demostración del engaño con miras a inducir o mantener en error a la

víctima por parte del sujeto ectivo, aspecto que sirvió de base para emitir la sentencia contra BOTERO VELÁSQUEZ. Es más, el libelista, tal y como lo reconoce en la demanda, alegó en el proceso ordinario que las actividades de su representado eran de carácter netamente civil y no constituían delito, por ello, en los fallos de primera y segunda instancia fue analizado dicho argumento, sin que hubiera sido acogido.

Sobre ese punto el Ad quem dijo: [...] El comportamiento de RAFAEL BOTERO, no se ciñe únicamente al compromiso civil, porque él sabía de sus actuaciones ilegales, y preveía que no podía cumplir con lo pactado y ocultó a los compradores la limitación de la propiedad al haberse constituido la fiduc'a mercantil sobre el inmueble de la

calle 93, dejándolos por ¡uera de cualquier reclamación, entonces, ninguno de los «uejosos tuvo el carácter ni de fideicomitente ni de beneficiario de ese patrimonio autónomo. [...] Por eso tiene razón la parte civil cuando afirma que RAFAEL BOTERO, guardó un silencio doloso a las personas con las que celebró un contrato de promesa de compraventa al no ponerlos al tanto acerca de la falta de licencia de construcción, a la carencia de aprobación de los planos del proyecto, de la solicitud de delineación urbana, sin la cual ningún constructor, está autorizado para iniciar sus obras, y no contento con eso, ocupó la zona de aislamienio sin justificación alguna, motivo por el cual lo obligaron a demoler parte de la edificación, y por ende a modificar el diseño de las oficinas, y luego de manera

habilidosa pidió otra licencia de construcción engañando a las autoridades porque incluyó el nombre de su vecina, quien lo puso en evidencia frente a la Oficina de Planeación del Distrito, y finalmente constituyó una fiducia para proteger la inversión de Revisión "Do RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ los Bancos, dejando sin garantía a los compradores, a quienes luego de pedirles infinidad de plazos para darles escrituras públicas, y prometerles que el Banco Ganadero les facilitaría el resto del dinero para cancelar la deuda, porque ya habían hecho los trámites de rigor, les entregó uno pagare que no podían hacerse efectivos porque él ya había salido de todos sus bienes. Estos hechos concatenados fueron el antecedente para despojar definitivamente y de manera ilícita a los promitentes compradores, y ello no constituye un problema solo civil, como paladinamente lo afirma el impugnante, sino un delito de Estafa Agravada. [.] Estos principios están directamente relacionados con los demás elementos de la estafa. Entre ellos con el concerniente a la calidad del sujeto pasivo del engaño, que no siempre, como se sabe, es el daño. De acuerdo con estas ideas, no es de recibo el argumento del actor ya trascrito atrás en el sentido de que si alguien, por mala información o por ignorancia de desarrollo que siguen los acontecimientos extemos, procede, según sus propias percepciones sólo él debe culparse, Es el exclusivo autor del percance, ya que su buena fe no estuvo interferida por la falacia del otro. La] Desde el comienzo mismo del ofrecimiento del proyecto empezaron los artificios y engaños, que según la Jurisprudencia

Nacional son fenómenos equivalentes que consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad, son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maguinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. [od La operacién consiste entonces en ofrecer la seductora inversion en un sitio de indiscutible importancia, dado que estaba ubicado en la calle 93 con carrera 13 de la Capital (sic), y luego de captar dineros, mediante la fiducia separarse de la disposicién del bien, para dejar por fuera de la misma a los compradores y proponer la entrega de pagarés que el encartado sabia nunca iba a cancelar. Ese apoderamiento de la plata de ingenuos compradores sometidos a engaños, constituye un hecho punible. [.] Efectivamente, el justiciable BOTERO VELÁSQUEZ, aprovechó su conocimiento en materia comercial y en venta de bien raíz para embaucar y engañar a las personas denunciantes. Por eso no se puede hablar de la atipicidad de la conducta desplegada por RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ, pues está demostrada su intención de engañar a los compradores para obtener provecho ilícitos. 5 Folios 29 a 41 ibidem. . Revisión 48.80 Ze RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ De lo expuesto refulge que el criterio jurídico del fallo condenatorio atacado por el demandante no cambió en la jurisprudencia a la que éste hace alusión sino que en ella se analizó de forma más detallada el punible de estafa en los negocios jurídicos, sin que los elementos que configuran esa

conducta ilícita hubieran variado, de ahí que la sentencia cuya revisión se pretende está acorde con tales postulados. Resáltese que, el supuesto fáctico del pronunciamiento que el accionante invoca, difiere de los que aquí se analizan, pues en aquella oportunidad el estudio se hizo frente a la supuesta apropiación de la mitad de un yate, negocio jurídico en el que no se probó la «inducción o mantenimiento en error», por parte del sujeto activo, por lo que la Corte concluyó que lo ocurrido se produjo por falta de entendimiento entre los socios sobre la liquidación de los gastos de la nave, aspectos que no eran del resort: del derecho penal. Por último, debe aclarársele al demandante que la acción de revisión, por su especial naturaleza, pretende la reparación de injusticias únicamente dentro del marco de invocación precisado por las car1sales establecidas en la ley. No es entonces, un mecanismo pensado para que la Corte extienda la jurisprudencia a casos no previstos por ella, bajo la interpretación amañada del solicitante. En suma, la Sala encuentra que la causal de revisión que propone el accionante es abiertamente infundada, por tanto, se inadmitirá la presente acción de revisión. 10 Revisión 48.807, I RAFAEL BOTERO VELASQUEZ 7 \ - En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de revisión presentada a favor de RAFAEL BOTERO VELÁSQUEZ. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de

reposición. Notifíquese y Cúmplase Revision 18.8077)

RAFAEL BOTERO VELASQUEZ —-

Luis ANTONIO El NÁNDEZ BARDOSA —

ERNÁNDEZ BARBOSA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12