CSJ - AP3475-2014(43886)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL if

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JOSE LUIS BARCELO CAMACHO Magistrado ponente “! AP3475-2014 Radicación N° 43886 (Aprobado acta N 195) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). I VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lágica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Abel Garcés Cifuentes en contra del fallo del 21 de noviembre de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Pasto confirmó la condena que le fuera impartida en primera instancia por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. - bh Casación No. 43886 'osé Abel Garcés Cifuentes

II. HECHOS El 26 de diciembre de 1999 José Abel Garcés Cifuentes, actuando como alcalde encargado del municipio de Olaya Herrera — Bocas de Satinga (Nariño), suscribió el convenio N 002 con la firma privada Asesorías y Servicios para el desarrollo de la Costa Pacífica, Asdecop Ltda., el cual estableció, entre otras disposiciones) la entrega en administración al contratista de los elementos e inmuebles utilizados para la prestación del servicio de televisión por cable y actividades afines, por un término de 20 años, prorrogable en otro tanto.

Al regresar a su cargo el alcalde titular Pablo Rodríguez Cifuentes, tras reseñar irregularidades en su celebración, revocó el precitado convenio a través del

Decreto N° 088 del 28 de febrero de 2000, y dispuso la devolución al municipio de los instrumentos televisivos entregados. |

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La denuncia elevada por la asesora jurídica de la alcaldía del citado municipio, las labores de verificación adelantadas por servidores del CTI de la Fiscalía General de la Nación; las diligencias adelantadas (con ocasión de la investigación previa dispuesta en resolución del 12 de enero

OL | Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes de 2001 y las pruebas allegadas en la etapa de instrucción le permitieron a la Fiscalía 48 Seccional de El Charco acusar a José Abel Garcés Cifuentes como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 de la Ley 80 de 1993 y artículos 18 y 32 de la 190 de 1995), mediante resolución del 8 de junio de 2007. Dicha providencia fue notificada por estado del 31 de agosto de 2007, en su contra no se formuló recurso alguno y quedó en firme el 4 de septiembre siguiente.

2. La causa fue adelantada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Tumaco, cuyo secretario, en constancia del 31 de octubre de 2007, corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el cual se surtió desde el 1° hasta el 23 de diciembre, sin que las partes se PETIA, La audiencia preparatoria, tras multiples aplazamientos,. tuvo lugar el 1°

1 de junio de 2011 con la asistencia de la fiscalía y la defensa. | Terminada la audiencia publica de | juzgamiento, el funcionario judicial, en decisión del 9 de ¡[agosto de 2013, condenó a José Abel Garcés Cifuentes a las penas principales de 48 meses de prisión, multa equivalente al valor de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término semejante al de la o privativa de la libertad, como autor del delito por el que fue] acusado. | Asi mismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, le concedió el ho w Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes sustituto de la prisión domiciliaria y se abstuvo de condenarlo al pago de los perjuicios de orden civil derivados de la ejecución de la conducta punible. a , . . .

3. Apelada la sentencia de primera instancia por la defensa de Garcés Cifuentes fue confirmada por el Tribunal Superior de Pasto, en sentencia del 2 1 de noviembre de

Eo 2013. || En contra de lo dispuesto por el ad quem el apoderado 1 del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente a través del correspondiente escrito.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN El libelista formula dos cargos con fundamento en las causales de casación descritas en los nu merales 1% y 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, respectivamente. A

través del primero, alega la violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia. Por medio del segundo denuncia un motivo de nulidad, fundado en la fal ta de congruencia entre la indagatoria y la acusación y sen tencia, así como la violación al derecho de defensa. | Primer Cargo El demandante funda la violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, en la modalidad de Y . ¡Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes 1 1 Lu | falso juicio de existencia, en que el juzgador supuso que la indagatoria rendida por el hoy procesado era idónea para acreditar su calidad de servidor público, er particular la de alcalde encargado del municipio de Olaya Herrera, y que la indagatoria podía reemplazar la prueba apta para acreditar dicha circunstancia, cual era el correspondiente decreto de nombramiento y posesión, documento que no obra en la actuación. De esta manera, asegura, el fallador incurrió en la exclusión evidente del artículo 29 de ¡la Constitución Política, 7%, 232, 234, inciso segundo, y 237 de la Ley 600 de 2000, así como en la aplicación indebida del artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado 'por el Decreto 141 de 1980, artículo 57 de la Ley 80 de 11993 y 32 de la Ley 190 de 1995. Luego de reseñar la indagatoria rendida por Garcés Cifuentes en lo que estima pertinente, | el casacionista indica que el Convenio 02 del 26 de diciembre de 1999 no

precisa que aquel estuviera encargado de la alcaldía, ni cita el acto administrativo que determinó el encargo, “prueba de dicha condición brilla por su ausencia”. Por tanto, concluye que no está demostrada la condición de servidor público del agente, tampoco si era titular o encargado ni si estaba autorizado por el Concejo Municipal para contratar. Critica que el ad quem hubiera afirmado que la condición de alcalde encargado se podía acreditar con el reconocimiento que de tal circunstancia hiciera Garcés Cifuentes en su indagatoria. Afirma que el Tribunal se equivocó al decir que la condición de alcalde se puede | Casación No. 43886 osé Abel Garcés Cifuentes demostrar por cualquier medio, siempre que su valoración se apoye en máximas de la sana crítica. Dice que la anterior aseveración es procedente re pecto del alcalde titular, mas no del encargado, comoqui ra que no se tiene noticia de quién realizó el encargo, por c nanto tiempo o con cuáles facultades y, además, la libertad probatoria opera, salvo en esta oportunidad en que la ley exige prueba especial. A lo anterior se suma que su asis tido fue indagado, como así se desprende de los cuestionam ientos formulados, al de inhabilidades por el delito de violación del régimen leg e incompatibilidades, conducta diferent a aquella por la que fue acusado y sentenciado. Considera que “no es nada raro que la encargatura de i Garcés Cifuentes la hubiera realizado el propio alcalde titular, no de otra manera se explica qu Le este funcionario haya procedido a revocar el convenió ”, agrega que el

al procedimiénto correcto no era la re ocatoria sino la Po caducidad; 0 terminación unilateral del convenio, y que lo manifestado en la indagatoria fue in consistente, pues Garcés Cifu entes dijo haber sido encargado entre el 29 de junio y 9 del febrero de 2000. Aduce| que el funcionario judicial tiene el deber de practicar pruebas de oficio y critica que se cerrara la investigación sin que se allegara la prue ba de la calidad de Pi alcalde enc gado del hoy procesado; as mismo, denuncia I . LL que se violó el derecho a la defensa técnica de su asistido, i i , Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes pues con posterioridad a la resolución del acusación su apoderado no realizó ninguna actuación| encaminada a satisfacer los intereses defensivos, “por o que en nada convalida la vulneración de sus derechos constitucionales”. En conclusión, alega, no existe prueba de la condición de servidor público de José Abel Garcés Cifuentes, si era titular o encargado de la alcaldía y si tenia facultades para contratar. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el demandante le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, absuelva al procesado. Segundo cargo El censor alega que el fallo fue dictado en un juicio viciado de nulidad, toda vez que José Abel Garcés Cifuentes fue indagado por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, pero fue acusado y sentenciado por el de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, con el agravante de que el procesado careció de defensa técnica. Cita como norma violada el artículo 29 de la Constitución Política. Insiste en que el tipo penal por el cual Garcés Cifuentes fue acusado exigía que se determinara la calidad de servidor público de aquel, si era titular|o encargado, la clase de acto administrativo que lo encargó y si tenía funciones para contratar, al tiempo que recava en que el ‘ - Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes i . . . . fallador rio} podía deducir dichas circunstancias en la A indagatoria! sino que requería otro tipo de prueba, como el decreto he nombramiento. Así mismo, denuncia irregularidades en la notificación del tr aslado previo a la celebración de las audiencias prepara oria y pública de juzgamiento, mora en la designación del fiscal e inactividad de la defensa, la cual no convalida la vulneración de los derechos del procesado. El demandante le pide a la Corte que case el fallo . i . impugnado Me en consecuencia, anule lo actuado desde el cierre de la investigación, para que se le brinde al procesado la oportunidad de ejercer su di efensa.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple las exigencias de debida fu ndamentación que deben regir su presentación, Las razones son las siguientes:

1. A través del cargo primero, el ce nsor alega un falso juicio de existencia, el cual funda e n que el juzgador

“supuso” que el reconocimiento que hizo el hoy procesado en su indagatoria sobre su condición de alcalde encargado era apta para demostrar la calidad de servidor público, cuando la prueba idónea para ello, según dice, lo era en realidad el'decreto de nombramiento, que no fue aliegado. | + + | Casacion No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes | El reproche asi formulado bajo el rétulo de falso juicio de existencia no es otro que uno de error de derecho, en la modalidad del falso juicio de convicción, pues lo que afirma el casacionista es que el juzgador no advirtió que la ley exige una determinada prueba para demostrar un cierto | hecho. Recuérdese que el falso juicio de existencia que alega el demandante se configura cuando el juzgador supone la existencia de una prueba que no obra en el proceso, o bien desconoce una que sí existe válidamente en la actuación, y de esta forma llega a la aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de una norma sustancial. Por el contrario, lo que alega el libelista es que la indagatoria no es la prueba idónea para inferir la condición de servidor público; así, la suposición a la jque se refiere el impugnante no equivale a la creencia | errónea por el sentenci:a dor de que exi.s te en el proces|o el medio. de convicción o a la creación del mismo, sino a un juicio [| equivocado sobre la aptitud legal de un cie =r to elemento de juicio -la indagatoriapara acreditar una determinada

circunstancia -la calidad de servidor público-. Pues bien, la Sala tiene que el reproche pregonado -ya sea que se entienda como falso juicio de convicción, o bien como un falso juicio de existenciano se configura. Por tanto, el razonamiento que sustenta el cargo se torna manifiestamente intrascendente. «; Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes Lo anterior es así porque |evidentemente el sentenciador no supuso la existencial de la indagatoria -actuación procesal de carácter defensivo y probatorio que obra válidamente en la investigacióncon fundamento en la cual dedujo la calidad de servidor público de Garcés Cifuentes :(alcalde encargado del mhnicipio de Olaya Herrera), pues éste así lo reconoció, como también admitió que en ejgreicio de dicho cargo suscribió el convenio cuestionado. Menos| aún desconoció el fallador una supuesta tarifa legal fijada por el legislador a la hora de valorar el alcance de la indagatoria. Sobre esta precisa crítica -que, como ya se dijo, configura un reproche de falso cio de convicciónes SI indicar que la | carece de todo fundamento, pues el sistema de apreciación que adopta la Ley 600 d 2000 se rige por el principio de libertad probatoria, lesto es, el análisis de la prueba acorde con las máximas de la sana crítica, según así queda consagrado en el artículo 237 de dicho estatuto, sin que exista una norma de orden edertucional, legal o de cualquier otro rango que disponga que solamente uno u otro específico medio de

convicción tiene la idoneidad necesaria para acreditar la calidad de servidor público. Tampoco la exótica y desfasada tesis del defensor, según la cual la libertad probatoria opera para acreditar la condición de servidor público de un alcalde titular, mas no la del encargado, tiene la aptitud para enseñar alguna ilegalidad probatoria, pues un mandato en tal sentido no | i Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes existe en el ordenamiento jurídico colombiano, ni el demandante acredita lo contrario. hi Por tanto, si la demostración de lal calificacion del sujeto activo de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no entra en las excepciones al régimen de libertad probatoria, entonces en ninguna equivocación incurrió el juzgador al deducirla con sustento en el propio reconocimiento que de esa circunstancia e nido el entonces investigado. |

2. El segundo cargo tampoco logra acreditar la violación al debido proceso alegada, pues: si el procesado Garcés Cifuentes fue acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y por esa misma conducta fue condenado, no existe, entonces, una inconsonancia que pueda ser corregida en esta _sede extraordinaria.

Ahora bien, si en su indagatoria al entonces investigado se le hizo mención del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y en la acusación se le atribuyó el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en ello no hay irregularidad alguna, pues sabido es que en vigencia de la Ley 600 de 2000, al

instructor le corresponde requerir al indagado por los hechos que se le atribuyen, al tiempo que también le debe poner de presente una imputación jurídica, la cual, en todo caso, es de carácter provisional, naturaleza que admite su modificación en la resolución de acusación, dada la Casación No, 43886 J 0sé Abel Garcés Cifuentes dinamica de que, conforme a av anza la gestión investigativa, va perfilando la verda! era esencia del J : comportamiento objeto de reproche. Con todo, aun cuando, en gracia a discusión, hubiere existido alguna deficiencia en el interrogatorio realizado en la indagatoria ello no configuraría un icio trascendente, pues los hechos y la o jurídica fueron oportunamente comunicados y conocido , de modo que se pudiera cumplir su debate en el juicio. Así lo ha dicho y reiterado la jurisprudencia de esta Co egiatura (CSJ SP, auto de segunda instancia del 13 de a] bril de 2005, Rad. 23433): “Pero, aun de convenirse con los apelantes en que se incurrió en una irregularidad al no amp iarse en diligencia de indagatoria al procesado a fin de que re. spondiera lo pertinente en relación con la nueva imputación jurídi ca por el delito de [...], incorporado en la resolución de acusa ión, es claro que no tendría ninguna trascendencia al tenor de lo normado en el numeral 2° del artículo 310 de la refer ida ley, pues para el ejercicio del derecho de defensa, tanto técnica como material, en procura de rebatir el cargo, se cuenta co el espacio apropiado que brinda la fase del juicio que actualmente se surte y en

especial la audiencia pública, como así lo ha consignado la Sala en oportunidades anteriores: [...] Radicaci n 15787, sentencia de fecha 29 de enero de 2004. En el ismo sentido, véanse sentencia del 31 de marzo de 2003, radicación 9230 y autos de única instancia de marzo 22/95. rad. 95| 79; marzo 11/99, rad. 15273; y junio 19/2001, rad. 8097. De manera inapropiada, y en letrimento de las exigencias ide claridad, precisión y autonomía de las Eo causales de casación, el recurrente ezcla el reproche anterior? con el de apreciación probat: bria que ya habia formulado! en el cargo primero. Así 1 nismo, junto a la . i Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes censura de violación al debido proceso, introduce una de violación al derecho de defensa, la cual ha debido postular de manera separada, y que, en todo caso, no acredita su materialidad ni su incidencia para afectar alguna garantía | fundamental. En efecto, el casacionista, aparte de reiterar que la indagatoria no era idónea para deducir la calidad de servidor público del agente, alega irregularidades en torno al traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y la celebración de la audiencia preparatoria. Pues bien, ningún vicio relevante se observa en dicha fase procesal, toda vez que consta que el aludido traslado corrió normalmente, sin que la defensa se pronunciara sobre nulidades o peticiones probatorias. Así mismo, se

tiene que el defensor -el mismo que ejerció en la fase instructivaasistió a la audiencia preparatoria y en ella se abstuvo de realizar manifestación alguna. Tampoco de allí cabe inferir, sin más, una violación al derecho de defensa, pues el libelista no detalla cómo la omisión defensiva le acarreó a su asistido un perjuicio cierto y evidente -no apenas incierto o hipotético-, siendo del caso precisar que la audiencia preparatoria era el escenario propicio para solicitar las nulidades o las pruebas que hoy echa de menos. Por tanto, no le está dado ahora al impugnante edificar un dislate relevante J trascendente a partir de lo que, según su sentir, pudo haber ocurrido con una gestión defensiva diferente. Casación No. 43886 José Abel Garcés Cifuentes Lo qué está demostrado fue que el procesado y su lo . i defensor conocieron el contenido de la acusacion y contaron con las oportunidades procesales para oponerse a ella, reclamar nulidades y requerir las pruebas que estimaran necesarias. Por tal razón, no se observa la configuración de algún vicio| de estructura o de garantía que amerite 1 correccióenn esta sede extraordinaria. |14

3. En conclusión, la Sala inadmi tirá la demanda de casación, :sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos de sustentación para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales, respecto de alguno de los intervinientes.

En contra de esta determinación no procede ningún recurso. i

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, ' VI RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Abel Garcés Cifuentes Contra esta decisión no procede recurso alguno. “7 Casación No. 43886 José Abel Garces Cifuentes i Cópiese, notifiquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLE]

=<Presi]dente |. L HO

JosÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ C . EN “a i EUGENIO FERNANDEZ CARLIER MARÍ R uf borin MUÑOZ

BERMISO

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ

124 HICTICICADA

EXCUSA JUS LICiLADA

EYDER PATIÑO CABRERA

, Casación No. 43886 osé Abel Garcés Cifuentes” A

PATRICIA SALAZ LAR

LUIS G SALAZAR brezo

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria