CSJ - AP3484-2019(45058)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP3484-2019 Radicación N°45058 (Aprobado Acta No.211) Bogotá D.C., veinte de agosto de dos mil diecinueve (2019) Se pronuncia la Sala sobre las solicitudes de prescripción de la acción penal presentadas separadamente por el procesado MIGUEL ENRIQUE FRANCO MENCO y su defensor. HechosImpugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 2 El 14 de diciembre de 2007, MIGUEL ENRIQUE FRANCO MENCO tomó posesión del cargo de Alcalde de Nechí (Antioquia), con efectos a partir del primero de enero siguiente, para el período constitucional 2008-2011. El 2 de enero de 2008, en ejercicio de sus funciones, expidió la resolución No.001, modificando el Manual Específico de Funciones y Requisitos contenido en el Decreto Municipal 011 de 2004, con el fin de eliminar la exigencia de estudios mínimos requerida para desempeñar el cargo de Secretario de Despacho, establecer equivalencias no autorizadas legalmente y prever la compensación del título de tecnólogo por experiencia relacionada, contrariando lo expresamente dispuesto en los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 785 de

2005. Esto, con el propósito de dar apariencia de legalidad al Decreto Municipal 002 de la misma fecha, mediante el cual

por experiencia relacionada, contrariando lo expresamente dispuesto en los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 785 de

2005. Esto, con el propósito de dar apariencia de legalidad al Decreto Municipal 002 de la misma fecha, mediante el cual nombraba a EVERILDA LISETH OSORIO MARTÍNEZ como Secretaria de Hacienda y tesorera de Nechí, pese a que no reunía los requisitos académicos y de experiencia previstos para el cargo.

Actuación procesal relevante

1. El 5 de agosto de 2009, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Caucasia (Antioquia), la fiscalía formuló imputación a MIGUEL ANRIQUE FRANCO MENCO por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo sucesivo, y el 9 de diciembre del mismo año lo acusó formalmente en audiencia por los referidos delitos.Impugnación especial 45058.

Miguel Enrique Franco Menco. 3

2. Al término del juicio oral, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia) anunció que el fallo sería absolutorio y así lo dejó plasmado en la sentencia emitida el 28 de febrero de 2014. Esta decisión fue apelada por el fiscal del caso y confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia el 22 de septiembre del mismo año.

3. En virtud del recurso de casación interpuesto por la fiscalía, la Corte, mediante sentencia de 13 de marzo de 2019, revocó el fallo impugnado y condenó a MIGUEL

3. En virtud del recurso de casación interpuesto por la fiscalía, la Corte, mediante sentencia de 13 de marzo de 2019, revocó el fallo impugnado y condenó a MIGUEL ENRIQUE FRANCO MENCO a las penas de prisión de 60 meses, multa equivalente a 86,1025 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 94 meses, como autor responsable de los delitos imputados en la acusación.

4. Contra este fallo, el procesado, en uso de la facultad prevista en el artículo 29 de la Constitución Nacional y el Acto Legislativo 01 de 2018, interpuso impugnación especial y su defensor la sustentó en tiempo. En este estado de la actuación, MIGUEL ANRIQUE FRANCO MENCO y su defensor presentaron sendas solicitudes de prescripción de la acción penal.

Fundamentos de las solicitudes de prescripción

1. El procesado MIGUEL ENRIQUE FRANCO MENCO sostiene que el delito de prevaricato por acción, por el que fueImpugnación especial 45058.

Miguel Enrique Franco Menco. 4 condenado, tiene prevista pena privativa de la libertad de 48 a 144 meses de prisión. Y que el término de prescripción, de acuerdo con lo reglado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, es igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, sin que en ningún caso pueda ser inferior a

acuerdo con lo reglado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, es igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20). Agrega que este término, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ejusdem, se interrumpe con la formulación de la imputación y empieza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que el nuevo período pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a 10. Del contenido de estas normas se sigue que el término prescriptivo para el delito de prevaricato por acción es de 144 meses (12 años), aumentado en la mitad, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 83, por tratarse de un servidor público, lo cual arroja 18 años. Pero como este tiempo se reduce a la mitad con la formulación de la imputación, la prescripción opera en 9 años. Contado el término transcurrido desde la formulación de la imputación (5 de agosto de 2009) hasta la fecha del fallo de casación (13 de marzo de 2019), se establece que corrieron nueve (9) años y ocho (8) meses, tiempo que resulta superior al exigido para la consolidación del fenómeno de la prescripción. Por tanto, pide su declaración.Impugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 5

2. La defensa solicita que el magistrado ponente, en

superior al exigido para la consolidación del fenómeno de la prescripción. Por tanto, pide su declaración.Impugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 5

2. La defensa solicita que el magistrado ponente, en Sala Unitaria, sin intervención de los demás integrantes de la Sala de Casación, declare la preclusión de la investigación, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, debido a la consolidación del fenómeno prescriptivo.

Argumenta que la prescripción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley para el delito por el que se procede, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco (5) años ni superior de veinte (20), salvo las excepciones allí consagradas. Formulada la imputación, este término, por mandato del artículo 86, empieza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior de diez (10). Pero si se trata de casos regidos por la Ley 906 de 2004, el término mínimo es de tres (3) años, por disposición del inciso 2° del artículo 292 de este último estatuto. Da a entender, con fundamento en transcripciones que hace de los fallos de casación SP-4513-2018 de 17 de octubre de 2018 (radicado 51885), y SP4701-2018 de 31 de

Da a entender, con fundamento en transcripciones que hace de los fallos de casación SP-4513-2018 de 17 de octubre de 2018 (radicado 51885), y SP4701-2018 de 31 de octubre de 2018 (radicado 51778), que la conducta imputada al procesado se subsume en el artículo 428 del Código Penal, que describe el delito de abuso de función pública, y pide, enImpugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 6 consecuencia, que el mismo tratamiento fáctico y jurídico de estos precedentes sea aplicado a su favor. Sustentado en estas consideraciones pide, (i) resolver sus peticiones en un término no mayor de 10 días, entendiéndose, de no darse respuesta dentro del mismo, que la petición ha sido aceptada, (ii) hacerle entrega en este término del documento providencia o certificación documento que enseña la existencia de la prescripción de la acción penal y la suspensión de la orden de captura, (iii) dar cumplimiento en forma inmediata a lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sobre el recurso de casación, y (iv) cumplir con los 10 primeros artículos de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Finalmente, dentro de un capítulo denominado “cuantía aritmética de la prescripción”, sostiene textualmente: “Fecha de expedición del acto administrativo: 2 de enero de 2008.

Fecha de imputación: 23 de agosto del año 2009 […].

Sentencia de segunda instancia: 23 de septiembre del año

de expedición del acto administrativo: 2 de enero de 2008.

Fecha de imputación: 23 de agosto del año 2009 […].

Sentencia de segunda instancia: 23 de septiembre del año

2014. Artículo 292, prescripción no puede ser menor a 3 años tampoco la mitad del extremo máximo prevaricato por acción pena de 3 a 8 años de prisión extremo máximo de los 8 años son 4 aquí el tribunal de Antioquia debió declarar el fenómeno de la prescripción duró del 2009 hasta el 2014 para resolver la segunda instancia o sea 5 años sin embargo la Cote admite la casación conociendo que estaba prescrita la acción”.Impugnación especial 45058.

Miguel Enrique Franco Menco. 7

SE CONSIDERA

Teniendo en cuenta que las dos solicitudes proponen declarar la prescripción de la acción penal, la Sala se limitará al estudio de este fenómeno respecto del delito de prevaricato por acción, por el cual fue condenado el procesado, y frente a las normas que regulan la materia en la Ley 906 de 2004, por ser el estatuto que rigió el caso.

Los cuestionamientos de la defensa a la calificación jurídica de la conducta, en los que sugiere que la tipificación correcta es la de abuso de función pública, no serán analizados por la Sala, por estar orientados a desconocer las declaraciones de un fallo vigente, que resulta jurídicamente vinculante mientras no haya sido objeto de revocación o anulación. Esto determina que el estudio de la prescripción deba partir del reconocimiento del contenido de esta decisión, y de

declaraciones de un fallo vigente, que resulta jurídicamente vinculante mientras no haya sido objeto de revocación o anulación. Esto determina que el estudio de la prescripción deba partir del reconocimiento del contenido de esta decisión, y de aceptar, en consecuencia, que el delito que debe servir de referente para establecer si la acción penal se encuentra realmente prescrita, es el de prevaricato por acción, por el cual fue condenado MIGUEL ENRIQUE FRANCO MENCO. Marco jurídicoImpugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 8 El inciso primero del artículo 83 del Código Penal es la norma marco o matriz de la regulación del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. De acuerdo con este precepto, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley para el delito por el que se procede, si fuere privativa de la libertad, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20) años, salvo las excepciones allí previstas. Dentro del catálogo de salvedades, la norma, en su inciso sexto (modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011) , ordena aumentar el término prescriptivo en la mitad, cuando el delito es cometido, o en éste ha participado, un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellas. Antes de esta reforma, el precepto solo

público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellas. Antes de esta reforma, el precepto solo contemplaba, para la misma hipótesis, un incremento de una tercera parte. En los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, como el que se estudia, operan las figuras de la interrupción y de la suspensión del término prescriptivo. La primera, a partir de la formulación de la imputación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 292, y la segunda, a partir del proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por mandato del artículo 189 ejusdem. De conformidad con lo previsto en el primer precepto, el término prescriptivo se interrumpe con la formulación de la imputación, y empieza a correr de nuevo por un tiempo igualImpugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 9 a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior, en ningún caso, a tres (3) años. Y en virtud de lo establecido en el artículo 189, el término de prescripción se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por un tiempo no mayor de cinco (5) años, al cabo de los cuales se reanuda su conteo, por el tiempo que falta. El caso concreto MIGUEL ENRIQUE FRANCO MENCO fue condenado por el delito de prevaricato por acción, que tiene adscrita

pena privativa de la libertad de 48 a 144 meses de prisión. 1 Esto significa que el término prescriptivo para este delito, al amparo de la regla general establecida en el inciso primero del artículo 83 del mismo estatuto, es de 12 años cuando no media formulación de imputación (pena máxima), y de 6 años si este acto procesal preexiste (la mitad). Cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, como ocurre en este caso, el término prescriptivo se aumenta en una tercera parte o en la mitad, según la fecha de los hechos. Si ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, el aumento es de una tercera parte, y si sucedieron después, de la mitad. Para el caso, es

1 Artículo 413 del Código Penal.Impugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 10 aplicable el primer incremento (una tercera parte), en virtud del principio de legalidad, porque los hechos ocurrieron en el año 2008. Aplicado este aumento al término prescriptivo previsto para el delito de prevaricato por acción, se concluye que el tiempo requerido para que opere este fenómeno, cuando no media formulación de imputación, es de 16 años (12 años + 1/3 parte), contados a partir de la fecha de los hechos, y de 8 años (6 años + 1/3 parte) cuando media imputación, contados a partir de la fecha de realización de este acto procesal. En el caso que se estudia, la audiencia de formulación

años (6 años + 1/3 parte) cuando media imputación, contados a partir de la fecha de realización de este acto procesal. En el caso que se estudia, la audiencia de formulación de imputación se efectuó el 5 de agosto de 2009. A partir de ese momento, empezó a correr el tiempo de prescripción de ocho (8) años. Pero como este término, por mandato del artículo 189 de la Ley 906 de 2004, se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por cinco (5) años, debe establecerse si alcanzó a consolidarse antes de este momento procesal, o en un estadio posterior. La sentencia de segunda instancia en este asunto fue dictada el 22 de septiembre de 2014.2 Contabilizados los ocho años desde el 5 de agosto de 2009, cuando se realizó la audiencia de formulación de imputación, se establece que, para el 22 de septiembre de 2014, cuando fue proferido el fallo de segunda instancia, solo habían transcurrido 5 años,

2 Folios 256-280 de la carpeta No.2.Impugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 11 1 mes y 17 días, y que el fenómeno prescriptivo de la acción no logró consolidarse. Tampoco aparece que este fenómeno haya alcanzado materialización después de la suspensión, porque los cinco años que tarda no han corrido todavía. Se cumplen el 22 de septiembre del 2019, fecha a partir de la cual debe proseguir su contabilización, por el tiempo que falta para los 8 años,

materialización después de la suspensión, porque los cinco años que tarda no han corrido todavía. Se cumplen el 22 de septiembre del 2019, fecha a partir de la cual debe proseguir su contabilización, por el tiempo que falta para los 8 años, que serían 2 años, 10 meses y 13 días. Es decir, que la acción penal prescribiría el 5 de agosto de 2022. Oportuno es señalar que el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 no creó nuevos términos prescriptivos de la acción, distintos de los ya consagrados, como equivocadamente se entendió en la decisión de 25 de noviembre de 2015, 3 sino un período de suspensión de los mismos, a partir del proferimiento de la sentencia de segunda instancia, que se fijó en cinco años, al cabo de los cuales se reanudan, con el fin de precaver la prescripción de la acción en la fase del proceso casacional, tesis que fue reiterada en la sentencia SP3065-2019, dentro de la casación 52848. Es lo que surge del contenido de los debates en el seno de la comisión redactora del código (Actas Nos. 029 y 033 de 14 y 18 de julio de 2003), y de los antecedentes legislativos, a los cuales se refirió la Sala en decisión de 21 de marzo de 2007, dentro de la casación 19867, al estudiar el sentido y alcance de la suspensión contemplada en el artículo 189 del nuevo estatuto procesal.

3 CSJ SP16269-2015, 25 de noviembre de 2015, casación 46325.Impugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco.

alcance de la suspensión contemplada en el artículo 189 del nuevo estatuto procesal.

3 CSJ SP16269-2015, 25 de noviembre de 2015, casación 46325.Impugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 12 Otras precisiones Las decisiones que corresponda adoptar en el trámite de esta impugnación especial serán suscritas en Sala integrada por tres Magistrados, distintos de los que participaron en la adopción del fallo de casación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7° del acto legislativo 01 de 18 de enero de 2018. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: NEGAR las solicitudes de prescripción de la acción penal presentadas por el procesado MIGUEL ANRIQUE FRANCO MENCO y su defensor. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYAImpugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 13

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

ABEL DARÍO GONZÁLEZ SALAZAR

Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SecretariaImpugnación especial 45058. Miguel Enrique Franco Menco. 14