CSJ - AP351-2022(60939)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP351-2022 Radicación n.º 60939 Acta No. 22 Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala de pronuncia sobre el impedimento presentado por el Honorable Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA para intervenir en el trámite y decidir sobre el recurso de apelación presentado por la defensa de FERNANDO OSORIO CUENCA, en contra de la sentencia del 2 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.

CUI: 11001600043220090155502

Segunda instancia aforados Radicado n.º 60939

FERNANDO OSORIO CUENCA

ANTECEDENTES

1. Al revisar la actuación se encuentra que el 30 de junio de 2017 fue radicado escrito de acusación ante esta Sala en contra de FERNANDO OSORIO CUENCA por su probable autoría en las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en concurso heterogéneo con el ilícito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado.

2. Ante esta Corporación se surtieron las audiencias de formulación de acusación y preparatoria. El 18 de junio de 2018 inició la vista pública de juicio oral, en la actuación bajo radicado 50643. Sin embargo, ante la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, las diligencias fueron remitidas a la Sala Especial de Primera Instancia para continuar con la fase

probatoria.

3. El 2 de diciembre de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó a FERNANDO OSORIO CUENCA como autor responsable del concurso heterogéneo de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros agravado.

En consecuencia, impuso la pena de ciento ochenta (180) meses y dos (2) días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el 2

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Segunda instancia aforados Radicado n.º 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA mismo lapso y multa equivalente a cuatrocientos ochenta y cuatro, setenta y seis (484,76) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4. FERNANDO OSORIO CUENCA a través de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

5. El H. Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA se declara impedido para conocer de dicho recurso con fundamento en la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por haber hecho parte de la Sala que adelantó la etapa de juzgamiento, en concreto, por haber participado en las sesiones de la audiencia preparatoria del 14 de diciembre de 2017 y el 29 de enero de 2018.

CONSIDERACIONES El instituto de los impedimentos y recusaciones tiene por objeto salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tercero neutral, garantía reconocida como componente

esencial del debido proceso. Para evitar que circunstancias externas al proceso alteren la imparcialidad de la autoridad jurisdiccional, la normatividad prevé unos eventos concretos que imponen al funcionario judicial el deber de separarse del 3

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Segunda instancia aforados Radicado n.º 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA conocimiento de los asuntos, bien sea por iniciativa propia o de los sujetos procesales1. El numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de impedimento: “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. Frente a esta causal, esta Sala ha dicho: La comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general2. Revisada el acta de audiencia preparatoria del 14 de diciembre de 2017 correspondiente al proceso penal en el

cual se adelantaba la etapa de juzgamiento de FERNANDO OSORIO CUENCA y OSCAR BARRETO QUIROGA bajo 1 CSJ AP, 21 de mayo de 2021. Rad. 58703 2 CSJ AP, 24 de junio de 2021. Rad. 56889. 4

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Segunda instancia aforados Radicado n.º 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA radicado 50.643, se observa la firma del H. Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA. En dicha vista pública se conocieron las estipulaciones probatorias acordadas por las partes y se dio inicio a la enunciación de las postulaciones probatorias por parte de la Fiscalía con la argumentación sobre a la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios de prueba. Dicha audiencia continuó el 29 de enero de 2018, como consta en el acta respectiva, y allí la defensa expuso sus solicitudes probatorias. Posteriormente, las partes se pronunciaron sobre la inadmisibilidad, exclusión o rechazo de los medios probatorios pretendidos. En el acta de esta sesión de audiencia también consta la firma del H.

Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA.

En auto del 23 de abril de 2018, la Sala decidió sobre las postulaciones probatorias expuestas en la audiencia preparatoria. Resolvió decretar la mayoría de las pruebas solicitadas por las partes, admitir las estipulaciones y negar algunas pruebas documentales. La providencia aparece firmada por toda la Sala, salvo por los H. Magistrados JOSÉ

FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, quienes estaban de permiso para el momento en que se profirió la decisión. Visto lo anterior, se concluye que la intervención del H. Magistrado ACUÑA VIZCAYA fue apenas formal, no esencial ni trascendente, pues apenas estuvo presente en dos 5

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Segunda instancia aforados Radicado n.º 60939 FERNANDO OSORIO CUENCA sesiones de la audiencia preparatoria correspondientes al radicado 50643 y no participó en la decisión de fondo propia de esa etapa procesal, en este caso, el auto de pruebas. En línea con la jurisprudencia de la Sala, “no toda intervención en el proceso penal afecta la imparcialidad del juez, sino solo aquella en la que por razón de su intervención, quien asume la delicada función de juzgar, tiene un criterio anticipado y comprometido con la responsabilidad o inocencia del acusado”3. En este caso, el H. Magistrado ACUÑA VIZCAYA sólo escuchó el descubrimiento probatorio, las estipulaciones y solicitudes de la misma índole que las partes formularon, sin expresar algún juicio sobre las mismas o formarse un criterio previo sobre la existencia de los delitos atribuidos al procesado o de su responsabilidad, mucho menos cuando aún no podría hablarse de pruebas, dado que el juicio oral es el escenario propicio para ello. En conclusión, no se estructura el supuesto fáctico requerido para aplicar la causal de impedimento invocada, por lo que se impone declarar infundada la solicitud.

Por tanto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 3 CSJ AP, 12 de mayo de 2021. Rad. 55766. 6

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FERNANDO OSORIO CUENCA RESUELVE: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA para intervenir en el trámite y decisión del recurso de apelación presentado por la defensa de FERNANDO OSORIO CUENCA, en contra de la sentencia del 2 de diciembre de 2021 proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la

Corte Suprema de Justicia. Contra esta decisión no proceden recursos y, en consecuencia, remítase la actuación del despacho del Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA para que surta el trámite que legalmente corresponde. Comuníquese y cúmplase Presidente 7

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FERNANDO OSORIO CUENCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9