CSJ - AP3511-2017(46091)1

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP3511-2017 Radicación N° 46091 (Aprobado Acta Nº 176) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Fiscal Doscientos Veintiséis Seccional de Bogotá contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante la cual confirmó el fallo absolutorio proferido a favor de JUAN CARLOS YUDEX NAVARRO, en el proceso surtido en su contra por actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.Casación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 2

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO YUDEX NAVARRO -quien en el año 2000 reconoció a la niña M.A.Y.T. nacida en febrero del mismo año, sin ser el padre biológico,- fue acusado de haber desplegado contra la menor de edad manoseo en sus partes íntimas y tocamientos con su pene, entre los años 2010 y 2012.

Estas conductas fueron señaladas de haber tenido ocurrencia en la casa de la abuela materna, donde la menor residió tras la muerte de su mamá, cuando llegaba el acusado con la excusa de suministrar la cuota alimentaria.

Estas conductas fueron señaladas de haber tenido ocurrencia en la casa de la abuela materna, donde la menor residió tras la muerte de su mamá, cuando llegaba el acusado con la excusa de suministrar la cuota alimentaria.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 7 de marzo de 2013 ante el Juzgado Treinta y ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía, por los anteriores hechos, imputó cargos contra JUAN CARLOS YUDEX NAVARRO como autor responsable de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211 -numerales 2, 5 y 7del C.P.) en concurso homogéneo y sucesivo , a los cuales éste no se allanó, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 22 de marzo de 20131 y formuló la

1 Folio 20 de la carpeta.Casación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 3 acusación contra el imputado el 14 de mayo del mismo año ante el Juzgado Cuarenta y siete Penal del Circuito de Bogotá, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2013. El juicio tuvo lugar en sesiones del 28 de noviembre de

jurídica manifestada en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2013. El juicio tuvo lugar en sesiones del 28 de noviembre de 2013, 31 de marzo de 2014, 4 de julio ídem y 16 de los mismos mes y año, al final del cual el juez emitió sentido de fallo absolutorio y dispuso la libertad del acusado. La sentencia fue dictada el 1º de octubre de 2014, en la cual el Juzgado consecuentemente decidió absolver al procesado de los cargos de la acusación. Apelada la anterior providencia tanto por la Fiscalía como por la representante de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 20 de marzo de 2015. Dentro del término legal el fiscal promovió recurso de casación y allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la providencia materia deCasación Nº 46091

Juan Carlos Yudex Navarro. 4 impugnación, el recurrente basado en la causal establecida en el numeral 3º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, propone “cargo único” por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso raciocinio.

Penal de 2004, propone “cargo único” por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso raciocinio. En sustento de la censura, el fiscal comienza por mencionar que “la menor MAYT (…) escuchada en testimonio de juicio oral, en cámara de Gesell, ya para el 18 de noviembre de 2013, comenta cómo entre los años 2009 y 2011 (sic), aproximadamente, en el inmueble ubicado en (…) la localidad de suba en Bogotá D.C. mientras la abuela trabajaba, (…), cuando apenas estaba entre los 9 y 11 años de edad, bajo la incumplida promesa de comprarle una bicicleta y un teléfono celular, fue sometida al abuso sexual por parte de JUAN CARLOS YUDEX NAVARRO, quien incluso sin ser su padre le dio su apellido, esto es, la reconoció como hija; pues con el pretexto de ayudarle con sus tareas, buscando la manera de quedarse a solas (…) le toca sus partes íntimas (…), hacía que se sentara sobre el pene, e incluso en su teléfono celular le mostraba vídeos de contenido pornográfico como parejas desnudas sosteniendo relaciones sexuales; cuenta también, que YUDEX NAVARRO, en una ocasión se bajó los pantalones hasta la rodilla, se sacó el pene, lo impregnó de arequipe y la puso a tocarlo y a lamerlo. Que todo ello, inicialmente se lo confió a unas amiguitas de la Fundación Liévano Otero, donde estudiaba, luego a la psicóloga y que por último en casa se enteraron cuando su abuela

amiguitas de la Fundación Liévano Otero, donde estudiaba, luego a la psicóloga y que por último en casa se enteraron cuando su abuela Bernarda (…) en su cuarto dormitorio le encontró unas envolturas de chocolatinas que la menor adquiría con dineros suministrados por JUAN CARLOS y ante el enérgico reclamo para que le explicara de dónde estaba sacando la plata, bajo la amenaza de castigo físico, la menor le reveló ese su secreto”. De la anterior declaración –continuó el censorel Tribunal infirió que “.… (Sic) cuando la menor declaró en juicio en cámara de Gesell, ya la penetración no aparece para nada clara, y el énfasis estuvoCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 5 relacionado con tocamientos ……. (Sic). Y es que en este caso, la Fiscalía sabía, desde que el examen del legista se le practicó a la menor, bien temprano en la investigación, el 23 de abril de 2012, acerca de esta discrepancia, y a esta altura, concluido ya el debate probatorio, es patente la contradicción. No es nada descabellado, ante tal discrepancia, pensar, como lo hace el juez, que la menor para evitar una nueva paliza de la abuela se haya inventado un abuso inexistente. Si la abuela presionaba a la menor acusándola de ladrona, por haberle encontrado simplemente unas envolturas de golosinas, una hipótesis bastante probable, es que, como

abuela se haya inventado un abuso inexistente. Si la abuela presionaba a la menor acusándola de ladrona, por haberle encontrado simplemente unas envolturas de golosinas, una hipótesis bastante probable, es que, como quien teme la tortura, la niña termine por confesar lo que realmente no ha ocurrido”. Seguidamente se pregunta el fiscal “cuál mérito persuasivo le fue otorgado a la inferencia”. A lo cual responde que “el fallador restándole mérito a la testigo víctima considerando su relato (infundadamente) como inventado, como fruto de la tortura, termina por absolver al acusado, refugiándose en la duda”. En el siguiente acápite titulado “postulados de la lógica y máximas de la experiencia desconocidos en la inferencia y su formulación apropiada”, indica la demanda que “es errada la valoración de los jueces de primera y segunda instancia al dar por hecho probado que la menor era maltratada, la niña en su testimonio hace ver que ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos, de total rebeldía, ese comportamiento es dable en los menores que están siendo violentados sexualmente, entonces por qué tildar y tomar ese hecho como excusa para restarle valor al testimonio de la menor (…)”. En la misma sección de la demanda asegura el impugnante que el juzgador desconoció la máxima de la experiencia según la cual “el testimonio de la víctima purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios

impugnante que el juzgador desconoció la máxima de la experiencia según la cual “el testimonio de la víctima purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios testimonios ajenos a esta purificación (sic), a tal punto que puede inclusiveCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 6 conducir al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad”. Agrega que “la menor víctima ofrece un relato lo suficientemente claro, circunstanciado, ubicado en el tiempo y en el espacio y lejos está de ser un relato fantasioso o inventado”. Sin embargo, los juzgadores valoraron lo manifestado por ella “en entrevistas rendidas ante el investigador Andrés Navarro y la psicóloga Johana Restrepo, descuidando que en este nuevo sistema oral acusatorio ya dejó de regir el principio de permanencia de la prueba y que aquellas piezas procesales surtidas en la etapa investigativa, en primer lugar sólo tienen un criterio orientador y en segundo lugar, se pueden emplear en el juicio y serán objeto de valoración, pero a través de la respectiva técnica. (…) En el curso del testimonio de la menor vertido en juicio oral, aquellas entrevistas no fueron utilizadas por ninguna de las partes procesales, bien para refrescar memoria ora para efectos de refutación. Lo que quiere decir que el testimonio de la menor habiendo sido controvertido, no fue desvirtuado”.

De otra parte, dice la demanda que “el error de raciocinio en el que incurrieron los falladores, al apreciar el testimonio de la víctima menor MAYT, es trascendental, porque demeritó a través de una suposición, el crédito del testigo de cargo, construyendo la incertidumbre sobre la real ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado, bajo el argumento infundado de que la menor para evitar una nueva paliza de su abuela se haya inventado un abuso inexistente”. Adicionalmente, el impugnante presenta transcripciones de la sentencia sobre las cuales manifestó diferentes apreciaciones: (i) que si bien la menor dijo “haber sido violada”, se debe interpretar que como la “violación de su intimidad”, no como “la penetración del hasta viril”; (ii) no es afortunado que el Tribunal hubiese expresado que el despacho fiscal olvidó imputar unCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 7 acceso carnal ejerciendo el perdón para el acusado de los actos que fueron debidamente probados; (iii) no se puede “dejar de valorar lo expresado por la menor en el juicio”, donde hubo controversia con la defensa, pero no se desvirtuó su credibilidad; (iv) no es de recibo la apreciación del señor juez de segunda instancia, al aseverar que la Fiscalía, tenía clara la contradicción entre lo dicho por la menor y “las resultas de la valoración de Medicina legal”; (v) es grave la “acusación” que hizo el juzgador al sostener que la menor inventó lo revelado para no

contradicción entre lo dicho por la menor y “las resultas de la valoración de Medicina legal”; (v) es grave la “acusación” que hizo el juzgador al sostener que la menor inventó lo revelado para no ser sometida a la tortura, pues además de no ser cierta, “tortura era la que laceraba a la menor” al “estar siendo abusada por el padre”; (vi) “El pretender hacer ver” que la abuela es una persona enferma en nada desvirtúa los hechos revelados por la menor; y (vii) “Se ha desarrollado un juicio de valor de la abuela, injusto inadecuado e ilegal dentro de una investigación, siendo que se le ha tildado de desalmada, de violenta, de torturadora y de loca con el fin de hacerla ver como la causa de hechos irreales”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar deCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 8 manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004). Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la

Juan Carlos Yudex Navarro. 8 manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004). Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insisteestá concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante. Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de

miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante. Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose paraCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 9 ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.1. En punto de la causal tercera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.1.1. Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio. Esta última modalidad de error, que fue la invocada por el demandante, se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla –asignarle un peso específico o méritoo al hacer inferencias fácticas a partir las

prueba en su integridad, pero al valorarla –asignarle un peso específico o méritoo al hacer inferencias fácticas a partir las proposiciones fijadas directamente de la observación del medio probatorio, desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. La Sala tiene dicho que quien cuestiona una sentencia por aquella vía, además de señalar cuál es el medio de pruebaCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 10 concreto sobre el que recae el error, tiene la carga de sustentar de manera precisa y clara: (i) en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, para cuyo efecto “es imperioso señalar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció, y luego sí acreditar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correcto o la regla de la experiencia que debió tenerse en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba”2, y (ii) “demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido apreciado correctamente el medio de prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente”3. Ahora, las reglas de la experiencia no pueden formularse

prueba, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente”3. Ahora, las reglas de la experiencia no pueden formularse de cualquier manera. La construcción de una máxima fundada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad requiere de una estructura general y abstracta, definida por la Corte en los siguientes términos4: [L]a experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico. En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Por tanto, para examinar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la

2 Ver entre otras providencias CSJ AP, 26 Mar. 2009, Rad. 30787 3 Ibídem. 4 CSJ SP 7 Dic. 2011, rad. N° 37667.Casación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 11 experiencia, - postulado en el que se basa la censura - es indispensable la formulación de una proposición condicional

Juan Carlos Yudex Navarro. 11 experiencia, - postulado en el que se basa la censura - es indispensable la formulación de una proposición condicional o con estructura de regla (P →Q)5, apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad. Sólo a partir de tal referente es dable verificar si la conclusión del juzgador deviene indemostrada. 4.2. Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción. 4.2.1. La demanda señala que “el fallador restándole mérito a la testigo víctima considerando su relato (infundadamente) como inventado, como fruto de la tortura, termina por absolver al acusado, refugiándose en la duda” y, en el párrafo dedicado a señalar la trascendencia, manifiesta que el Tribunal “demeritó a través de una suposición, el crédito del testigo de cargo, construyendo la incertidumbre sobre la real ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado, bajo el argumento infundado de que la menor para evitar una nueva paliza de su abuela se haya inventado un abuso inexistente”. De lo anterior la Corte entiende que la censura está encaminada a cuestionar el mérito negativo asignado a la declaración de la menor MAYT, derivado de la consideración según la cual, “la niña para evitar una nueva paliza de su abuela se inventó un abuso inexistente” (premisa menor). No obstante el demandante, en lugar de hacer explicita la proposición condicional (premisa mayor con la forma P→Q) del

inventó un abuso inexistente” (premisa menor). No obstante el demandante, en lugar de hacer explicita la proposición condicional (premisa mayor con la forma P→Q) del argumento y demostrar que la misma no es aceptable por no constituir parámetro de la experiencia, señaló en el aparte del

5 Esta simbolización se debe lee así: si P entonces suele ocurrir Q.Casación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 12 líbelo titulado “postulados de la lógica y máximas de la experiencia desconocidos en la inferencia y su formulación apropiada”, que “es errada la valoración de los jueces de primera y segunda instancia al dar por hecho probado que la menor era maltratada”. Con esa afirmación, además de abandonar la sustentación que le correspondía para acreditar su propuesta inicial, reorientó su crítica contra otra proposición, según la cual “la menor era mal tratada”, la cual señala de no constituir hecho probado. No obstante, nuevamente el demandante en lugar de sustentar que esa afirmación de la sentencia es producto de un falso raciocinio, para lo cual debía comenzar por indicar la proposición fáctica de la que fue inferida y revelar la premisa mayor del razonamiento que estima contraria a una máxima de la experiencia, señaló que “la niña en su testimonio hace ver que ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos, de total rebeldía, ese comportamiento es dable en los menores que están siendo violentados sexualmente”, y preguntó “entonces por qué

ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos, de total rebeldía, ese comportamiento es dable en los menores que están siendo violentados sexualmente”, y preguntó “entonces por qué tildar y tomar ese hecho –refiriéndose al maltrato sufrido por M.A.Y.T. por parte la abuelacomo excusa para restarle valor al testimonio de la menor”. Con la enunciación anterior de la demanda, el falso raciocinio del que se queja el fiscal ahora es otro. Al preguntarse “por qué tildar y tomar -el maltratocomo excusa para restarle valor al testimonio de la menor”, entiende la Sala que el censor insiste en cuestionar el valor negativo asignado a la declaración de la menor víctima, por haber sido derivado de laCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 13 proposición según la cual “la menor era mal tratada” (premisa menor). Sin embargo, el fiscal en vez de hacer explícita la premisa mayor del razonamiento que le atribuye al Tribunal y demostrar que la misma no respeta algún parámetro de experiencia, su crítica la basa en su apreciación personal sobre la declaración de la menor, consistente en que “la niña en su testimonio hace ver que ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos”, para seguramente significar que

testimonio hace ver que ella estaba en una tónica de agresividad y desobediencia fruto de los abusos”, para seguramente significar que su rebeldía no era producto de maltratos; cuestión desligada de lo que le correspondía acreditar. Además, el maltrato que la abuela le daba a la menor, fue establecido en la sentencia de primer grado - la cual constituye unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia en los aspectos objeto de confirmacióndirectamente de la declaración de la psicóloga Ingrid Johana Restrepo, la cual encontró respaldo en lo manifestado por la menor, su abuela y su tía (esta afirmación puede corroborarse en la transcripción del literal (ii) del siguiente numeral). En este sentido, el cargo que le correspondía formular para demostrar la falta de sustento de aquella proposición, no era el error de raciocinio, sino el de falso juicio de identidad, el cual no postuló el impugnante. En síntesis, la demanda, además de ambivalente, en cuanto no fija con precisión y concreción el argumento contra el que se dirige (las premisas -mayor y menory la conclusión), seCasación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 14 sustrae de su deber de demostrar la incorrección de la primera de las mencionadas –-la proposición condicional-, por lo cual dejó sin sustento la censura por falso raciocinio violatorio de una

máxima de la experiencia. 4.2.2. De otra parte, pese que para la demostración del cargo el demandante debe ser fidedigno y objetivo respecto de la estructura argumentativa de la sentencia, revisada esta se advierte que el libelo no cumple esa exigencia, como se pasa a demostrar. La decisión absolutoria está sustentada en la duda sobre la materialidad de la conducta, la que a su vez, tuvo lugar entre otros motivos confluyentes, en que los juzgadores no dieron mérito persuasivo a las manifestaciones incriminatorias rendidas por M.A.Y.T.

Lo último se sustentó en que: i). La menor mintió, por cuanto en declaración por ella suministrada antes del juicio narró la existencia de actos sexuales con penetración anal y vaginal, lo cual fue desvirtuado por experticia llevada a cabo por la médica legista “bien temprano en la investigación” 6. Expresamente señaló el Tribunal: Si como lo advirtió con tino el juez de primera instancia, la prueba cardinal de la F iscalía radica en el testimonio de la propia víctima, según la cual el acusado la penetraba vaginal y analmente, ha de colegirse que alguien debe estar mintiendo: o la médico legista al asegurar que el himen de la menor no presentaba vestigio de

6 Folio 8 de la sentencia proferida por el Tribunal.Casación Nº 46091

Juan Carlos Yudex Navarro. 15 rasgamiento alguno, siendo a la vez un himen no flexible (vale decir, que al pasar por él un miembro viril o dedos se desgarra), o la niña cuando afirma haber sido penetrada. La providencia de primer grado, la cual – se reiteraconstituye unidad jurídica con la de segunda instancia en los aspectos confirmados, señaló: Acorde con el examen físico realizado, la médica forense encontró el ano sin lesiones, tono y forma normales, descartó la penetración del pene y de los dedos a través del himen (…). ii). La Fiscalía audazmente imputó actos sexuales con menor de 14 años frente a la evidente ausencia de penetración que señalaba a M.A.Y.T. de haber mentido, sin ofrecer justificación convincente sobre semejante discrepancia probatoria. Dice literalmente la sentencia: Ahí flota un problema que algunos podrán catalogar de lealtad procesal y otros de estrategia acusadora, pero que la Sala se abstiene de bautizar: si en una entrevista, amable, pero mal estructurada, a un investigador psicólogo de la Fiscalía, un menor presuntamente víctima de vejámenes sexuales le hace un relato que incluye actos de penetración, pero realizado el examen de medicina legal, la evidencia científica acredita que ello no ha ocurrido, puede que el ente acusador para salvar el proceso encoja la tipificación de actos abusivos (sic) en lugar del acceso (ante la contundencia de la experticia médica que descarta la introducción fálica o digital). Pero, en ese evento, la

para salvar el proceso encoja la tipificación de actos abusivos (sic) en lugar del acceso (ante la contundencia de la experticia médica que descarta la introducción fálica o digital). Pero, en ese evento, la Fiscalía asume riesgos bastante serios, pues no puede pasar por alto la laguna probatoria que la anterior contradicción implica. Si escoge el camino, como en este caso, de eludir la explicación racional y convincente de semejante discrepancia probatoria, al final es más que legítimo que como en este caso, la duda invada al juzgador. iii). La versión de la menor fue inconsistente, por cuanto en el juicio ya no manifestó los actos de penetración anal y vaginal, y apareció con un nuevo relato de acceso carnal, pero ahora por vía oral, sobre lo cual el fiscal no quiso profundizar ni conseguir su aclaración. Señala la providencia del Tribunal:Casación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 16 Cuando la menor declaró en el juicio, en cámara de Gesell, ya la penetración no aparece para nada clara y el énfasis estuvo relacionado con tocamientos, pero en esa oportunidad de oro para dilucidar este punto, por supuesto con el respeto y trato que se merece, la Fiscalía optó por dejar el punto sin clarificación alguna. Al respecto la sentencia de primer grado indicó: En efecto, la menor en el juicio refiere que su padre JUAN CARLOS

YUDEX NAVARRO tocó sus partes íntimas y le pedía que tocara su pene y que en una ocasión se untó arequipe en el pene y se lo hizo chupar, aportando nueva información sobre el presunto abuso sexual que no había sido conocida a lo largo del proceso e igualmente dirigido a fijar un acto carnal vía oral. La demanda, en cambio, pretende mostrar que el valor negativo sobre la declaración de M.A.Y.T. se funda en que la menor era maltratada por su abuela y se inventó el abuso para evitar una nueva paliza de ésta. Sin embargo, estas afirmaciones fueron enunciadas en la sentencia con dos propósitos diversos al de restar de manera directa mérito al mencionado testimonio: (i). Exponer que la situación de rebeldía de la menor, bien pudo obedecer al maltrato que le propinaba su abuela, posibilidad causal que no fue probatoriamente descartada, lo cual reforzó la incertidumbre en el fallador sobre la materialidad de la conducta. (ii). Mostrar una posibilidad –entre variasno categórica ni excluyente, por la cual pudo haber mentido la menor, -salvarse de la “paliza”- que tampoco fue descartada y, por lo mismo,Casación Nº 46091 Juan Carlos Yudex Navarro. 17 concurrió a apoyar la duda fáctica declarada. Expresamente dice la providencia de primer grado: También se conoció durante el juicio oral que la menor era objeto de

maltrato infantil, así lo relató la doctora Ingrid Johana Restrepo (…) Dicha profesional narró (…) que la abuela de la infante la maltrataba física y verbalmente, por lo que fue necesario establecer contacto con ella para hablar sobre el asunto y específicamente para ofrecerle pautas de crianza positivas para su nieta. Es tan cierto el tema del maltrato físico –contrala menor que precisamente la Fiscalía plantea como hecho jurídicamente relevante que fue cuando (…) la abuela y tía de MAYT encontraron debajo de su cama gran cantidad de envolturas de dulce y chocolatinas y le pidieron explicación sobre el origen de los mismos amenazándola con golpearla si no decía la verdad, es cuando la menor revela el presunto abuso sexual (…) Llegada a este punto surge un interrogante que de todas maneras queda en el vacío, (…) que ante el hecho inminente de ser golpeada por su abuela por el motivo por el cual debajo de su cama había cantidad de papeles de dulces, e