CSJ - AP3514-2022(61837)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3514–2022 Radicación # 61837 Acta 176 Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS AUGUSTO MOLANO SILVA contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor de un concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado y acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

HECHOS: Entre el 6 de febrero de 2011 y el 6 de noviembre de 2013 las menores K.A.M.H. y M.P.H.J. de 7 y 9 años, respectivamente, estuvieron bajo el cuidado de su abuela materna, María del Carmen Jaimes, quien residía en el barrio El Reposo de CUI 68001600025820150047301

Número Interno 61837 CASACIÓN Floridablanca (Santander) con su yerno y padre de la primera,

CARLOS AUGUSTO MOLANO SILVA.

Es así, que el mencionado aprovechaba la ausencia de la abuela para someter a las infantes a diversos tocamientos constitutivos de actos sexuales en sus partes íntimas, desnudarlas, frotarles el pene en la vagina y obligarlas a practicarle sexo oral.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 3 de mayo de 2016, ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Bucaramanga con Función de Control de Garantías Ambulante, la Fiscalía 4ª Seccional de esa ciudad imputó a CARLOS AUGUSTO MOLANO SILVA los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado y acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado —Arts. 208, 209, 2011-5, 2012 y 31 de la Ley 599 de 2000—. El procesado no aceptó los cargos.

El 10 de junio de 2016 la Fiscalía presentó escrito de acusación en su contra por las mismas conductas, cuya verbalización se cumplió el 2 de agosto siguiente en diligencia presidida por el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento. La audiencia preparatoria se adelantó en sesión del 6 de octubre de 2016 y la de juicio oral los días 23 de noviembre del mismo año, 8 de febrero y 5 de julio de 2017, 16 de mayo, 28 de junio, 9 de agosto y 21 de septiembre de 2018. El 7 de diciembre del mismo año el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bucaramanga con Función de Conocimiento anunció el sentido condenatorio del 2 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN fallo por el concurso de las conductas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado ─ Arts. 208, 209, 2011-5, 2012 y 31 de la Ley 599 de

2000─. El 25 de febrero de 2019 el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bucaramanga con Función de Conocimiento condenó a CARLOS AUGUSTO MOLANO SILVA a la pena principal de 240 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de prisión domiciliaria. Apelada tal providencia por la defensa, el 8 de febrero de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga la modificó parcialmente en el sentido de fijar la sanción en 232 meses de prisión. En todo lo demás la confirmó, a través del fallo recurrido en casación.

LA DEMANDA: Cargo único: «Violación al debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.» Con sustento en la causal segunda de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa formuló un solo cargo por violación del debido proceso de su asistido.

En el desarrollo del reproche, denunció que la audiencia de 3 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN juicio oral del 18 de junio de 2018 no quedó registrada. Precisó que en ésta intervino el psicólogo de la Defensoría del Pueblo Juan Carlos Muñoz, quien controvirtió «las pericias realizadas el 8 de febrero de 2017, 5 de julio de 2017 y 16 de mayo de 2018» a expensas de la

Fiscalía General de la Nación, circunstancia que impidió su valoración por parte de la Corporación de segunda instancia y de la Corte en sede de casación. Calificó de inaceptable la tesis del Tribunal, según la cual, los fundamentos periciales y las entrevistas realizadas a las menores K.A.M.H. y M.P.H.J. resultaban suficientes para tomar una decisión de fondo, en razón a que en el audio faltante se refutaron, precisamente, las pesquisas de la Fiscalía. Concretó que «[s]e trata ni más ni menos de la confrontación de los peritajes realizados por el ente acusador con lo señalado por el perito psicólogo de la defensa, en procura de controvertir lo dicho por aquellos. Si el registro del audio no existe, ¿Cómo es posible que se pueda deducir lo dicho por el perito y a partir de allí resolver el recurso?». Destacó que los artículos 9, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004 prohíben las transcripciones y exigen la fijación magnetofónica de las diligencias. Por tanto, el incumplimiento de dicha disposición constituye una irregularidad insubsanable que impone la declaratoria de nulidad desde el momento en que ésta tuvo lugar, dado que «[l]a ausencia absoluta o significativa de los registros (en el presente caso la ausencia absoluta del registro del psicólogo perito de la Defensoría Pública), hace evidente que el control judicial de los decisiones por quién no presenció directamente los pruebas (Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga), es imposible». Finalmente se ocupó de los principios de taxatividad, 4 CUI 68001600025820150047301

Número Interno 61837 CASACIÓN protección, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas y residualidad, con el propósito de evidenciar la configuración del error denunciado. Con sustento en lo expuesto, la defensa solicitó «CASAR la sentencia proferida por la Sala Penal Del Tribunal Superior de Bogotá, desde lo audiencia de juicio oral del 28 de junio de 2018 inclusive, ordenando que se realice de nuevo el testimonio pericial del doctor Juan Carlos Muñoz Ruiz psicólogo adscrito o Defensoría Pública» y disponer la libertad inmediata

de CARLOS AUGUSTO MOLANO SILVA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de fundamentación como condición para ser admitida. Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo. Su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de propuestas sin ningún rigor argumentativo y en desconocimiento de la lógica casacional.

Así, la primera de las mencionadas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

5 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN En el presente trámite la demanda no satisface ninguno de los presupuestos mencionados. Como el demandante acude a la causal segunda de casación en procura de conseguir la invalidación del fallo, debía señalar claramente la especie del error sustantivo que determina la nulidad, los fundamentos fácticos y las normas que estimó conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto. También era de su resorte especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidación, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado —principio de trascendencia—, pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. Efectuadas las anteriores precisiones, puede verificarse que la demandante no logró explicar la forma en que se produjo la violación del debido proceso, esto es, de qué manera fueron socavadas las bases y estructura del trámite, ni señaló de qué forma fue violado el derecho de defensa de su procurado, dado que, en virtud del principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad del proceso, la simple ocurrencia de la incorrección no conduce necesariamente a la invalidación de lo actuado, en cuanto es preciso acreditar que aquella produjo unos

resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del sindicado, pues de lo contrario, el vicio carece de trascendencia e imposibilita declarar la pretendida invalidez. 6 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN Tampoco expuso con precisión cuáles fueron los aspectos sustanciales planteados que no aparecen registrados en el audio. Se limitó a aludir, de manera genérica, a la refutación de los peritajes presentados por la Fiscalía General de la Nación. De tal suerte, pese a cuestionar la omisión del registro auditivo de la diligencia cumplida el 28 de junio de 2018, no explicó con suficiencia cuál fue la repercusión material de tal falencia en el ámbito de los derechos del acusado. Omitió señalar, por ejemplo, qué aspectos de la declaración del testigo no fueron tenidos en cuenta o de qué manera podía haber variado el fallo si no hubiese tenido lugar el desatino en la grabación del audio, más aún cuando el Tribunal se ocupó de dicho aspecto en la sentencia controvertida. Puntualmente dijo: «(…) la censura de este punto, se basa en los anti tecnicismos empleados en la pericial relativa a la recepción de las entrevistas hechas a las víctimas, y la valoración psicológica que también se les practicara, ello a partir del análisis vertido en juicio por el testigo de descargo Juan Carlos Muñoz Ruiz, cuyo registro de audio, como ya se precisó en la génesis de la considerativa, no fue posible escuchar para resolver la alzada, sin que ese escenario signifique potencialmente una

lesión a las garantías fundamentales, como el derecho a la defensa y el debido proceso, que prevea la anulación como único medio para reparar la irregularidad, puesto que se cuenta con otro remedio para su corrección -art. 10 c.p.p Inc. 5-, que de cara a la ponderación como modulador de la actividad procesal -artículo 27 c.p.p.-, conlleva a dar continuidad al trámite como precepto más favorable a la causa y a la materialización de la justicia, sin que de contera 7 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN ello afecte su legalidad o contraríe los fines propios de la administración. Entonces, se obtuvo claro conocimiento del análisis efectuado por aquel testigo, a partir de lo extractado en el fallo donde se precisó que “realizó un análisis de las entrevistas rendidas por las menores víctimas K.A.M.H. y M.P.H.J. ante las psicólogas de la Fiscalía General de la Nación y psicólogos forenses del instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señalando que las preguntas eran invasivas y subjetivas, inobservando los protocolos previstos para el caso de estudio, así como que carecían de elementos que permitieran determinar con certeza el daño psicológico padecido por las menores victimas señalado en el acápite conclusivo de los mentados informes”. A su vez, en la sustentación del recurso se plasmó que “el profesional de la psicología adscrito al Sistema Nacional de Defensoría Público (sic), determinó que no se estructuraba una tesis de protocolos”, y resaltó el togado

también que “las preguntas vulneran el derecho a la intimidad dado que tiene alguna (sic) cierto contenido de capciosas y sugestivas”. Todo lo anterior allana la ausencia del registro auditivo del desarrollo completo de la sesión pública llevada a cabo el 28 de junio de 2018, decantándose así que la carencia material de aquel no invalida el conocimiento de los aspectos relevantes de la prueba ingresada al juicio, para ser enfrentada con las periciales que busca atacar. Claro lo anterior, se tiene que en el interrogatorio cruzado practicado a la psicóloga María Margarita Gómez Cifuentes, la 8 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN defensa efectivamente reprochó la técnica utilizada para el abordaje de las afectadas, habiendo contestado la profesional que la metodología que empleó fue la entrevista semiestructurada con orientación cognitiva, dentro de la cual está permitido hacer preguntas capciosas y sugestivas cuando los niños no tienen una versión muy fluida, además de que su rol cuenta con una orientación proveniente de la Fiscalía dado que se halla adscrita al CTI, más no debe observar las directrices emanadas del Instituto de Medicina Legal. De otro lado, la psicóloga Myrtha Cecilia López Rojas en deponencia adujo que la misión de su experticia fue determinar la afectación en las peritadas, aclaró a la defensa que Medicina Legal tiene como requisito para ejercer psicología forense que profesional ser especialista en psicología clínica pues el conocimiento clínico es el insumo

para conceptuaren forense [..] la pericia debe contener una explicación para que el operador entienda de dónde surge la afectación, o hacer una descripción fenomenológica sobre qué le pasó a la víctima y su funcionalidad pretérita. Agregó que para concluir sobre la veracidad de los relatos, contó con la fortuna de tenerla evidencia documental donde se entrevistó con antelación que se desarrolló inicial(mente) en Calvas, se pudo observar la permanencia de una idea nuclear y unos elementos periféricos que son de similitud en unas y otras aportaciones, entonces se pueden presentar normalmente en testimonios de niños, niñas y adolescentes algunas variantes en las descripciones de las experiencias vividas, es dable por cuanto la memorial es muy voluble con el paso del tiempo, pero en hechos tan dramáticos cuando marcan la emocionalidad y 9 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN la psiquis es difícil borrar la idea central. Finalmente resaltó que se ciñó al protocolo básico para cualquier peritaje además de la guía pericial, que funciona como una pauta a observar, más no a un protocolo de forzoso cumplimiento. Al examen global de la inconformidad, se descarta aptitud de las aseveraciones del recurso relativas a restar valor probatorio a las periciales de psicología forense arrimadas a este procedimiento, pues el mero análisis del testigo de descargo no logra minimizar la labor pericial que se señala de imperfecta por contener elementos descritos por el libelista como defectos en su edificación, los cuales fueron aclarados

por las profesionales desde el juicio, como que la Dra. Gómez sí realizó en realidad preguntas sugestivas porque así lo permitía la técnica empleada en este caso, que el protocolo que usó no fue el de Medicina Legal porque no se haya adscrita a esa institución, o que la Dra. López no haya realizado en cámara Gessel o registrado en medio audiovisual la entrevista a las menores porque no le es exigible según la normatividad que la rige, sino que solo lo es el registro documental, tal como se aportó. Con todo, la apreciación del Dr. Muñoz no excluye la idoneidad de las periciales practicadas, y que, a la luz de las testificaciones en juicio, especialmente de las niñas víctimas, se evidencian parámetros de coherencia, fluidez y correspondencia con el caudal probatorio, conllevando ello a reiterar la responsabilidad del acusado en los hechos de marras, lesionadores formal y materialmente la libertad, integridad y formación sexuales como bien jurídico tutelado. Por ende, es claro que se logra derruir la presunción 10 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN constitucional de inocencia del acusado, al establecerse que los motivos de disenso no están llamados a prosperar. Por otra parte, se advierte que la pretensión del actor, dirigida a repetir la actuación desde la diligencia que presentó fallas en su grabación se ofrece insustancial respecto a la garantía de los derechos de la acusada, principalmente porque el instituto de las nulidades no se encuentra concebido para invalidar actuaciones con el fin de rehacerlas, sino para proteger de manera

efectiva y cierta los derechos y garantías. Ante tal panorama, es manifiesto que la casacionista únicamente orientó su esfuerzo a exponer una irregularidad en el audio, sin acreditar su incidencia efectiva en el fallo atacado, como lo exigen las reglas propias de este medio de impugnación. Las mencionadas falencias imposibilitan a la Sala acometer el estudio del libelo, pues si éste no corresponde a un alegato de libre confección, su presentación con base en meros enunciados sin acreditación de quebranto alguno. En consecuencia, por las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la 11 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837 CASACIÓN Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de CARLOS AUGUSTO MOLANO SILVA contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente la

emitida por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

12 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837

CASACIÓN

13 CUI 68001600025820150047301 Número Interno 61837

CASACIÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14