CSJ - AP3515-2023(59922)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP3515-2023 Radicación No. 59922 Aprobado acta No. 215 Pereira, Risaralda. Diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala explica las razones por las que inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, por la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la de primer grado que condenó a el defensor a WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. HECHOS Entre el 14 de octubre de 2008 y el 14 de julio de 2010, WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA y Dolores CeciliaCUI: 76001600019920140150801 Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA

2 Serna ejercieron, en su orden, como representante legal principal y suplente la sociedad Alianza Granada, la cual prestaba actividades de restaurante bar en la ciudad de Cali y, en tal virtud, estaba obligada a cobrar y recaudar el impuesto al valor agregado - I.V.A. - así como a declararlo y consignarlo en los plazos fijados para ello por el Gobierno Nacional. A partir de la segunda fecha mencionada, y hasta el 30 de abril de 2014, ROSERO HIGUERA asumió la representación legal suplente de la aludida persona jurídica.

segunda fecha mencionada, y hasta el 30 de abril de 2014, ROSERO HIGUERA asumió la representación legal suplente de la aludida persona jurídica. En tales condiciones, uno y otra presentaron distintas declaraciones de I.V.A. las cuales, sin embargo, nunca fueron pagadas; Dolores Cecilia Serna signó las correspondientes a los periodos 2-2009, 3-2009 y 4-2009, por valor total de $34.262.367, mientras que WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA suscribió las pertinentes a los ciclos 5-2009, 5-2010, 6-2010, 1-2011, 2-2011, 3-2011, 4-2011, 5-2011, 6-2011, 12012 y 2-2012, por un monto global de $65.812.000.

ANTECEDENTES

1. Denunciados los hechos por la D.I.A.N. y adelantada la investigación correspondiente, la Fiscalía, en audiencia celebrada el 28 de abril de 2015 ante el Juzgado Veinte Penal Municipal de Cali, imputó1 a WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA y Dolores Cecilia Serna la autoría del delito de omisión de agente

1 Récord 8:00 y ss.CUI: 76001600019920140150801 Casación 59992 WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA 3 retenedor o recaudador en concurso homogéneo, conforme el artículo 402, inciso 2°, del Código Penal2.

2. Radicado el escrito de acusación en los mismos términos

3 retenedor o recaudador en concurso homogéneo, conforme el artículo 402, inciso 2°, del Código Penal2.

2. Radicado el escrito de acusación en los mismos términos de la comunicación de cargos 3, formulada aquélla4 y agotado el restante trámite ordinario, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali profirió la sentencia de 4 de marzo de 2021, por la cual condenó a WISTON ROSERO HIGUERA y Dolores Cecilia Serna por los delitos imputados. Al primero le impuso las penas principales de 58 meses de prisión y multa de $131.624.000; a la segunda, las de 50 meses de prisión y multa de $68.524.734. A ambos les otorgó la prisión domiciliaria5.

3. Ese fallo fue apelado por los mandatarios de los implicados y confirmado por el Tribunal Superior de Cali en la providencia ya mencionada6.

4. El defensor de WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó mediante la demanda cuya admisibilidad examina ahora la Sala.

2 «El texto con el nuevo término es el siguiente:> El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no

siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones». 3 Fs. 11 y ss., c. 1. 4 Audiencia de 26 de septiembre de 2017, récord 9:30 y ss. 5 Fs. 247 y ss., c. 1. 6 Fs. 301 y ss., c. del tribunal.CUI: 76001600019920140150801 Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA

4 LA DEMANDA Contiene dos cargos (uno principal y otro subsidiario) con fundamento en los cuales pide que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a ROSERO HIGUERA de los cargos por los que fue condenado.

1. En el primero, denuncia la configuración errores de hecho

fundamento en los cuales pide que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a ROSERO HIGUERA de los cargos por los que fue condenado.

1. En el primero, denuncia la configuración errores de hecho por «falsos juicios de identidad», consecuencia de los cuales el tribunal entendió tipificado, sin estarlo, el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

Las pruebas – y, en específico, el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Alianza Granada S.A.S. y el registro único tributario – enseñan que WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA ejercía, para la época de los hechos, como representante legal suplente de esa entidad. Ello indica que la obligación de consignar los recursos recaudados por concepto de I.V.A. no recaía en él sino en quien detentaba la representación principal de la persona jurídica. Sin embargo, el tribunal «distorsionó y tergiversó» esos elementos al concluir que ROSERO HIGUERA era « responsable no solo de la presentación del impuesto retenido, sino también del pago del valor declarado». Y es que, alega, el representante legal suplente tiene por función «suplir las ausencias temporales o permanentes delCUI: 76001600019920140150801 Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA 5 principal… dicha representación no es paralela o coetánea entre titular y suplente»; al alterar el contenido objetivo de las aludidas pruebas el ad quem concluyó, en contra de ello, que el implicado tenía «con carácter permanente la condición de representante legal… y por ende la obligación y responsabilidad de pagar». De no haber tergiversado los medios de conocimiento mencionados, la corporación habría colegido que la obligación tributaria no recaía en el acusado (así haya sido él quien suscribió las declaraciones de recaudo correspondientes a los períodos investigados) sino en el representante legal principal y, por consecuencia, que aquél «no incurrió en el delito de omisión de agente retenedor».

2. En el cargo subsidiario, en cambio, reprocha la configuración de «falsos raciocinios».

Reitera que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Alianza Granada S.A.S. y el registro único tributario, WISTON ALEJANDRO ROSERO era representante legal suplente de la misma durante los períodos en que dejó de pagarse el I.V.A. recaudado; la representación legal principal la ejercía su gerente general. A pesar de ello, el tribunal concluyó que el acá procesado era responsable del pago del impuesto, con lo cual violó «diversos postulados de la experiencia común», especialmente la máxima según la cual «no puede haber suplencia en ningún órgano de

representación sin la existencia de un titular a quien suplir», puesCUI: 76001600019920140150801 Casación 59992 WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA 6 asumió que no existe «distinción» entre los representantes legales principales y suplentes. CONSIDERACIONES Tal como fue anticipado, la Sala inadmitirá la demanda presentada a nombre de WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA porque, además de violatoria del principio de corrección material, no acredita la posible ocurrencia de los errores que dice denunciar. Véase:

1. Es verdad, según se desprende de la simple lectura del fallo impugnado, que ROSERO HIGUERA, conforme lo demostrado por la Fiscalía, ejercía como representante legal suplente, no principal, de Alianza Granada S.A.S. durante las fechas en que sucedieron las omisiones que a él se le atribuyen.

Eso no se discute. Sin embargo, la lectura de la providencia pone en evidencia que el tribunal apreció los elementos de conocimiento que así lo demuestran en su estricta dimensión objetiva. De hecho, a partir de ellos dio por probado, sin ambages, dicho presupuesto fáctico: «De acuerdo con la prueba de cargo practicada y aducida al juicio se tiene certeza que (sic) el establecimiento de comercio Alianza Granada S.A.S., identificado con Nit. 805.031.302, por la actividad económica que ejecuta como restaurante y bar, tiene, entre sus obligaciones

tiene certeza que (sic) el establecimiento de comercio Alianza Granada S.A.S., identificado con Nit. 805.031.302, por la actividad económica que ejecuta como restaurante y bar, tiene, entre sus obligaciones tributarias, recaudar el impuesto al valor agregado sobre ventas (IVA) y por ende, declararlo y consignarlo dentro del periodo legal -dos meses después de la fecha dispuesta por el Gobierno Nacional-, lo cual radica en cabeza del representante legal o quien haga sus veces.CUI: 76001600019920140150801 Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA

7 Para el caso, la razón social mediante escritura pública No.2331 del Í29 de septiembre de 2008, inscrita en Cámara de comercio el 14 de octubre siguiente, nombró a WISTON ROSERO y Dolores Serna, como representante legal principal y suplente, respectivamente y, posteriormente, para el 14 de julio de 2010, a José Luis Sánchez y WISTON ROSERO, en su orden, como representante legal principal y suplente. Llegándose a la primera conclusión que, el señor WISTON ALEJANDRO ROSERO fungió́ como representante legal principal desde el 14 de octubre de 2008 hasta el 14 de julio de 2010 y, la señora Dolores Serna Benítez, por el mismo lapso como representante legal suplente. A partir del 15 de julio de 2010, el señor WISTON ALEJANDRO ROSERO, se desempeñó como representante legal suplente hasta el 30 de abril de 2014, que data el certificado de existencia y representación».

del 15 de julio de 2010, el señor WISTON ALEJANDRO ROSERO, se desempeñó como representante legal suplente hasta el 30 de abril de 2014, que data el certificado de existencia y representación». El ad quem, entonces, no alteró la dimensión de las piezas relevantes, tanto así, que de ellas infirió y dio por cierta la circunstancia fáctica en la que el actor incomprensiblemente recaba. En ese orden, el cargo principal reposa en una premisa contraria al contenido y tenor del fallo impugnado.

2. Distinto es que la corporación haya entendido, con fundamento en esa comprobación fáctica, que ROSERO HIGUERA era el responsable de consignar los montos retenidos por concepto de I.V.A. bajo el supuesto de que fue él quien, en condición de representante legal suplente, suscribió y presentó las respectivas declaraciones sin pago; es decir, lo que en realidad reprocha el defensor no es que el tribunal haya dejado de dar por probado que el implicado ostentaba la representación supletoria de la sociedad como consecuencia de una tergiversación probatoria (lo cual, como ya se vio, está manifiesta y objetivamente descartado), sino que a pesar de aceptar esa premisa haya entendido que en él recaía el deber jurídico cuyo incumplimiento sanciona el delito definido en el artículo 402 de la Ley 599 de

2000.CUI: 76001600019920140150801 Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA

8 El sentido de esa queja no es el de un posible falso raciocinio (como lo presentó el censor en el cargo segundo), porque las consecuencias jurídicas que acarrea una determinada condición legal no se explican mediante reglas probabilísticas o generalizaciones empíricas (las cuales atañen a eventos del mundo fenomenológico) sino a través de juicios valorativo-normativos. En ese orden, lo que en verdad subyace a ambos reparos es la posible configuración de una violación directa de la ley sustancial por interpretación indebida y así, por consecuencia, debieron ser formulados. No en vano el demandante reconoce (de manera contradictoria con los términos concretos en los que formuló los reproches) que la decisión del tribunal deriva de lo dispuesto en el artículo 556 del estatuto tributario7, a cuyo tenor «la representación legal de las personas jurídicas será ejercida por el Presidente, el Gerente o cualquiera de sus suplentes», como también que « para la actuación de un suplente no se requiere comprobar la ausencia temporal o definitiva del principal , sólo será necesaria la certificación de la Cámara de Comercio sobre su inscripción en el registro mercantil». Así razonó, con base en tal precepto, el ad quem: «Quedando claro que, durante los catorce periodos denunciados, la

inscripción en el registro mercantil». Así razonó, con base en tal precepto, el ad quem: «Quedando claro que, durante los catorce periodos denunciados, la razón social en cabeza de los acusados -de modo principal y suplente-, registró ingresos por su actividad económica (restaurante y bar), pues fueron reportados dentro del término legal sin pago, recayendo en ellos la responsabilidad penal por esa omisión. Calidad de representante legal de ambos, en las condiciones anotadas, y su conocimiento de la obligación de consignar lo recaudado por concepto de IVA dentro esos periodos perseguidos por la DIAN, que fue probado con el testigo de la fiscalía, quien fue interrogado por cada evento (catorce en total), autenticando los documentos donde consta la información que transmitió y en la cual se sustenta la decisión de condena que esta instancia avala. (…)

7 F. 339 (vto)., c. del tribunal.CUI: 76001600019920140150801 Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA

9 No siendo del caso diferenciar quién de los dos acusados actuó como representante legal principal y quien como suplente… pues… la obligación tributaria recae en cualesquiera, dependiendo de quién firme y presente la respectiva declaración. Aconteciendo en este asunto, como se viene considerando, que los periodos 2, 3 y 4 de 2009 fueron declarados por ella y los otros,

Aconteciendo en este asunto, como se viene considerando, que los periodos 2, 3 y 4 de 2009 fueron declarados por ella y los otros, correspondientes al periodo 5 de 2009, 5, 6, de 2010, 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2011 y 1 y 2 de 2012 por su compañero de causa… Compromiso de consignar dentro del término legal (régimen tributario) la cantidad deducida por concepto de impuesto sobre las ventas, con claras implicaciones legales que, se probó con testimonios y evidencia física, es de pleno conocimiento para ambos acusado… Información suficiente para determinar la existencia del delito descrito en el artículo 402 C.P., toda vez que se tiene claridad respecto de la condición del sujeto activo cualificado, que descansa en un particular que cumple transitoriamente funciones públicas, para el caso, los acusados WISTON ALEJANDRO ROSERO y Dolores Serna…». Visto lo anterior, surge patente que la demanda resulta insuficiente para acreditar un posible error que haga necesario su estudio de fondo, no sólo porque en ella no hay ningún argumento orientado a demostrar que el tribunal incurrió en uno o más yerros al interpretar el precepto transcrito (o el artículo 402 de la Ley 599 de 2000) , sino también, y principalmente, porque la cuestión así presentada ha sido desestimada por esta Corte en casos análogos al acá examinado mediante decisiones precedentes que el actor no confrontó para acreditar que son

cuestión así presentada ha sido desestimada por esta Corte en casos análogos al acá examinado mediante decisiones precedentes que el actor no confrontó para acreditar que son equivocadas o deben ser recogidas o modificadas: «… si la inconformidad radica en la interpretación que de las normas tributarias hizo el Tribunal para concluir que la procesada, por ser representante legal suplente y aparecer suscribiendo la declaración del impuesto al valor agregado, incurrió en el delito de omisión de agente retenedor, no es suficiente con simplemente enunciar la violación directa de la ley, pues ha de especificarse la norma llamada a regular el caso, como fue inaplicada o incorrectamente interpretada o, si la seleccionada por el fallador no era la que debía implementarse para el asunto concreto. (…)CUI: 76001600019920140150801 Casación 59992 WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA 10 …el impugnante desconoce que las obligaciones tributarias de los representantes legales y los suplentes, derivadas del contenido de la ley, como lo es el deber de consignar el impuesto sobre el agregado IVA recaudado y declarado, no se desvanecen con la liquidación de la sociedad obligada»8. En otro asunto que guarda identidad fáctica y procesal con el acá juzgado la Corte discurrió así: «El demandante, entonces, no tuvo en cuenta que, conforme con lo demostrado en el expediente, para el Tribunal, el procesado actuó

el acá juzgado la Corte discurrió así: «El demandante, entonces, no tuvo en cuenta que, conforme con lo demostrado en el expediente, para el Tribunal, el procesado actuó como representante legal suplente de la sociedad comercial Complejo Agroindustrial del Tolima; que en tal condición estaba obligado legalmente a cancelar las sumas recaudadas por concepto de retención en la fuente de 10 períodos del año 2005; que las funciones que cumplía como representante legal suplente de la empresa no estaban sometidas a restricción alguna conforme lo acredita el certificado expedido por la Cámara de Comercio …»9. Como se ve, la Sala ha validado la interpretación del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 conforme la cual también el representante legal suplente de la sociedad puede ser sujeto activo de la infracción allí tipificada, lo cual, dicho sea de paso, no es cosa distinta que la integración del precitado artículo 556 del Estatuto Tributario a la comprensión de dicho delito; y – se repite – ninguna equivocación demostró el defensor de ROSERO HIGUERA en dicho entendimiento.

3. Como además no se perciben situaciones que hagan necesaria su intervención oficiosa o la superación de los defectos advertidos en la demanda, ésta, según se anunció, habrá de ser inadmitida.

8 CSJ AP, 31 may. 2017, rad. 50083. En similar sentido, CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38638.

advertidos en la demanda, ésta, según se anunció, habrá de ser inadmitida.

8 CSJ AP, 31 may. 2017, rad. 50083. En similar sentido, CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38638. 9 CSJ AP, 21 sep. 2011, rad. 37273.CUI: 76001600019920140150801 Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA

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4. Contra este auto procede, de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos, entre otras, en CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322, CSJ AP800-2022, rad. 56595, CSJ AP856-2022, rad. 61012 y CSJ AP922-2022, rad. 54103.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda presentada por el defensor de WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase,

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁNCUI: 76001600019920140150801

Casación 59992

WISTON ALEJANDRO ROSERO HIGUERA

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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria