CSJ - AP354-2023(62803)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP354-2023 Radicado # 62803 Acta 020 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la defensa de GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA, contra el auto AEP144-2022 del pasado 8 de noviembre, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que negó las pretensiones de nulidad formuladas dentro de la actuación que se sigue en su contra como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

ANTECEDENTES:

1. Contra el ex Brigadier General GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA se adelanta investigación penal por las

Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428

www.cortesuprema.gov.co CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) presuntas irregularidades que cometió, en calidad de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, al suscribir el Convenio Interinstitucional 074 del 28 de mayo de 2011 con la Rectora de la Corporación Universitaria de Colombia – IDEAS.

2. Por esos hechos, el 6 de noviembre de 2020, ante el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, el Fiscal 29 de la

Dirección Especializada contra la Corrupción radicó solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación. La actuación correspondió por reparto al Juzgado 48 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías.

3. Instalada la diligencia el 19 de noviembre siguiente, la defensa técnica impugnó la competencia del juzgado para conocer las diligencias por el factor personal. Explicó que para la época en que el procesado desempeñó el cargo de Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y suscribió el mencionado convenio interinstitucional ostentaba el rango de Brigadier General de la República, de manera que es un «aforado legal y constitucional».

4. El Juez 48 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías acogió los postulados de la defensa, declaró su incompetencia y remitió el asunto a la Sala que, por auto CSJ AP131-2021, concluyó que no gozaba de fuero constitucional, por cuanto al momento de los hechos se encontraba en situación administrativa de comisión de servicios.

2 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803

SEGUNDA INSTANCIA (Aforados)

5. El 8 de marzo de 2021 la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Como el procesado no aceptó el cargo, el 24 de junio de ese año radicó escrito de acusación en su contra ante el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá con Función de

Conocimiento.

6. Durante la diligencia convocada para su verbalización el delegado del Ministerio Público impugnó la competencia del

funcionario judicial. Expuso que el procesado ostenta fuero constitucional y legal, en razón a que en la actualidad se desempeña como Procurador Judicial II Penal. El juez de conocimiento remitió el asunto a la Sala para dirimir el conflicto de competencia suscitado.

7. Tras advertir que no se provocó adecuadamente la controversia ante el funcionario que se pregona competente (CSJ AP2863-2019), con auto CSJ AP390-2022 del 9 de febrero la Sala se abstuvo de efectuar pronunciamiento de fondo. En consecuencia, remitió el asunto a la Sala Especial de

Juzgamiento de Primera Instancia.

8. Aprehendido el conocimiento de la actuación, el 25 de julio de 2022 la Fiscalía 8ª delegada ante la Corte Suprema de Justicia presentó escrito de aclaración y adición del escrito de acusación. La Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia convocó a las partes a la respectiva audiencia de formulación de acusación para el 28 del mismo mes y año, en desarrollo de la cual la defensa demandó la nulidad de todo lo actuado desde la imputación de cargos.

3 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) Afirmó que se encuentran configuradas las causales de nulidad previstas en los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, dada la falta de competencia del juez con función de control de garantías que presidió la audiencia de imputación, la incompetencia del fiscal que la formuló y la violación de garantías

fundamentales que ello representa. Enfatizó en la transgresión de los principios de juez natural y congruencia. En sustento, insistió en que el acusado cuenta con fuero constitucional y legal debido al grado de Brigadier General de la Policía Nacional que ostentaba al momento de los hechos y a su actual desempeño como Procurador Judicial II Penal. En consecuencia, señaló que correspondía al Tribunal Superior de Bogotá adelantar la diligencia de formulación de imputación y no, como ocurrió, al juez penal municipal con función de control de garantías. Por las mismas razones, denunció que los fiscales que le formularon imputación y radicaron el escrito de acusación carecen de competencia para agotar dichas actuaciones respecto de un funcionario aforado. Para concluir, la defensa cuestionó la falta de consonancia existente entre la imputación, el escrito de acusación y la adición y aclaración que se efectuó sobre este acto procesal ante la Sala Especial de Primera Instancia en detrimento del debido proceso y defensa de su asistido. El represente de la Fiscalía, el Ministerio Público y la víctima se opusieron a la petición invalidatoria. 4 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto CSJ AEP144-2022 del 8 de noviembre, notificado en audiencia celebrada el 16 siguiente, la primera instancia negó la nulidad formulada por la defensa. En torno al fuero constitucional derivado del grado de Brigadier General de la República, la Sala Especial ahondó en lo

resuelto en auto CSJ AP131-2021 del 27 de enero, mediante el cual la Sala de Casación Penal determinó que la competencia para celebrar la audiencia de formulación de imputación recaía sobre el Juez 38 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, debido a que el acusado suscribió el convenio interadministrativo presuntamente irregular mientras se encontraba en comisión permanente de servicios y el calidad de Director General del INPEC. Ahora bien, respecto a la falta de competencia del juez de control de garantías que llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por presuntamente haber desconocido la condición de Procurador 29 Judicial II para Asuntos Penales que ostenta desde el 8 de julio de 2019, advirtió que la solicitud formulada no colma los presupuestos de protección y convalidación, «habida cuenta que, contrario a lo alegado por el censor, no fue la Fiscalía la que «patrocinó el procedimiento irregular a sabiendas de las condiciones forales del acusado», sino la defensa tanto material como técnica la que ocasionó el yerro que ahora invoca para sustentar su pedimento». 5 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) En lo esencial, sostuvo que la defensa guardó silencio sobre el advenimiento del fuero derivado de su actual desempeño como Procurador Judicial II para Asuntos Penales, circunstancia que se conoció sólo después de agotada la audiencia de formulación de imputación y que evidencia la falta a los deberes de lealtad y buena fe que le son exigibles y cuyo desconocimiento permiten

sostener la convalidación de lo actuado. Expuso que no era obligación del Fiscal llamar a interrogatorio al indiciado, como si lo era para él, en estricto acatamiento del deber de lealtad, informar sobre su nombramiento como agente del Ministerio Público. Asimismo, cuestionó que en la oportunidad pertinente la defensa se haya limitado a impugnar la competencia de los jueces penales municipales con fundamento en la calidad de General de la República del procesado, esto es, sin aludir a su actual desempeño como Procurador Judicial II. Enfatizó en que éste hecho se conoció por la intervención del Procurador Judicial delegado para el caso, quien impugnó la competencia del juez penal del circuito con función de conocimiento al que correspondió el escrito de acusación. Así las cosas, la Sala Especial de Primera Instancia advirtió que la irregularidad denunciada se originó en la conducta omisiva del acusado y sus abogados de confianza y, por tanto, concluyó que la defensa no puede alegar su propia culpa para obtener la invalidación de lo actuado. En lo atinente a la falta de competencia de los Fiscales de la Dirección Nacional Anticorrupción, indicó que este hecho no 6 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) constituye causal de nulidad, según ha sostenido profusamente la Corte, con lo cual se incumple el principio de taxatividad. Para terminar, encontró que todavía no se ha formulado acusación contra el procesado ni se ha surtido el trámite del artículo 399 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, resaltó que

la existencia de una etapa procesal dentro de la cual las partes podrán presentar las observaciones pertinentes al escrito de acusación impide emprender el estudio anticipado de los reproches planteados por la defensa.

EL RECURSO INTERPUESTO: La defensa técnica interpuso recurso de apelación únicamente respecto del acápite 5.3.1.2. de la decisión de primera instancia, que resolvió la nulidad planteada respecto de la «falta de competencia del juez de control de garantías que llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por presuntamente haber desconocido la condición de Procurador 29

Judicial II para asuntos Penales, que ostenta en la actualidad el procesado». Aclaró, además, que asumió la defensa el 27 de julio de 2022, esto es, un día antes de la fallida audiencia de formulación de acusación. Por otra parte, calificó como desacertado que se haya acusado a la defensa de ser la causante del error que invalida el trámite, pues tal argumentación invierte la carga procesal y desconoce que guardó silencio ante el Juez 48 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías por orden de su titular, quien le negó el uso de la palabra tras señalar que la Sala 7 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) de Casación Penal ya se había pronunciado sobre el funcionario competente para conocer del asunto. A la par, señaló que no informó dicha circunstancia al juez con función de conocimiento debido a que el delegado del

Ministerio Público se anticipó y propició la remisión del trámite a la Sala Especial de Primera Instancia. Asimismo, cuestionó que se haya evadido examinar el incumplimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación de las obligaciones constitucionales y legales relacionadas con el deber de realizar adecuadamente el arraigo de RICAURTE TAPIA, contenidas en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, proceder que le habría permitido establecer, de primera mano, que se desempeña como Procurador Judicial II Penal. Y, por el contrario, se pretenda imponer a la defensa la carga probatoria de establecer la vinculación con el Ministerio Público del aforado, así como las consecuencias de su supuesta omisión. Continuó argumentando que el fuero constitucional no es un privilegio sino un mandato y, en armonía con ello, controvirtió que la primera instancia haya incurrido en los siguientes errores: i) desconocido que la defensa insistió en que se le concediera la palabra durante la audiencia de formulación de imputación, pero no fue habilitada para intervenir; ii) inaplicado la sentencia CSJ SP2424-2021, a través de la cual la Sala de Casación Penal estableció que los funcionarios a los que alude el numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política sólo pueden ser investigados y acusados por el Fiscal General de la Nación; iii) repudiado la naturaleza de la audiencia de formulación de 8 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) imputación, así como el rol de cada uno de los intervinientes,

excusando a la Fiscalía General de la Nación por haber omitido realizar el arraigo del procesado; iv) atribuyendo el error a la presunta actuación omisiva de la defensa, y v) desconocido el artículo 8º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que estipula la garantía del juez natural como propia del debido proceso. Corrido el traslado del recurso, las demás partes e intervinientes se opusieron a su prosperidad.

CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto dictado por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación el 8 de noviembre de 2022, mediante el cual negó la nulidad propuesta por la defensa, de conformidad con los lineamientos contenidos en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política.

La defensa de GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA reclamó la invalidez de la actuación a partir de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 6 de marzo de 2021. En sustento, expuso que el 10 de mayo de 2019 se efectuó el nombramiento del procesado como Procurador Judicial II Penal, del que tomó posesión el 8 de julio siguiente, y, por tanto, competía a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá 9 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) adelantar la mencionada audiencia preliminar acorde con el

parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 906 de 2004. En el presente asunto, se tiene que el Brigadier General GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA se desempeñó como Director General del INPEC entre el 21 de diciembre de 2010 y el 30 de diciembre de 2013, posición que le permitió suscribir el convenio interadministrativo 074 del 28 de mayo de 2011 con la rectora de la Corporación Universitaria de ColombiaIDEAS con el objeto de aunar esfuerzos para impartir el programa de Derecho al interior del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota de Bogotá, sin contar con la respectiva autorización del Ministerio de Educación Nacional. Conocido lo anterior, la Fiscalía General de la Nación dio inicio a la etapa de indagación para verificar la ocurrencia de una posible conducta típica y su responsable. Como resultado de las investigaciones, el 6 de noviembre de 2020 la Fiscalía 29 de la Dirección Especializada contra la Corrupción radicó solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación. Ésta correspondió por reparto al Juzgado 48 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías. El 19 de noviembre de 2020, previo a la instalación de la diligencia, la defensa impugnó la competencia del juzgado por el factor personal. Para sustentar su requerimiento, indicó que el procesado tiene la condición de aforado constitucional, toda vez que ostenta el rango de Brigadier General de la República. 10 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803

SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) Mediante auto CSJ AP131-2021 del 27 de enero de 2021 la Sala de Casación Penal concluyó que las funciones y actos objeto de reproche no guardan relación con la jerarquía policial que ostenta el Brigadier General RICAURTE TAPIA y, además, constató que desde el 10 de marzo de 2014 se retiró del servicio activo. En consecuencia, declaró que la competencia recaía en el juzgado con función de control de garantías. Con escrito del 24 de febrero de 2021, la defensa demandó la suspensión de la audiencia de formulación de imputación convocada para el 26 de ese mes y año, según indicó, hasta tanto se resolviera la tutela promovida contra el auto que definió la competencia y desconoció el fuero en cabeza del indiciado derivado de su carrera policial. Pese a que se negó tal pedimento, la diligencia se suspendió por solicitud de la Fiscalía y se reprogramó para el 8 de marzo de 2021. Este día el defensor insistió en posponer la diligencia hasta la resolución definitiva de la acción de tutela promovida contra el auto que concretó la competencia. El Juzgado 48 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías reiteró la improcedencia de dicha petición. Enseguida instaló la diligencia preliminar y la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra el indiciado, como presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Éste no aceptó el cargo. El 4 de junio de 2021 se radicó el correspondiente escrito de acusación. Las partes fueron convocadas para su

verbalización el 17 de enero de 2022. En esta oportunidad, el 11 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) apoderado declaró que «la defensa no tiene observaciones en cuanto a incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades», al tiempo que anunció su intención de realizar comentarios al escrito de acusación. Inmediatamente después, el delegado del Ministerio Público expuso que GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA ostenta la calidad de Procurador Judicial II Penal y, por tanto, corresponde a la Corte Suprema de Justicia asumir su juzgamiento. Al descorrer el traslado, el abogado defensor reconoció que nunca alegó esa circunstancia y pidió que se remita el trámite al competente para continuar con la actuación. El Despacho tuvo como cierta la «situación nueva», de la cual sólo tuvo conocimiento ese día, y remitió el asunto a la Sala de Casación Penal. Fue así que sólo hasta el 28 de julio de 2022, esto es, con posterioridad a que la Sala de Casación Penal se abstuviera de definir la competencia y la Sala Especial de Primera Instancia asumiera su conocimiento, el representante del sindicado solicitó la nulidad de la actuación por falta de competencia del juez que presidió la audiencia de formulación de imputación. A partir del anterior recuento del curso procesal, para la Corte es claro que en este específico caso no se configuró ninguna irregularidad y, por tanto, no procede decretar la nulidad perseguida por la defensa.

12 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) Se advierte, en primer lugar, que la condición foral del imputado solo se conoció durante la diligencia de formulación de acusación del 17 de enero de 2022, a raíz de la información presentada por el agente del Ministerio Público. Antes de esa fecha, ni la Fiscalía ni la judicatura sabían que se trataba de un procesado amparado por fuero constitucional. Esta es la razón por la cual el 8 de marzo de 2021 se acudió al juez municipal con función de control de garantías para la formulación de imputación. En segundo término, resulta notable que en esa primera audiencia la defensa haya impugnado la competencia del juez con fundamento en el rango de Brigadier General de la Policía Nacional que ostenta el procesado, pero haya omitido mencionar su vinculación como Procurador Judicial II Penal. Fue este silencio el que determinó que la Corte haya resuelto en favor del Juzgado 48 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías el incidente de definición de competencia suscitado, pues sin lugar a dudas, de haberse suministrado información sobre su desempeño como delegado del Ministerio Público, la solución habría sido diferente. Entonces, es manifiesto que el Juez Penal Municipal de Garantías obró bajo la legítima convicción de tener competencia para hacerlo. No pretende la Sala desconocer que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación establecer el arraigo del procesado. Sin embargo, tal deber no puede llegar al absurdo

13 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) de imponerle la labor de comprobar periódicamente los datos recopilados para evidenciar cualquier cambio y, de paso, relevar al sujeto pasivo de la acción de la obligación de informar cualquier circunstancia relevante, como sería para el caso concreto el advenimiento del fuero. Como tercer aspecto, debe señalarse con especial énfasis que el fuero que determinó la competencia en la Sala Especial de Primera instancia de la Corte, se originó después de iniciado el trámite de indagación y que, pese a ser conocido únicamente por el imputado y su apoderado desde mayo de 2019, no fue comunicado a la judicatura. En su lugar, insistieron en impugnar la competencia de los funcionarios judiciales por razones que fueron reiteradamente rechazadas por la Sala de Casación Penal y los jueces de instancia, e incluso el juez de tutela, al tiempo que omitieron anunciar aquella que sí tenía la virtualidad de alterar la competencia de los jueces municipales con función de control de garantías. Incluso, dentro de la diligencia de formulación de acusación el defensor mantuvo la reserva sobre el cargo ocupado por el procesado y del cual se deriva el fuero constitucional que reclama. Recuérdese que fue a partir de la intervención del delegado del Ministerio Público, quien identificó a su colega y pidió la remisión del trámite a la Sala Especial de Primera Instancia, que el Juzgado Penal del Circuito conoció esta circunstancia y, a causa de ello, manifestó su incompetencia y remitió el asunto a la Corte.

14 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) Así las cosas, surge evidente que enervada la idoneidad funcional del Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, éste se apartó del asunto y lo dirigió a la Corte para que continuara con el juicio oral, proceder con el cual se garantizó el principio del juez natural, así como los derechos de defensa y debido proceso. Ahora bien, en un intento de excusar su mutismo, la defensa acusó a los Juzgados 48 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 38 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de Bogotá, de haber obstaculizado su voluntad de promover el respectivo incidente de definición de competencia en favor de la Corte Suprema, dentro de las audiencias del 8 de marzo de 2021 y 17 de enero de 2022. No obstante, verificados los registros correspondientes, se constató que tal afirmación es ajena a la realidad. En la primera de ellas, intervino para solicitar su aplazamiento e insistir en que el procesado era aforado constitucional por su condición de Brigadier General de la República y, en la segunda, exteriorizó su conformidad con el trámite, al indicar que no tenía ninguna apreciación relacionada con «incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades». No hay duda de que el procesado y su defensor no advirtieron al juez, ni a esta Sala en el incidente de definición de competencia, sobre el desempeño del Brigadier General GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA como Procurador

Judicial II Penal, pese a que contaron con numerosas oportunidades para hacerlo. Con ello, consintieron que el juez 15 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) municipal con función de control de garantías adelantara la audiencia preliminar. Finalmente, es de resaltar que si la audiencia de formulación de imputación tiene el propósito de comunicar a una persona su calidad de imputado, la diligencia agotada el 8 de marzo de 2021 colmó las formalidades previstas en el artículo 289 de la Ley 906 de 2004 y cumplió su finalidad, pese a que no se realizó ante el Tribunal Superior de Bogotá como dispone la misma codificación en los eventos en que se trate de aforados constitucionales, pues no se conocía esta circunstancia. Dicho esto, se destaca que, para el caso examinado, el fuero emerge del cargo de Procurador Judicial II Penal que ocupa el procesado, dignidad que por su jerarquía y funciones robustece el planteamiento, según el cual, fue su silencio el que permitió que la formulación de imputación no se cumpliera ante el Tribunal Superior de Bogotá y, por tanto, le está vedado alegar su propia culpa para obtener la nulidad de lo actuado. En el caso concreto, en fin, se acreditó que la administración de justicia actuó bajo la férrea convicción de detentar la competencia para agotar la audiencia de formulación de imputación; la defensa no planteó acertadamente el fuero que cobija al procesado, a pesar de contar con un amplio lapso para hacerlo y ser el único sujeto

procesal con dominio sobre ese hecho; la diligencia preliminar cumplió con la finalidad de comunicación legalmente prevista; y, conocida la condición del aforado, se garantizó el principio 16 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) del juez natural con la remisión inmediata del expediente a la Corte para la formulación de acusación. Ante las específicas circunstancias referidas, como se anunció, se confirmará el auto objeto de apelación, aclarando la Corte que la presente solución solo aplica en relación con las audiencias preliminares. En ningún caso en relación con el trámite del juzgamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto AEP144-2022 del 8 de noviembre de 2022, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que negó la solicitud de nulidad formulada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA dentro de la actuación que se sigue en su contra como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2. Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase. Presidente 17 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803

SEGUNDA INSTANCIA (Aforados)

18 CUI 11001600010220180031903 Número interno 62803

SEGUNDA INSTANCIA (Aforados)

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19