CSJ - AP3568-2023(63832)

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3568-2023 Radicación 63832 Acta Pereira, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente respecto de la admisión de la demanda de casación formulada por la defensa de Humberto González González, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó, con modificaciones, la del Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma sede, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos.

HECHOS:

Durante el año 2018, en la casa ubicada en la carrera 85D No. 46-45 del Barrio El Caney de Cali, HumbertoCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501

HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

2 González González, adulto de 72 años, abusó sexualmente en varias ocasiones a Y.A.T.C.H., menor de 14 años, besándola, tocándole sus senos y vagina, que también rosaba con su pene.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 09 de enero de 2019, ante el Juzgado 30 Penal Municipal de Cali, la fiscalía le imputó a Humberto González

con su pene.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 09 de enero de 2019, ante el Juzgado 30 Penal Municipal de Cali, la fiscalía le imputó a Humberto González González el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (Artículos 31, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal).

El 13 de marzo de 2019 la fiscalía presentó el escrito de acusación, juicio que le fue adjudicado al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito. La audiencia de formulación de acusación se adelantó el 11 de abril de 2019. La audiencia preparatoria el 22 de agosto de 2019 y el juicio oral el 15 de julio y 16 de septiembre de 2020, 16 de junio de 2021 y 29 de abril y 19 de agosto de 2022. En la última fecha, el juzgado condenó a Humberto González González como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal), a la pena principal de 146 meses de prisión y a laCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 3 accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la prisión domiciliaria por enfermedad grave. La defensa apeló la decisión. El Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia

3 accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la prisión domiciliaria por enfermedad grave. La defensa apeló la decisión. El Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, confirmó la decisión, modificándola, en el sentido de excluir la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, con lo cual, la pena la redujo de 144 a 108 meses de prisión y por el mismo tiempo la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Contra esta determinación, el defensor del acusado, interpuso recurso de casación.

DEMANDA DE CASACIÓN: El demandante formula dos cargos, uno, con base en la causal segunda y, otro, con fundamento en la causal tercera de casación (artículo 181 de la Ley 906 de 2004). Antes de sustentarlos, se refiere a lo que titula “aspectos esenciales rendidos por la defensa”.

Sostiene que el debido proceso y el derecho de defensa se infringieron al apreciar el testimonio de una persona de la tercera edad y no estimar en su integridad los de los testigos presentados por las partes, lo que llevó a no considerar la duda que surge por falta de coherencia en los tiempos y a juzgar a “una persona sin pruebas contundentes o al menosCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 4 pruebas físicas que no puedan carecer de una duda razonable”. A partir de esos supuestos, estima que el juzgado incurrió en varios errores:

4 pruebas físicas que no puedan carecer de una duda razonable”. A partir de esos supuestos, estima que el juzgado incurrió en varios errores: (i) no considerar que los testigos de la acusación son familiares de la víctima, la mayoría mujeres, quienes hicieron su relato basadas en comentarios, sin tener claridad sobre los hechos, (ii) no considerar que no se presentó ninguna “prueba física” de los actos por los cuales se acusó a Humberto González, (iii) citar la SP del 26 de enero de 2006, radicado 23706, para analizar las limitaciones de los testimonios de menores y ancianos, (iv) omitir parcialmente el concepto de la doctora Leila Gutiérrez Arias, en el que se determinó que la menor presentaba un himen integro y sin evidencias de trato sexual anal, (v) no tener en cuenta que la mamá le comentó que a ella “le había pasado antes”, lo que surgiere dudas de que, otra persona, incluido un familiar, hubiera abusado de la niña, (vi) imputar una agravante sin base fáctica, (vii) las dificultades sexuales del acusado por razón de su edad, y (viii) omitir el concepto de Jenny Melo, quien señaló que Humberto González González , no tiene tendencia a agredir a la población infantil.

Luego, afirma que el tribunal incurrió en los siguientes: (i) No considerar la solicitud de prisión domiciliaria por temas de salud, (ii) omitir al resolver la apelación las razones sobre el “mal manejo de los testimonios verbales de los relatos de los testigos presentados por la fiscalía”, (iii) hacer casoCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 5 omiso del concepto pericial ginecológico practicado a la menor por la doctora Leila Gutiérrez, (iv) juzgar a Humberto González González sin ninguna prueba física contundente, y (v) demeritar los testimonios de Luis Navia, Jenny Melo y Humberto González, testigos de la defensa. Expuesto lo anterior, formula los siguientes cargos: Primer cargo. Con fundamento en la causal segunda de casación, el demandante señala que con la sentencia de segunda instancia se “vulneró la ley sustancial por violación del debido proceso.” Aduce, en ese margen, que con la sentencia se desconocieron los principios de especificidad, trascendencia y convalidación, “puesto que, las pruebas contenidas en el proceso que servían de soporte de defensa al acusado, no fueron valoradas ni tenidas en cuenta, adicionalmente, el Ministerio Publico no hizo presencia con el fin de garantizar el

debido proceso.” Agrega que solicitó la nulidad de la actuación a manera de “extensión” del recurso de apelación, sin que el tribunal se pronunciara al respecto. Luego, cita la SP del 21 de octubre de 2013, radicado 32983, para mostrar que la Sala ha optado por señalar que entre la tensión que puede surgir entre la absolución y laCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 6 nulidad, es preferible optar por aquella, en cuanto más favorable al acusado. Posteriormente, en el capítulo que dedica a lo que titula “falta de defensa técnica”, señala que los abogados tienen una altísima responsabilidad en la preparación de la defensa y constituye una grave agresión cuando la indefensión se debe a su negligencia. Para finalizar, alega que Humberto González González no requiere tratamiento penitenciario. En su parecer, se haría justicia reconociendo esa situación. Segundo cargo. Con fundamento en la causal tercera de casación, demanda la sentencia por haber incurrido en manifiestos errores de producción y apreciación probatoria (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004). Señala que el “juez” apreció erradamente el dictamen de la psicóloga Jenny Melo, quien conceptuó que Humberto González González no tiene tendencias a agredir a la población infantil, conclusión que obtuvo al aplicar en su estudio el test de Wartegg, el cual tiene una aceptación del 83.4%. Pero el “juez” lo rebatió con el argumento de que, en

población infantil, conclusión que obtuvo al aplicar en su estudio el test de Wartegg, el cual tiene una aceptación del 83.4%. Pero el “juez” lo rebatió con el argumento de que, en todo caso, existía una probabilidad de que la tuviera en un 17 %. En seguida transcribe textualmente dos providencias de la Sala, las SP del 18 de octubre de 2020, rad. 56209 y la del 12 de febrero del mismo año, rad. 53127, relativas a la formaCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 7 como la Corte ha tratado, en la primera, la base fáctica del dictamen pericial, y en la segunda, la prueba de referencia, tratándose de menores de edad. Luego, reproduce el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y algunos conceptos de la Comisión sobre garantías judiciales, para concluir lo siguiente: “Sí la sentencia impugnada no hubiese violado directamente la ley sustancial por violación al debido proceso hubiese tenido en cuenta la verdadera la correcta valoración probatoria de los testimonios presentados, y no se habría condenado al mismo a la exagerada e injusta pena principal de nueve (9) años y dos (2) meses de prisión, sino que hubiese ordenado su libertad por cuanto no hay suficientes elementos probatorios para tomar una

decisión de fondo.” Por lo anterior, solicita casar la sentencia, modificarla, ordenar la libertad al acusado y adicionalmente considerar la documentación médica que adjunta, referente al grave estado de salud de Humberto González González.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Acerca del recurso extraordinario de casación la Sala ha señalado lo siguiente:CASACIÓN 63832

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HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

8 Procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, y tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de dicha decisión con la cual culmina el juicio (artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004). En procura de este objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 183 de la ley 906 de 2004, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada. Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte tiene la facultad de seleccionar la demanda para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le releve de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005, Radicado 24026). La demanda en este caso no cumple los mínimos

invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005, Radicado 24026). La demanda en este caso no cumple los mínimos requisitos formales y materiales indicados; por eso se inadmitirá.

2. Con la demanda de casación se pretende realizar un juicio a la sentencia de segunda instancia -no a la de primera, salvo si se trata de temas jurídicamenteCASACIÓN 63832

CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 9 inescindibles— con base en tres motivos: infracción directa de la ley, desconocimiento de la estructura del debido proceso o de las garantías debidas a las partes, y manifiesta infracción a las reglas de producción y apreciación de la prueba. Cada causal es autónoma. Por lo tanto, el discurso debe corresponder a la seleccionada. Así, si de lo que se trata es de denunciar la infracción de garantías fundamentales, se debe señalar si se trata de vicios de rito o estructura o de garantía, indicando, en términos generales, la irregularidad, como afecta el trámite, su trascendencia y la necesidad de anular la actuación. Desde ese punto de vista, entonces, no se puede confundir la infracción de garantías fundamentales

con problemas que surgen por la infracción de la ley o por errores de apreciación probatoria. En el caso de infracción directa de la ley no se discute el tema fáctico ni la apreciación que de las pruebas hizo el juzgador, por cuanto se trata de una discusión de pura hermenéutica, y en el evento de presentarse manifiestos errores de producción o apreciación probatoria, se debe identificar la clase de error, ya sea de hecho, en cuyo caso se debe precisar si se trata de errores de identidad, existencia o raciocinio, o de derecho, si es por falso juicio de legalidad o de convicción.

3. A partir de lo anterior es claro que desde el punto de vista formal, la demanda no satisface esas exigencias. De una parte, el demandante hace una exposición de lo que denomina errores de las sentencias -sin mostrar cuál fue la argumentación del tribunal—, y luego formula dos cargos,CASACIÓN 63832

CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 10 sin referirse a los errores que menciona, desligando una exposición de la otra. Por esa razón los cargos son de una textura sobre temas en abstracto que no tienen conexión con los vicios que presentaría la sentencia y menos con la causal seleccionada. En efecto, en el primer cargo anunció que se “vulneró la ley sustancial por violación del debido proceso”, afirmación que encierra una contradicción. Si se trata de infracción de la ley sustancial se acepta la corrección del proceso. No se discute la validez del proceso, el tema fáctico ni la valoración probatoria, de manera que hablar de infracción de la ley

que encierra una contradicción. Si se trata de infracción de la ley sustancial se acepta la corrección del proceso. No se discute la validez del proceso, el tema fáctico ni la valoración probatoria, de manera que hablar de infracción de la ley sustancial por violación del debido proceso es un contrasentido. La Sala, por lo tanto, carece de referentes para estudiar un cargo que no tiene conexión con los errores que enunció, en términos generales, al referirse a la sentencias del juzgado y del tribunal. Es más, a veces habla de que el debido proceso se infringió por no haber considerado pruebas de la defensa, lo cual, de ser así, constituiría un error de hecho por falso juicio de existencia, sin que una aproximación comprensible sobre el tema. El segundo cargo presenta los mismos problemas. Aun cuando en este mencionó la errónea apreciación del dictamen pericial, lo sustentó con decisiones inaplicables. Mencionó decisiones relativas a la prueba de referencia y a cómo la Sala ha abordado la base fáctica del dictamen pericial, sin explicar que tiene que ver lo uno con lo otro y sin señalar qué dijo elCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501 HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ 11 tribunal y qué conclusiones tomó con base en la prueba de expertos. La demanda, entonces, por no cumplir el principio de corrección material y por su imprecisión conceptual, lo cual

atenta contra el principio de sustentación suficiente, se debe inadmitir.

4. El testimonio de YATC fue sustancial en la decisión del tribunal. La menor, de once años para la fecha de los hechos, declaró que en el primer piso de la casa en donde reside, vive una tía y que allí solía ir Humberto González González, quien en varias oportunidades le tocó sus partes íntimas y en una ocasión le hizo acariciar su pene y le enseño pornografía. Explicó que calló por nervios y porque no sabía cómo abordar lo ocurrido.1

Esa exposición de los hechos, que el tribunal consideró veraz, la conjugó con el testimonio de María Fernanda Charria Bedoya, quien percibió que “antes que su hija contara lo sucedido, su personalidad cambió en la medida que se volvió agresiva, irrespetuosa sin motivo alguno, pues en el colegio le indicaron que no había ningún problema con ella. Igualmente, que, con posterioridad al conocimiento de lo ocurrido, la ofendida requirió asistencia psicológica porque presentó ansiedad debido a la rememoración de las agresiones.”

1 Página 7, sentencia tribunalCASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501

HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

12 Igualmente contextualizó el testimonio de la menor con los conceptos periciales de Leila Oriana Gutiérrez Arias, médica adscrita al INML y Andreina Johanna Bermúdez Pacheco, psicóloga del ICBF, quienes se refirieron a la

médica adscrita al INML y Andreina Johanna Bermúdez Pacheco, psicóloga del ICBF, quienes se refirieron a la relación entre el estado emocional de la menor y el abuso sexual. De otra parte, contrario a lo que sostiene el recurrente, el tribunal apreció las pruebas de la defensa, pero no les confirió el alcance que pretende. En este sentido, acerca del concepto pericial de la psicóloga Jenny Gaby Melo, el tribunal señaló lo siguiente: “… no acreditó la perito que el marco teórico científico que aplicó en el caso del procesado sea susceptible de verificación objetiva y que, en cualquier proceso, la conclusión a la que llegó resultara invariable. Tampoco se advierte que el grado de aceptación de los principios científicos que aplicó sea considerablemente elevado, menos aún, se podría concluir un grado aceptable de confiabilidad de la técnica en la que se basó el dictamen pericial.” Analizó también el testimonio de Luis Fernando Navia, de quien afirmó que dio cuenta del buen comportamiento del procesado y que con anterioridad a los sucesos que aquí se juzgan no tuvo otro problema similar.CASACIÓN 63832 CUI 76001600019320182265501

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13 De manera que el recurrente no enseñó razones para mostrar que los citados testimonios, de haberse analizado, como lo sugiere, incidirían sustancialmente en la decisión que se tomó. De otra parte, sin que el defensor lo propusiera, el

mostrar que los citados testimonios, de haberse analizado, como lo sugiere, incidirían sustancialmente en la decisión que se tomó. De otra parte, sin que el defensor lo propusiera, el tribunal eliminó la agravante prevista en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, al no probar los supuestos normativos que acentúan el desvalor de la conducta. Bajo esa reflexión, la pena, de 144 meses, la redujo a 110 meses (108 de la pena básica más 2 meses por el concurso), como al final lo definió. Por último, nada dice en concreto sobre la prisión domiciliaria por grave enfermedad, la cual se negó por no haber acreditado la clase y entidad de la patología, y la necesidad de sustituir la prisión intramural por condiciones que permitan el supuesto tratamiento médico que el acusado requeriría. La Corte, por tratarse de una sede en donde se examina la legalidad del fallo de segunda instancia, no puede apreciar las pruebas que ahora aporta el abogado. Esta no es la sede para ese tipo de discusiones. De manera que lo anterior indica que el recurrente propuso una demanda al margen de la sentencia del tribunal y por fuera de la sistemática de la causales de casación. Por lo tanto, la demanda no reúne los requisitos formales y sustanciales para su selección.CASACIÓN 63832

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14 La Sala no advierte la necesidad de su intervención para preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Inadmitir la demanda de casación interpuesta por el defensor de Humberto González González , contra la sentencia del 13 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó, con modificaciones, la del Juzgado 21 Penal del Circuito, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOSCASACIÓN 63832

CUI 76001600019320182265501

HUMBERTO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

15

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DIAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria