CSJ - AP3574-2016(47008)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente A P 3 5 7 4 - 2 0 16 Radicado No. 47008 A p r o b a do A c ta No. 1 72 Bogotá, D. C, j u n io o c ho (08) de d os m il dieciséis (2016). VISTOS Se p r o n u n c ia la S a la sobre el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or la representación de la víctima, c o n t ra la p r o v i d e n c ia p r o f e r i da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de B a r r a n q u i l la el 29 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al decidió f a v o r a b l e m e n te la solicitud de la Fiscalía de p r e c l u ir la investigación a favor de la d o c t o ra S I L V A NA M A R G A R I TA M E N D O ZA B U L A, en su condición de F i s c al C u a r e n ta y C u a t ro (44) de la U n i d ad de D e l i t os c o n t ra la Administración Pública, p or los delitos de prevaricato p or acción y p or omisión. HECHOS De la actuación se d e s p r e n d e, q ue el 12 de j u l io de 2 0 00

José de Jesús L o a i za Caña formuló d e n u n c ia p e n al p or el Segunda Instancia 47008 delito de falsedad en d o c u m e n to público c o n t ra p e r s o n as i n d e t e r m i n a d a s, en razón de l os h e c h os irregulares p r e s e n t a d os en el I n s t i t u to D e p a r t a m e n t al de Tránsito y T r a n s p o r te del Atlántico, d a do q ue las placas de un camión de su p r o p i e d ad f u e r on asignadas a un vehículo taxi. La Fiscalía 57 a d s c r i ta a la U n i d ad de D e l i t os c o n t ra el P a t r i m o n io Económico y A u t o m o t o r es de B a r r a n q u i l la a q u i en correspondió la investigación de los h e c h os reseñados (radicado 7 3 5 5 1 ), el 16 de e n e ro de 2 0 04 se inhibió de a b r ir investigación p or prescripción de la acción p e n a l, no o b s t a n t e, d i s p u so r e q u e r ir a la Secretaría de Tránsito D e p a i r t a m e n t al y /o D i s t r i t al a fin de q ue i n f o r m a ra a c e r ca de la m a t r i c u la del vehículo perteneciente al d e n u n c i a n te L El 13 de a g o s to de 2 0 0 8, José de Jesús Loaiiza Cañas

a n te e sa d e p e n d e n c ia presentó escrito en el q ue dio c u e n ta de la p r e s u n ta comisión de l os delitos de f r a u de procesal, prevaricato p or acción y p or omisión y o t r o s, en t a n t o, l os f u n c i o n a r i os de la oficina de Tránsito d e s c o n o c i e r on d i c ha o r d e n, p or lo c u al solicitó revocar la decisión de la Fiscalía 57 y a b r ir la investigación respectiva. Correspondió e s ta n u e va investigación a la Fiscalía 46 Seccional de la m i s ma U n i d ad (radicado 3 0 3 9 9 1 ), D e s p a c ho que m e d i a n te resolución del 20 de o c t u b re de 2 0 0 8, ordenó a b r ir indagación p r e l i m i n a r. 1 Fl. 55 c. acción de tutela. 2 Segunda Instancia 47008 El 3 de febrero de 2 0 0 9, el señor José de Jesús Loaiza Cañas fue r e c o n o c i do d e n t ro de la actuación c o mo p a r te civil, q u i en el 16 s i g u i e n te y 14 de j u l io d el m i s mo año, solicitó m e d i d as p a ra el r e s t a b l e c i m i e n to d el d e r e c h o, petición q ue reiteró el 18 de e n e ro de 2 0 1 0.

El 15 de a b r il de 2 0 0 9, el i n s t r u c t or declaró f o r m a l m e n te a b i e r ta la instrucción y ordenó la vinculación m e d i a n te i n d a g a t o r ia de J u an E. López A r o c a, L u is C a r l os R o m e ro B a l l e s t a s, E l i as V i l l ar Martínez, F r a n c i s co S o l a n o, Rafael G r e g o r io Márquez, D o ra María Iglesias S o l a n o, S h a r on M e n d o za J a r a b a, H e n ry Hernández Rodríguez y J u l io M e n d o za B u la y la práctica de v a r i as p r u e b a s. En el m es de m a yo posterior, el a s u n to pasó a c o n o c i m i e n to de la Fiscalía 43 de la m i s ma U n i d a d, a u t o r i d ad q ue advirtió «que la denuncia de falsedad documental fue resuelta por auto inhibitorio y son hechos nuevos los actos surgidos de los oficios librados a la Oficina de Transito, los cuales no debieron acumularse con la primera», p u es a n te la existencia de c o n d u c t as delictivas c o n s t i t u t i v as de f r a u de a resolución j u d i c i a l, p r e v a r i c a to p or omisión y p r e v a r i c a to p or acción, la investigación debía s er a s u m i da p or la U n i d ad respectiva, lo c u al d i s p u so en

resolución del 30 de a b r il de 2 0 1 2 2. En e s as c o n d i c i o n es fue r e m i t i do el p r o c e so a la U n i d ad de D e l i t os c o n t ra la Administración Pública de B a r r a n q u i l l a, c u yo c o n o c i m i e n to se atribuyó a la Fiscalía 44 Seccional 2 Fl. 81 ídem. 3 r Segunda Instancia 47008 / (radicado 3 1 2 7 4 8 ), d e s p a c ho del q ue p a ra e n t o n c es e s t a ba e n c a r g a da S I L V A NA M A R G A R I TA M E N D O ZA B U L A, q u i en en proveído de sustanciación d el 17 de m a yo de 2 0 1 2 ^, ordenó revocar el a u to de 15 de a b r il de 2 0 09 q ue había abierto la investigación y d i s p u so la vinculación de u n as p e r s o n as d e t e r m i n a d as y en su defecto a b r ir indagación previa, al c o n s i d e r ar q ue «ZOvS nuevos hechos fueron acumulados con la previa inhibida y que se abrió instrucción del proceso para la investigación de los mismos y observándose que aún se tienen dudas acerca de la procedencia de la apertura de instrucción y tampoco se han recaudado las pruebas indispensables para la identificación e individualización de los autores o participes de la acción penal». En consecuencia, d i s p u so la ampliación

de la d e n u n c ia y q ue se c o m i s i o n a ra al C TI p or el término de 30 días p a ra investigar a f o n do l os h e c h os y u b i c ar a l os responsables. P or e sa actuación de la Fiscal, el señor LoEiiza Cañas i n t e r p u so acción de tutela, a través de la c u al logró q ue la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r e i n q u i l la c on s e n t e n c ia d el 6 de s e p t i e m b re de 2 0 1 2, a m p a r a ra s us d e r e c h os al d e b i do p r o c e so y defensa, o r d e n a n do i n v a l i d ar la Resolución del 17 de m a yo a n t e r i o r, al t i e m po q ue d i s p u so la continuación d el proceso, d e j a n do a salvo l as p r u e b as y a c t u a c i o n es p r o c e s a l es practicadas. E s te F a l lo f ue c o n f i r m a do p or la S a la P e n al de la C o r te S u p r e ma de j u s t i c ia en decisión del 6 de d i c i e m b re siguiente. Fl. 170 cuaderno copias para la investigación previa. 4 Segunda Instancia 47008 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE P or los h e c h os a n t es n a r r a d o s, el señor Jesús A n t o n io

L o a i za Cañas presentó d e n u n c ia c o n t ra la f u n c i o n a r la a n te la Fiscalía G e n e r al de la Nación el 26 de a g o s to de 2 0 1 3. La investigación quedó a cargo d el F i s c al Séptimo D e l e g a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, q u i en c on f u n d a m e n to en la c a u s al 4^ d el artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 04 e i n v o c a n do a u s e n c ia de r e s p o n s a b i l i d ad de c o n f o r m i d ad c on el n u m e r al 10 d el artículo 32 d el m i s mo E s t a t u t o, el 23 de j u l io de 2 0 15 solicitó la preclusión de la investigación a d e l a n t a da c o n t ra la d o c t o ra S I L V A NA M A R G A R I TA M E N D O ZA B U LA en su condición de F i s c al C u a r e n ta y C u a t ro (44).

TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

1. La Fiscalía.

T r as referirse a l os h e c h o s, l os e l e m e n t os p r o b a t o r i os r e c a u d a d os y al delito de prevaricato, solicitó la preclusión

de la investigación p or atipicidad de la c o n d u c t a. Precisó q ue p a ra la Fiscalía la decisión a d o p t a da el 17 de m a yo de 2 0 12 p or S I L V A NA MÁRGARITA M E N D O ZA B U L A, es m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la ley, d e b i do a q ue la actuación fue objeto de indagación p r e v ia la c u al culminó c on a p e r t u ra de investigación c on o r d en de vinculación de v a r i as p e r s o n as y práctica de p r u e b a, l u e go no procedía r e t r o t r a er 5 Segunda Instancia 47008 la actuación p a ra i n d i v i d u a l i z ar e identificar a los i n d i c i a d os p or c u a n to e sa e t a pa ya se había s u p e r a d o. Afirmó, q ue el aspecto objetivo del t i po de p r e v a r i c a to p or acción se satisface, p u es la p r o v i d e n c ia se apartó de p r i n c i p i os c o n s t i t u c i o n a l e s, preceptos legales, el debido proceso y desconoció l os p r i n c i p i os de s e g u r i d ad jurídica, preclusión y doble i n s t a n c i a, d a do q ue la r e v o c a t o r ia de u na

fase n e c e s a r ia d el proceso, c o mo es la a p e r t u ra de la instrucción, carecía de justificación, a más de q ue no d io o p o r t u n i d ad a las partes de i m p u g n a r l a, d a do el carácter de sustanciación q ue se le imprimió. No o b s t a n t e, en criterio d el e n te a c u s a d o r, el aspecto subjetivo no se e n c u e n t ra d e m o s t r a d o, p u es no h ay p r u e ba i n d i c a t i va de q ue S I L V A NA M A R G A R I TA M E N D O ZA tenía c o n o c i m i e n to de q ue infringía la l ey y q ue su v o l u n t ad e ra esa. S o s t u v o, de u na p a r t e, q ue no t o d as l as p e r s o n as c u ya vinculación se ordenó al a b r ir investigación, e s t a b an p l e n a m e n te identificadas y t a m p o co se había establecido su condición de servidores públicos c o mo lo señaló la f u n c i o n a r l a, t a n to en la decisión p r e v a r i c a d o ra c o mo en la r e s p u e s ta de la acción de tutela, al i g u al q ue l os descargos q ue rindió en el proceso disciplinairio q ue se le a d e l a n t a. Y de o t ra p a r t e, dijo la Fiscalía, la funcionaría había sido

n o m b r a da c o mo fiscal e n c a r g a da hacía e s c a s os 4 m e s e s, en un d e s p a c ho c on u na elevada carga l a b o r al y no tenía 6 Segunda Instancia 47008 experiencia, c i r c u n s t a n c ia q u e, a su j u i c i o, permitía v i s l u m b r ar la configuración de un e r r or de t i po vencible, previsto en el n u m e r al 10° del artículo 32 del Código Penal, frente al q ue la l ey no prevé sanción, p u es solo o p e ra la m i s ma c u a n do es posible i m p u t ar el delito culposo, lo c u al no es aplicable en el p r e v a r i c a to p or s er un tipo e s e n c i a l m e n te doloso. Destacó, q ue c on su c o n d u c ta la f u n c i o n a r la no causó perjuicio a la víctima si se c o n s i d e ra q ue el r e s t a b l e c i m i e n to del derecho p u e de realizarse en c u a l q u i er estado del proceso, de c o n c u r r ir los r e q u i s i t os legades p a ra ordenai'lo, además de q ue al d a r se c u m p l i m i e n to de m a n e ra i n m e d i a ta al fallo de t u t e l a, se evitó el daño a aquella.

2. El representante de la víctima.

Se o p u so a la pretensión de la Fiscalía p or c o n s i d e r ar q ue la c o n d u c ta es típica. A d u jo en s u s t e n to a su p o s t u r a, q ue se violó el derecho de d e f e n sa y el d e b i do p r o c e so p or c u a n to la decisión c u e s t i o n a da debió s er i n t e r l o c u t o r i a, lo c u al impidió a l as p a r t es i n t e r p o n er r e c u r s o s. Se ocasionó, agrega, perjuicio a la víctima p o r q ue e s t a ba p r o b a do q ue d e s de el año 2 0 0 0, c on d o c u m e n t os fsdsos, se inscribió a n te las oficinas de tránsito un t a xi c on las placas de un camión de p r o p i e d ad d el señor L o a i za Vairgas y l as p e r s o n as q ue i n t e r v i n i e r on en el delito s on f u n c i o n a r i os 7 Segunda Instancia 47008 públicos conocidos, no o b s t a n t e, la fiscalía ha dilatado el p r o c e so y aún no se ha c o n s e g u i do el r e s t a b l e c i m i e n to d el derecho, pese a estar d e m o s t r a d os los e l e m e n t os d el delito. P a ra finalizar, afirmó q ue la i g n o r a n c ia de la ley no sirve

de e x c u sa y según el artículo 3 93 y s i g u i e n t es de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, luego de decretarse la a p e r t u ra de la investigación c o r r e s p o n de c e r r a r la y calificar el s u m a r i o, más no r e t r o t r a er la actuación a i n s t a n c i as s u p e r a d a s, t al c o mo así lo señaló la C o r te al resolver el r e c u r so de apelación del fallo de tutela, i n d i c a n do q ue en d i c ha decisión se incurrió en prevaricato.

3. La defensa.

A d u ce q ue la decisión de la funcionaría se ajustó a la ley p o r q ue el d e r e c ho es de interpretación, y si los s u p e r i o r es f u n c i o n a l es no están de a c u e r d o, no significa q ue sea ilegal. Explicó, q ue la decisión la tomó su r e p r e s e n t a da c on b a se en h e c h os concretos d el p r o c e so y e s t a ba a n te c i r c u n s t a n c i as diversas, p or lo q ue consideró q ue debía r e t r o t r a e r se la actuación p a ra identificar a los partícipes de la c o n d u c ta p u n i b l e, los cuales b i en podían ser p a r t i c u l a r e s, a efectos de e n c a u s ar la investigación, d a d as l as falencias

p r o b a t o r i as de las q ue adolecía la actuación en ese m o m e n t o. C o n c l u ye q ue la c o n d u c ta es atípica, ello p o r q ue la Fiscal M E N D O ZA B U LA procedió en beneficio d el proceso, a d i c i o n a l m e n te su decisión no generó perjuicio. 8 Segunda Instancia 47008

4. La indiciada.

Precisó, q ue recibió el p r o c e so en cuestión el 4 de m a yo de 2 0 12 y el 17 s i g u i e n te se pronunció, p or c u a n to al revisar el expediente consideró, d a da la e x i s t e n c ia de delitos c o n t ra la Administración Pública, q ue r e s u l t a ba necesario a n a l i z ar y d e t e r m i n ar si l as p e r s o n as i n d i c i a d as e r an servidores públicos. Aseveró, q ue la decisión la tomó c on el c o n v e n c i m i e n to de q ue se e n c o n t r a ba a j u s t a da a la l ey y q ue su d e b er e ra p r o p e n d er p or la individualización e identificación de l os i m p u t a d o s. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al de B a r r a n q u i l l a, en S a la P e n a l, accedió a la pretensión de la

Fiscalía y decretó la preclusión de la investigación s e g u i da c o n t ra S I L V A NA M A R G A R I TA M E N D O ZA B U L A. S o s t u vo el a quo, t r as referir las c a u s a l es de preclusión p r e v i s t as en el artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 04 y reseñar los h e c h o s, q ue el p r o c e so en el q ue actuó c o mo F i s c al la funcionaría a c u s a da se e n c o n t r a ba en instrucción de m a n e ra q ue n a da impedía, a c o r de c on lo p r e v i s to en el n u m e r al s e g u n do del artículo 3 31 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p r o s e g u ir la investigación f o r m al p a ra establecer los a u t o r es o partícipes de la c o n d u c ta p u n i b l e, s in n e c e s i d ad de a n u l a ir la actuación. Segunda Instancia 47008 / Advirtió q ue según los artículos 3 2 2, 3 2 9, 3 30 y 3 31 de ese E s t a t u t o, no h ay diferencias s u s t a n c i a l es e n t re l as finalidades de la indagación p r e v ia y la instrucción, coincidiendo la j u r i s p r u d e n c i a, en especial la d o c t r i n a, en

q ue i n d i v i d u a l i z a do el p r e s u n to a u t or o partícipe no se j u s t i f i ca m a n t e n er la p r i m e r a, p u es en la investigación p u e de establecerse cómo, cuándo y dónde se cometió la c o n d u c ta y si c o n s t i t u ye infracción p e n a l; así, de e x i s t ir d u da a c e r ca de la vinculación de los s u p u e s t os a u t o r es o partícipes, surgía m o t i vo válido paira c o m p r o b a r, i n d e p e n d i e n te de u b i c a r l os d o m i c i l i a r ia y l a b o r a l m e n t e, si tenían o no condición de servidores públicos. No o b s t a n t e, señaló el T r i b u n a l, q ue S I L V A NA M A R G A R I TA en el i n f o r me q ue rindió d e n t ro de la acción de t u t e la dejó c o n s i g n a do q ue l os i n d i c i a d os no e s t a b an i n d i v i d u a l i z a d os ni identificados p l e n a m e n te y t a m p o co se e n c o n t r a ba establecida su calidad de servidores públicos, «fundamento razonable y serio» para e n t e n d er q ue su propósito, a u n q ue e r r a do en el p r o c e d i m i e n t o, tenía p or

objeto e n d e r e z ar la investigación p a ra v i n c u l a r l os en f o r ma correcta, lo c u al d e s c a r t a ba la p r e s e n c ia de dolo en su c o m p o r t a m i e n t o. Y a u n q ue el proveído en cuestión, agregó, debió t e n er el carácter de i n t e r l o c u t o r io y m a n i f e s t a r se q ue c o n t ra él procedían los r e c u r s os de ley -yerros que en su criterio son los de mayor trascendencia-, no se causó un grave perjuicio a l os intereses del d e n u n c i a n t e, p or c u a n to el a t r a so q ue sufrió el 10 Segunda Instancia 47008 p r o c e so se subsanó c on la acción c o n s t i t u c i o n al q ue amparó el d e r e c ho f u n d a m e n t al al d e b i do proceso. Además, dijo, fiscales y j u e c es p u e d en o r d e n ar el r e s t a b l e c i m i e n to d el d e r e c ho en c u a l q u i er estadio procesal, u na v ez estén d e m o s t r a d os l os e l e m e n t os d el tipo y a c r e d i t a d os l os daños y p e r j u i c i os c o mo lo señalan l os artículos 6 6, 21 de la L ey 6 00 de 2 0 00 y 22 de la L ey 9 06 de

2 0 0 4, t al c o mo lo ha precisado la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, p or ende, la decisión c u e s t i o n a da n i n g u na i n c i d e n c ia tiene en e se aspecto. De o t ra p a r t e, advierte, el artículo 15 de la L ey de 2 0 00 i m p o ne a los f u n c i o n a r i os corregir los actos i r r e g u l a r e s, de m a n e ra q ue en el ámbito de l as p o s i b i l i d a d es e sa regla a m p a ra la decisión de la i n d i c i a d a, d a da la intención de e n c a u z ar la actuación f u n d a da en los s u p u e s t os fácticos de la investigación, lo c u al i m p i de p r e d i c ar dolo en su a c t u ar c on la intención m a n i f i e s ta de c o n t r a r i ar la ley o un propósito dañino. En este caso, el fiscal planteó q ue p u do p r e s e n t a r se un e r r or de t i po vencible, q ue e l i m i na e se e l e m e n to n o r m a t i v o, p or c u a n to a q u e l la tenía la certeza de q ue o b r a ba c o n f o r me a derecho. P or t o do lo a n t e r i o r, concluyó el T r i b u n al a quo, s in el

e l e m e n to s u b j e t i vo no p u e de a f i r m a r se q ue existió p r e v a r i c a to p or acción, p or ende, no habría l u g ar a e n r o s t r ar r e s p o n s a b i l i d ad a la procesada. 11 Segunda Instancia 47008 Respecto al p r e v a r i c a to p or omisión, afirmó, q ue no se m a t e r i a l i z a, p u e s to q ue carece de dolo el c o m p o r t a m i e n to de la f u n c i o n a r l a. Agregó, q ue no se comprobó el e l e m e n to s u b j e t i vo de la c o n d u c ta q ue p e r m i ta colegir q ue su a c t u ar e s t u vo o r i e n t a do a c o n s i g n ar en la resolución de 17 de m a yo de 2 0 12 criterios c o n t r a r i os a la r e a l i d ad jurídica, lo c u al i m p i de predicar q ue t u v i e ra c o n c i e n c ia de la i r r e g u l a r i d ad c o m e t i d a, de f o r ma q ue el c o m p o r t a m i e n to deviene atípico. CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN En criterio del a p o d e r a do de la víctima, la s o l i c i t ud de preclusión e l e v a da p or la Fiscalía r e s u l ta i m p r o c e d e n te p or

c u a n to la c o n d u c ta es típica, d a do q ue en este caso c o n c u r r en l os e l e m e n t os característicos d el t i po de p r e v a r i c a to p or acción, la f u n c i o n a r la es s e r v i d o ra pública y emitió u na resolución m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la ley. Afirmó, q ue se quebrantó el debido proceso p o r q ue s in justificación a l g u na la F i s c al r e t r o t r a jo la actuación a u na e t a pa de la investigación p r e p r o c e s al ya s u p e r a d a, d e s c o n o c i e n do la p r e c l u s i v i d ad de l as e t a p as procesales, y violó el d e r e c ho de defensa, p o r q ue a un a u to i n t e r l o c u t o r io le dio el carácter de sustanciación impidiéndole a la víctima la interposición de los r e c u r s os de ley. 12 Segunda Instancia 4700i T a m p o c o, sostiene, h ay a u s e n c ia de r e s p o n s a b i l i d ad p or la c a u s al p r e v i s ta en el n u m e r al 10 d el artículo 32 d el Código P e n a l, dijo, p u es la i n d i c i a da sabía q ue e s t a ba i n c u r r i e n do en un delito al e m i t ir u na resolución c o n t r a r ia a

la ley. Aseveró, q ue la razón c on f u n d a m e n to en la c u al el a quo edificó la decisión p a ra acceder a la preclusión «es falsa», p or c u a n to c o n t r a r io a s us aserciones, en el expediente está d e m o s t r a d o, p or ejemplo, el f r a u de en el título traslaticio de d o m i n io q ue se inscribió en la S e c r e t a r ia de T r a n s p o r t e, d a do q ue a un t a xi se reconoció el c u po y placas q ue correspondían al camión de la víctima, y e x p o ne criterios ajenos a la c a u s al de a u s e n c ia de r e s p o n s a b i l i d ad alegada, p or lo q ue considera, debe revocarse la preclusión y c o n t i n u a r se c on la investigación. Los no recurrentes. La Fiscalía solicitó no c o n c e d er el r e c u r so p or i n d e b i da sustentación, d a do q ue el i m p u g n a n te atacó la s o l i c i t ud de ese e n te y no la decisión del T r i b u n a l. El defensor de la procesada, coadyuvó la petición de la Fiscalía, señalando, q ue el i m p u g n a n te no abordó la s e n t e n c ia c e n s u r a d a, lo c u al eimerítaba la d e c l a r a t o r ia de

desierto del r e c u r s o. 13 Segunda Instancia 4700i

CONSIDERACIONES

Competencia. La C o r te es c o m p e t e n te p a ra resolver el p r e s e n te r e c u r so de apelación, de c o n f o r m i d ad c on lo p r e v i s to en el artículo 3 2, n u m e r al 3°, de la Ley 9 06 de 2 0 04 p or t r a t a r se de un a u to d i c t a do en p r i m e ra i n s t a n c ia p or un T r i b u n al S u p e r i o r . La c o n t r o v e r s ia s o m e t i da a decisión r a d i ca en establecer si la o r d en q ue expidió la F i s c al M E N D O ZA B U LA de revocar la resolución de a p e r t u ra de investigación y d i s p o n er de n u e vo el inicio de la indagación previa, c o n s t i t u ye u na resolución o s t e n s i b l e m e n te c o n t r a r ia al o r d e n a m i e n to jurídico, al p u n to de p r e g o n a r se su cadidad de prevairicadora, de ser así, se debe p r e c i s ar si existió dolo en su a c t u a r. Previo a resolver, la Corporación p r e c i sa q u e, c o n t r a r io a lo m a n i f e s t a do p or la Fiscalía y el m a n d a t a r io de la

indiciada, no o b s t a n te l as deficiencias a r g u m e n t a t i v as d el r e c u r r e n te en su exposición, e n c u e n t ra la S a la q ue el r e c u r so p o s t u l a do se sustentó, señalando los y e r r os de la decisión en cuestión, c on indicación c o n c r e ta de l os m o t i v os de i n c o n f o r m i d ad f r e n te a las c o n c l u s i o n es a las q ue arribó el T r i b u n al en r e s p u e s ta a las pretensión del e n te a c u s a d o r, a CSJ AP, 30 nov 2006, rad. 26.517. Aunque el artículo 334 de la Ley 906 de 2004 utiliza la expresión "sentencia" para referirse a la naturaleza de la decisión que decreta la preclusión, esta Corporación tiene precisado que dicha providencia está revestida de la condición de auto. 14 Segunda Instancia 47008 p a r t ir de lo c u al p u e de la S a la resolver la alzada, c o mo a continuación se procede. De la Preclusión de la investigación La preclusión de la investigación, ha d i c ho la C o r te C o n s t i t u c i o n a l, es u na institución p r o c e s al q ue a u t o r i za la terminación d el p r o c e so p e n al s in agotar t o d as l as etapas procesales a n te la a u s e n c ia de p r u e ba p a ra s o s t e n er u na

acusación, lo c u al i m p l i ca la adopción de u na decisión definitiva, c u yo efecto es el de cesar la persecución p e n al c o n t ra el i m p u t a do respecto de l os h e c h os objeto de investigación y, en consecuencia, el a u to q ue d e c i da la preclusión tiene f u e r za v i n c u l a n te de c o sa j u z g a d a. De m a n e ra q ue si en la evaluación de l os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i o s, evidencia fisica o información l e g a l m e n te o b t e n i da el F i s c al e n c u e n t ra q ue h ay d u da i n s u p e r a b le respecto de la participación del i n d i c i a do en los h e c h o s, o h ay c o n o c i m i e n to cierto de q ue la c o n d u c ta no es delictiva o q ue el investigado no es r e s p o n s a b l e, podrá solicitar la preclusión de la investigación ante el j u ez de conocimiento. L os artículos 3 31 a 3 35 de la L ey 9 06 de 2 0 04 r e g u l an la preclusión de la investigación, estableciendo q ue p u e de ser d e c r e t a da p or el j u ez de c o n o c i m i e n to a i n s t a n c ia de la Fiscalía en c u a l q u i er e t a pa del trámite, i n c l u so a n t es de la

formulación de la imputación, de e n c o n t r ar a c r e d i t a da u na de las s i t u a c i o n es c o n t e m p l a d as en el c a n on 3 3 2: 5 Fl. Sentencia C-920/07. 15 Segunda Instancia 47008 «El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal^;

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal;

3. Inexistencia del hecho investigado;

4. Atipicidad del hecho investigado;

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado;

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión». También se podrá r e c l a m ar la preclusión, si se c o n f i g u ra a l g u no de l os m o t i v os de extinción de la acción p e n al del artículo 82 del Código P e n a l, a saber: m u e r te del i m p u t a do o a c u s a d o, d e s i s t i m i e n t o, amnistía, prescripción,

oblación, pago, indemnización integrad y retractación en los casos pr evi stos en la ley y los demás q ue c o n s a g re la n o r m a. L as c a u s a l es relativas a la i m p o s i b i l i d ad de c o n t i n u ar c on el ejercicio de la acción p e n al y la i n e x i s t e n c ia del h e c ho investigado también p u e d en ser solicitadas p or el M i n i s t e r io Público o p or la d e f e n sa en la e t a pa de j u z g a m i e n t o. P or m a n e ra q ue la preclusión sólo p u e de ser d e c r e t a da p or el j u ez de c o n o c i m i e n to si se a c r e d i ta en d e b i da f o r m a, a l g u na de l as c a u s a l es p r e v i s t as p or el artículo 3 32 d el 6 Esta causal se debe interpretar conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal en donde se plasman los eventos en los cuales se extingue la acción penal: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. 16 Segunda Instancia 47008 Código de p r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, o c u a l q u i e ra de las q ue d an o r i g en a la extinción de la acción p e n a l.

En el c a so concreto, la Fiscalía solicitó al T r i b u n al la preclusión de la investigación s e g u i da c o n t ra S I L V A NA M A R G A R I TA M E N D O ZA en su condición de F i s c al 4 4, c on f u n d a m e n to en la c a u s al p r e v i s ta en el n u m e r al 4° d el artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, esto es, la «atipicidad del hecho investigado», considerando que la c o n d u c ta a t r i b u i da a la p r e n o m b r a da no es constitutiva de delito de prevaricato, p or c u a n to si b i en desde el p u n to objetivo es típica, el aspecto subjetivo no se h a l la configurado por c u a n to e s t i ma que no actuó c on dolo y el error en el que incurrió se p r o d u jo por la poca experiencia en el cargo, además de que no se ocasionó perjuicio a la víctima. El T r i b u n al acogió la pretensión de preclusión de la investigación p or coincidir c on q ue en la p r o v i d e n c ia e m i t i da p or M E N D O ZA B U LA no se verifica el a s p e c to s u b j e t i vo d el tipo p e n a l, al c o n c l u ir q ue a u n q ue erró en el p r o c e d i m i e n to

q ue adoptó, ello tenía c o mo propósito e n c a u s ar el proceso. C on el objeto de resolver la apelación, r e s u l ta c o n v e n i e n te señalar, q ue el c o n t e x to delictivo q ue se invoca, se suscitó a p a r t ir de la decisión de la e n t o n c es F i s c al 4 4, de revocar la a p e r t u ra de la investigación ya d e c r e t a da en un p r o c e so regido p or la L ey 6 00 de 2 0 0 0, a d u c i e n do la falta de determinación de la p e r s o n as a l as q ue se atribuía la comisión de l os delitos de f r a u de procesal, f r a u de a resolución j u d i c i a l, p r e v a r i c a to p or acción y p or omisión. 17 Segunda Instancia 47008 e n t re o t r o s, c u a n do t al aspecto había sido p l e n a m e n te clarificado. También es o p o r t u no r e m e m o r ar q ue e sa actuación, a t e n d i e n do los delitos objeto de investigación, fue r e m i t i do de o t ra U n i d ad p a ra q ue se c o n t i n u a ra c on el trámite, luego de q ue en él se o r d e n a ra la a p e r t u ra de la investigación, la vinculación de vai"ias p e r s o n as y la práctica de p r u e b as a l g u n as de l as cuales se r e c a u d a r o n. En e se escenario, es

q ue aparece S I L V A NA M A R G A R I TA M E N D O ZA B U L A, F i s c al 44 e n c a r g a da p a ra ese entonces. De