CSJ - AP3576-2016(47368)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente Radicado No. 47368 AP3576-2016 A p r o b a do Acta No. 172 Bogotá, D. C, j u n io ocho (08) de d os m il dieciséis (2016). VISTOS El T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Quibdó, m e d i a n te sentencia proferida el 29 de octubre de 2 0 1 5, condenó a FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, en su condición de exjuez P r i m e ro Laboral d el Circuito de e sa ciudad, c o mo a u t or del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, p or el q ue la Fiscalía G e n e r al de la Nación le formuló acusación. Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA ^ ^ ^^ I n c o n f o r m es el defensor y el procesado, i n t e r p u s i e r on recurso de apelación c u ya decisión o c u pa la atención de la Sala. HECHOS Según se reseña en el escrito de acusación, el doctor F R A N C I S CO A N T O N IO M E NA C A S T I L LO en su condición de J u ez 1° L a b o r al d el Circuito de Quibdó, tramitó l os siguientes procesos ejecutivos laborales c o n t ra el

D e p a r t a m e n to del Chocó:

I. Radicado 2007-00677 p r o m o v i do p or Jeremías H u r t a d o, D i p u t a do de la A s a m b l ea D e p a r t a m e n t a l, en el c u al

el acusado profirió las siguientes decisiones:

1. Interlocutorio No. 5 88 de 17 de abril de 2 0 0 9, ordenando el embargo de recursos d el D e p a r t a m e n to d el Chocó

consignados en la c u e n ta No 5 7 8 3 7 3 9 95 del B a n co AvVillas, d e n o m i n a da propósitos generales, así c o mo l os dineros correspondientes a l os i m p u e s t os de telefonía celular en cuantía de $ 6 8 1 . 1 8 7 . 3 8 1 , o o.

2. Interlocutorio No. 4 23 de 12 de m a yo de 2 0 0 9, en el que dispuso el embargo del r e m a n e n te que llegare a existir en los procesos ejecutivos i n s t a u r a d os p or J h on Fredy Ortíz y otros, radicados 2 0 0 7 - 6 05 y 2 0 0 7 - 6 6 1.

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLCÍ

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3. Interlocutorio No. 5 34 de 9 de j u n io siguiente, reiterando

el decomiso de los dineros que se llegaren a desembargar d e n t ro del proceso ejecutivo laboral radicado 2 0 0 7 - 6 0 5.

4. Interlocutorio No. 1 0 30 de 19 de octubre del m i s mo año, d o n de dispuso el e m b a r go de l os títulos N o s. 4 3 3 0 3 0 0 0 0 1 8 3 3 29 y 4 3 3 0 3 0 0 0 0 1 8 4 4 32 p or valor de $ 8 7 . 2 2 8 . 4 5 2 , 80 y $ 7 3 . 3 8 9 . 5 8 7 . oo respectivamente, que al día siguiente ordenó entregar al d e m a n d a n t e.

II. Radicado 2008-434 p r o m o v i do por el D i p u t a do O m ar Francisco V i d al Rojas, dentro del que se dispusieron

los siguientes embargos:

1. C on Interlocutorio No. 5 34 de 8 de j u n io de 2 0 0 9, el de los dineros consignados al D e p a r t a m e n to d el Chocó p or i m p u e s to de telefonía celular y l os correspondientes a sobretasa de la gasolina que p a g a ba E x x on Móvil de

Colombia.

2. C on el No. 1 0 31 de 20 de octubre de 2 0 0 9, el de los dineros

existentes en la c u e n ta No. 3 3 3 0 3 0 0 0 1 8 2 -5 del Banco

Agrario de Medellín, de la que es titular la Gobernación del Chocó, h a s ta un m o n to de $ 1 . 0 9 1 . 7 3 8 . 1 7 0 . o o.

3. Y c on el No. 1 0 75 de 3 de n o v i e m b re siguiente, del título

No. 4 3 3 0 3 0 0 0 0 1 8 5 7 60 por un valor de $ 632.104.059.oo, constituido c on recursos d el D e p a r t a m e n to dentro d el proceso 2 0 0 7 - 6 7 7. 3

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO/

III. El 26 de octubre de 2 0 0 9, M E NA C A S T I L LO dictó interlocutorio N o. 1 0 52 d e n t ro del proceso radicado 2 0 0 76 7 7, m e d i a n te el c u al decretó el embeirgo d el título N o. 4 3 3 0 3 0 0 0 0 1 7 1 6 53 p or cuantía de $ 1 . 3 2 8 . 1 6 7 . 2 2 5, pese a que dicho depósito debía r e t o r n a r lo al D e p a r t a m e n to d el Chocó o al PROCESO EJECUTIVO RADICADO 2007-538,

adelantado p or Comfachocó c o n t ra e se ente territorial; expediente q ue remitió al Juzgado Civil d el C i r c u i to de Quibdó -radicado 2 0 0 9 - 3 1 4en c u m p l i m i e n to del fallo de tutela emitido el 27 de j u l io de 2 0 09 por el T r i b u n al S u p e r i or del Chocó en el que se declaró la n u l i d ad de esa actuación por incompetencia, y se ordenó el l e v a n t a m i e n to de las medidas cautelEires así c o mo la devolución de todos l os dineros retenidos al D e p a r t a m e n to en mención. No obstante, el procesado autorizó la entrega del título al día siguiente, pese a carecer de competencia, además siendo que el a u to aprobatorio de la liquidación del crédito no había cobrado ejecutoria.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Por los anteriores hechos, el 16 de j u n io de 2 0 14 la Fiscalía S e g u n da Delegada ante el T r i b u n al Superior de A n t i o q u ia formuló imputación c o n t ra F R A N C I S CO A N T O N IO M E NA C A S T I L LO por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo, previsto en el artículo 4 13 del

Código Penal. 4

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2. El 30 de septiembre siguiente, el Fiscal radicó escrito

de acusación y, el 2 de diciembre de ese m i s mo año, luego de varios aplazamientos, ante el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de Quibdó se cumplió la a u d i e n c ia de formulación de acusación por la c o n d u c ta i m p u t a d a.

3. El 10 de m a r zo de 2 0 15 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la q ue se decidió sobre l as solicitudes probatorias elevadas por las partesb

4. El j u i c io oral se agotó en varias sesiones, c o n c r e t a m e n te los días 30 de j u l io de 2 0 1 5, 6 y 7 de octubre siguiente, última fecha en la que el j u ez colegiado anunció el sentido del fallo condenatorio.

5. El 25 de n o v i e m b re posterior el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó dio l e c t u ra a la sentencia por c u yo m e d io condenó a F R A N C I S CO A N T O N IO M E NA C A S T I L LO a l as penas principales de 1 20 m e s es de prisión, m u l ta de $ 1 3 5 . 3 3 1 . 2 0 0. 00 e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 176 meses, c o mo a u t or de la c o n d u c ta p u n i b le de prevaricato por acción prevista en el artículo 4 13 del Código Penal, en concurso

homogéneo sucesivo, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria. • Se programó la audiencia de juicio oral para los días 28,29 y 30 de abril de 2014; Por solicitud del procesado se fijó para el 19 al 21 de mayo siguiente, no obstante ante la imposibilidad del Fiscal de asistir en esa fecha, se reprogramó para los días 2,3 y 4 de junio, que se aplazó a petición del procesado para el 17,18 y 23 de junio y, posteriormente para el 30 y 31 de julio, 4, 5 y 6 de agosto, por cuanto el Fiscal ni el defensor podían comparecer. 5

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILL LA SENTENCIA RECURRIDA P a ra el a quo, l os procesos ejecutivos 2 0 0 7 - 0 0 6 77 y 2 0 0 8 - 4 34 p r e s e n t an u na i r r e g u l a r i d ad común, por c u a n to no o b s t a n te t r a t a r se de d e m a n d as de pago de prestaciones sociales elevadas por diputados, en c o n t r a v ia de lo dispuesto en l os artículos 2 99 de la Constitución Política, 119 d el Decreto 1 11 de 1 9 96 y 5 1 3, inciso 5°, d el C.P.C., el j u ez procesado ordenó el e m b a r go de recursos del D e p a r t a m e n to

del Chocó, ente territorial q ue no estaba obligado a responder p or l as acreencias a cargo de la A s a m b l ea D e p a r t a m e n t a l, dado q ue e sa Corporación c u e n ta c on autonomía f i n a n c i e ra y p r e s u p u e s t a l. S o s t u vo q ue antes de iniciarse el trámite de estos procesos ya se conocían p r o n u n c i a m i e n t os c o n f o r me a los cuales e ra claro q ue el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó consideraba q ue la A s a m b l e a, p or carecer de personería jurídica, debía s er convocada p or c o n d u c to d el D e p a r t a m e n t o, pero q u i en debía responder e ra la p r i m e ra entidad, razón por la c u al solo podían perseguirse s us bienes dado q ue s on personas jurídicas diferentes, c on p r e s u p u e s t os independientes. Aseveró el a quo el q u e b r a n t a m i e n to del artículo 5 1 3, inciso q u i n t o, d el E s t a t u to Procesal Civil, pues se e m b a r g a r on recursos de propiedad d el D e p a r t a m e n to s in que existiera n o r ma que le i m p u s i e ra el deber de responder por los pasivos de la Asamblea. Y a un de aceptarse que c on 6

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILiq

/ posterioridad la e n t i d ad territorial asumió tales obligaciones, hecho que por demás no se comprobó, ello no revestía de legalidad a tales actos. En estas circunstancias, el procesado profirió decisiones m a n i f i e s t a m e n te contrarias a las n o r m as en cita. Según el T r i b u n a l, la o r d en de entrega d el depósito j u d i c i al N o. 4 3 3 0 3 0 0 0 0 1 7 1 6 53 p or $ 1 . 3 2 8 . 1 6 7 . 2 2 5 , oo e m i t i da d e n t ro d el proceso ejecutivo N o. 2007-677-título constituido en el proceso ejecutivo de Comfachocó contra el D e p a r t a m e n to d el Chocó, radicado 2 0 0 7 - 5 3 8 -, es u na c o n d u c ta prevaricadora, dado que el juzgado p a ra ese m o m e n to ya no tenía el conocimiento del a s u n to por la declaratoria de la n u l i d ad por incompetencia que hizo el T r i b u n al Superior de Quibdó disponiendo en consecuencia el envío de l as diligencias al J u z g a do Civil de Circuito y la devolución de los dineros retenidos a l as c u e n t as d el D e p a r t a m e n t o; de cualquier m a n e ra el título no podía entregarse, si se considera que el a u to 8 20 de 31 de agosto de 2 0 0 9, q ue

aprobó la liquidación d el crédito, no había cobrado ejecutoria, desconociendo el procesado el artículo 5 2 1 .3 del C.P.C. En relación c on el aspecto subjetivo de la conducta punible, aseguró que las pruebas i n d i c an que el acusado procedió c on dolo pues conocía la interpretación del superior f u n c i o n al acerca de «la inembargabilidad de los bienes del departamento por obligaciones de la asamblea departamental dada su autonomía administrativa y presupuestal», como se 7

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO / estableció en el trámite de los procesos 2 0 0 7 - 6 77 y 2 0 0 84 3 4, dado que c on la d e m a n da del p r i m e ro se acompañó p r o n u n c i a m i e n to del T r i b u n al de 24 de j u l io de 2 0 06 en ese sentido y la apoderada de la e n t i d ad territorial p r o p u so excepciones solicitando el l e v a n t a m i e n to del embargo con cita de «precedentes» de l os T r i b u n a l es Contencioso A d m i n i s t r a t i vo y S u p e r i or de Quibdó; c o mo también sucedió en el segundo. P a ra el a quo, el j u ez se apartó de estos (precedentes» e incluso de s us propios p r o n u n c i a m i e n t o s, c o mo por ejemplo

la decisión de 14 de diciembre de 2 0 0 6, s in exponer las razones tendientes a d e m o s t r ar la incorrección de l os a r g u m e n t os del superior, respecto de un t e ma que no es de alta complejidad y no a d m i te diversas interpretaciones. Por o t ra parte, el acusado sabía que el proceso en el que o b r a ba el título j u d i c i al No. 4 3 3 0 3 0 0 0 0 0 1 7 1 6 5 3, no estaba bajo la órbita de su competencia, en razón de la n u l i d ad que decretó su superior f u n c i o n al el 27 de j u l io de 2 0 0 9, cuyo c u m p l i m i e n to él m i s mo dispuso en a u to del 22 de septiembre siguiente, c on o r d en de levantar las m e d i d as cautelares y devolver los dineros retenidos a las c u e n t as de origen, designio que incumplió con el posterior embargo de e se depósito. El dolo c on el que procedió, agregó, se refleja en la rapidez c on la que dispuso la entrega de dicho título, el c u al excedía n o t o r i a m e n te el valor adeudado al d e m a n d a n t e. 8 Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA FRANCISCO ANTONIO MENA CASTIL exceso que trató de e n m e n d a r se c on la devolución al día siguiente de la s u ma de $ 6 3 2 . 1 0 4 . 0 5 9 . o o. Además, en la

acción de t u t e la i n t e r p u e s ta por el Gobernador, se estableció que el crédito ascendía a $ 9 6 1 . 2 4 9 . 2 63 y se cancelaron $ 1 . 3 3 7 . 0 8 9 . 9 6 5. 0 0. S in embargo, frente a la n u l i d ad o b t e n i da por vía de t u t e la advirtió el T r i b u n al que no existe p r u e ba que p e r m i ta inferir el c o n o c i m i e n to del j u ez sobre la interposición de recursos c o n t ra el interlocutorio que aprobó el crédito en el proceso 2 0 0 7 - 6 7 7, dado que los escritos aparecen agregados c on posterioridad al embargo y entrega del título, por lo que concluyó q ue la c o n d u c ta e ra atípica p or no estar d e m o s t r a do el dolo.

LA IMPUGNACIÓN

I. La defensa técnica El r e c u r r e n te concreta los reparos en l os siguientes

aspectos p u n t u a l e s:

1. Nulidad por violación del derecho a la defensa técnica.

En criterio d el recurrente el derecho a la defensa técnica de M E NA C A S T I L LO se vulneró p or c u a n to el 9

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO / defensor público designado, no t u vo o p o r t u n i d ad de

c o m u n i c a r se con él por hallarse recluido en un centro carcelario distante de Quibdó, solo p u d i e n do hacerlo h a s ta el día de la audiencia. Añadió el defensor que t al situación se m a n t u vo a lo largo del juicio, con graves consecuencias, pues únicamente se escuchó un t e s t i m o n io de descargo y los d o c u m e n t os no se i n c o r p o r a r on al j u i c io debido a que el anterior abogado no t u vo t i e m po suficiente p a ra entrevistarse c on el testigo de acreditación. Afirmó que esos d o c u m e n t os r e s u l t a b an esenciales p a ra la defensa, entre ellos, el proceso disciplinario contra Liz V i r g e ma Gutiérrez, con el que se d e m u e s t ra que los hechos indiciarlos deducidos por el T r i b u n al c o n t ra el procesado no s on tales, como lo relativo al embargo de $ 1 . 3 2 8 . 1 6 7 . 2 25 y que la Gobernación estaba a cargo del pago de las acreencias de la Asamblea, según i n f o r ma F i d u a g r a r ia en oficio de 28 de j u n io de 2 0 1 0; pruebas que debían cotejarse c on el Decreto No. 0 5 75 de 11 de agosto de 2 0 0 9, que revelaban cómo el D e p a r t a m e n to asumió el pasivo

de dicha Corporación, quedando así s in f u n d a m e n to la acusación. S o s t u vo que en principio se podría a f i r m ar que el vicio se convalidó, porque el procesado se comunicó vía telefónica con el defensor p a ra desistir de esas pruebas, s in embargo ello obedeció a que ignoraba la técnica de la Ley 9 06 de 2 0 04 y se plegó a los consejos del abogado, profesional que luego 10 Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLOÍ denunció p e n a l m e n te a M E NA C A S T I L L O, q u i en rindió indagatoria a n te la Fiscalía 1 11 Delegada a n te el T r i b u n a l. P a ra el defensor su predecesor desistió injustificadamente de elementos materiales probatorios de significativa i m p o r t a n c ia y no t u vo o p o r t u n i d ad de entrevistarse c on el acusado p a ra diseñar conjuntEimente u na estrategia defensiva que le p e r m i t i e ra ponerse en contacto c on el investigador p a ra i n t r o d u c ir las evidencias, i g n o r a n do que era indispensable c o n t ar c on el testigo de acreditación, lo c u al incidió negativamente en la defensa y en él, c o m p r o m e t i e n do el resultado de la actuación procesal. Añrma el i m p u g n a n te q ue habría lugar a la

responsabilidad del E s t a do en la m e r ma de los derechos del acusado, p u es a u n q ue n o m i n a l m e n te contó c on un defensor público, éste no ejerció la gestión a la que estaba obligado p a ra hacer efectivo el derecho a la asistencia técnica de un abogado, situación q ue el T r i b u n al ignoró pese a s er advertido por el propio togado de las dificultades p a ra realizar su labor, que se vio reflejada en los resultados adversos. Por estas razones, solicita retrotraer la actuación a la fase del juicio, en particuleir al m o m e n to en que se llevarla a cabo la práctica de las p r u e b as decretadas a la defensa, en o r d en a que se p e r m i ta al n u e vo defensor incorporar los medios de convicción que echa de m e n o s. 11

Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA

FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO

2. Nulidad por violación del derecho a la defensa material.

Aseveró q ue el procesado tiene derecho, si es su v o l u n t a d, a comparecer al j u i c io c o mo testigo y alegar de conclusión, de m o do que negarle esa facultad constituye u na infracción a la defensa que se traduce en u na n u l i d ad en los términos del artículo 4 57 del Código de Procedimiento Penal, por violación del artículo 29 constitucional. P a ra el r e c u r r e n te es un a b s u r do pensar q ue la

existencia de la defensa técnica restringe la materigil, pues u na manifestación esencial d el derecho de defensa d el procesado es la de s er oido en j u i c i o, que el E s t a do debe garantizar en todos los estadios procesales, porque es a él a q u i en le asiste el derecho a r e n u n c i ar a esa prerrogativa. Por t a n t o, solicita se invalide lo a c t u a do a p a r t ir del m o m e n to en que la Fiscalía presentó alegatos de conclusión, en o r d en a h a b i l i t ar la o p o r t u n i d ad de que el procesado haga lo propio.

3. Atipicidad de las conductas atribuidas.

T r as referirse a l os elementos q ue e s t r u c t u r an la c o n d u c ta de prevaricato, aduce el apelante que los jueces, atendiendo l as múltiples interpretaciones q ue la n o r ma permite, a d o p t an la que e s t i m an más j u s t a, c o mo en efecto hizo su representado, q u i en f u n d a do en el artículo 5 13 del 12

Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA

FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO/ / C . P . C, dedujo que las medidas cautelares recaen sobre q u i en tiene la condición de parte d e m a n d a da y no sobre u na p e r s o na que carece de personería jurídica, c o mo es el caso de la A s a m b l ea D e p a r t a m e n t a l. T al condición, agregó, r e s u l ta necesaria p a ra i m p o n er

la cautela, así se i n d i q ue que la A s a m b l ea tiene autonomía p r e s u p u e s t al y a d m i n i s t r a t i v a, p u es depende de l os desembolsos que el D e p a r t a m e n to le hace, y en este caso las acreencias q ue l os servidores públicos r e c l a m a b a n, j u s t a m e n te no se habían podido sufragar porque la Gobernación no había efectuado la trasferencia. P a ra el defensor la Corporación d e p a r t a m e n t al bajo el principio de reserva legal no puede ser sujeto de dichas medidas, salvo en m a t e r ia de contratación, de ahí que el acusado no siguiera la línea t r a z a da por el T r i b u n a l, por c u a n to sólo está sometido al i m p e r io de la ley y en n u e s t ro m e d io no rige un modelo de precedente rígido. Advirtió que, en sentencia de 20 de m a yo de 2 0 1 5, en el radicado No. 4 4 9 1 6, la Corte consideró prevaricadora la c o n d u c ta d el doctor M E NA C A S T I L L O, consistente en i m p o n er m e d i d as cautelares de embargo y secuestro a la Gobernación del Chocó pese a que la excluyó c o mo parte d e m a n d a d a. A u n a do a ello, destacó, es un h e c ho notorio, de

conocimiento público exento de p r u e b a, q ue el 13

Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA

FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO ( D e p a r t a m e n to d el Chocó celebró un acuerdo de reestructuración de pasivos en el m a r co de la Ley 5 50 de 1999, e x a c t a m e n te el 27 de n o v i e m b re de 2 0 0 1, que permitía inferir que la Gobernación a c t u a ba c o mo representante legal de la A s a m b l ea D e p a r t a m e n t a l, a s u m i e n do d i r e c t a m e n te s us pasivos. En esos términos debía girar los dineros a ésta de un fondo común operado por la Gobernación a fin de d e p u r ar las acreencias, cuantificar su m o n t o, s u s p e n d er las acciones judiciales de embargo, etc., d a da la grave cesación de pagos que se presentó en esa época. En criterio del apelante, b a s t a ba leer el Decreto No. 0 5 75 de 11 de agosto de 2 0 09 p a ra verificar que comprendía, no solo las obligaciones del D e p a r t a m e n t o, sino las de entidades descentralizadas y l as de la A s a m b l ea D e p a r t a m e n t a l. En c u a n to al aspecto subjetivo, señaló que p a ra deducir el dolo no r e s u l ta suficiente considerar el e m b a r go de bienes

de la Gobernación, c o n t ra la tesis que sostenía el superior acerca de que esto no e ra posible, por c u a n to se cerceneiría la autonomía judicial, ya que el acusado consideraba que solo se permitía decretar m e d i d as cautelares c o n t ra la parte d e m a n d a d a, que e ra la Gobernación del Chocó, m o t i vo por el c u al aquél estimó que la ley lo a u t o r i z a ba a e m b a r g ar s us recursos. C on e se e n t e n d i m i e n t o, no se podía inferir la comisión de un prevaricato. 14 Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO P a ra el defensor, el acuerdo de reestructuración de pasivos que realizó el D e p a r t a m e n to c a m b ia radicalmente el p a n o r a m a, por c u a n to legitimó a la Gobernación p a ra convertirse en sujeto pasivo de l as obligaciones de la Asamblea; convenio que d u r a n te su vigencia generó un estado de i n c e r t i d u m b re y discusión en t o r no a la aplicación de la ley, siendo u no de ellos, el p r o b l e ma jurídico que nos ocupa. Por estos motivos, e s t i ma que si b i en en n u e s t ra legislación no es factible valorar d o c u m e n t os que no f u e r on incorporados al juicio, el desconocimiento del derecho de defensa t o r na i m p e r a t i vo acoger la indagatoria ofrecida por

el procesado el 4 de agosto de 2 0 0 9, a p o r t a da por el apoderado de la Gobernación y la certificación del Contador G e n e r al del D e p a r t a m e n to del Chocó, que da c u e n ta que el crédito de Jeremías Castillo H u r t a do se reconoció como u na obligación a ceirgo del ente territorial. Por todo lo expuesto, el apoderado solicita la revocatoria de la sentencia de p r i m er grado, dado que el delito no se configuró, y de considerarse que el tipo objetivo se materializó, pide a la Corte reconocer un error de tipo a favor del acusado. Respecto del tercer evento, relacionado c on el embargo del depósito j u d i c i al constituido d e n t ro del radicado No. 2 0 0 7 - 5 3 8, c u ya actuación fue declarada n u l a, señaló que el alcance d a do por el tallador a la decisión del T r i b u n a l, 15 Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO desborda el contenido de la providencia, p u es los dineros liberados se p o d i an afectar si se tiene en c u e n ta que las obligaciones por satisfacer v i n c u l an s i e m p re el p a t r i m o n io del d e u d or c o mo p r e n da del acreedor.

II. La defensa material.

S o s t u vo que el proceso se tramitó s in darle o p o r t u n i d ad de exponer la versión de los hechos o justificar su actuación,

so pretexto de q ue se t r a ta de un procedimiento e m i n e n t e m e n te técnico en el que solo interviene el defensor, por lo que en criterio del T r i b u n al otorgeirle la p a l a b ra al procesado afectaría el principio de igualdad de a r m a s. Se vulneró, añade, el debido proceso, p o r q ue a un c u a n do el defensor de confianza renunció, fue obligado a comparecer a la a u d i e n c ia c on la que se dio inicio al j u i c io oral, s in su presencia y s in h a b er designado un defensor público. Solicita se declare la n u l i d ad del j u i c io por infracción a su derecho a la defensa, pues a u n q ue el m a g i s t r a do ponente accedió a aplazar la a u d i e n c ia por petición del defensor público, el t i e m po otorgado fue insuficiente y la diligencia se celebró s in que éste conociera su versión de los hechos y los m o t i v os que lo l l e v a r on a t o m ar la decisión objeto de investigación, abogado q ue p or demás figura c o mo d e n u n c i a n te en u na investigación que se a d e l a n ta en su contra. T a m p o co el T r i b u n al le d io la o p o r t u n i d ad de intervenir en los alegatos, impidiéndole ejercer su derecho a la defensa m a t e r i a l. 16

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Justifica la legalidad de las decisiones que el T r i b u n al calificó de prevaricadoras, c on base en l os siguientes a r g u m e n t o s:

1. Resolvió los procesos conforme a los procedimientos ejecutivos, observando los requisitos legales de las medidas cautelares, que solo se d i s p o n en sobre bienes de propiedad de la parte d e m a n d a d a, sea esta u na p e r s o na n a t u r al o jurídica.

2. Solo se p u e d en d e m a n d ar entidades públicas con personería jurídica, por c u a n to de ello depende que t e n g an «representación legal y de actuación». Los D e p a r t a m e n t o s, por disposición c o n s t i t u c i o n al y legal, s on entes territoriales c on personería jurídica, a t r i b u to d el q ue carecen l as A s a m b l e as D e p a r t a m e n t a l es pese a tener autonomía a d m i n i s t r a t i va y p r e s u p u e s t al así c o mo facultad p a ra contratar.

3. Embargó c u e n t as del D e p a r t a m e n to por ser la parte d e m a n d a da y estar a cargo de transferir los dineros p a ra el f u n c i o n a m i e n to y pago de la nómina de la Asamblea, t e ma frente al c u al el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó tiene un criterio

jurídico diverso, extraño a las n o r m as de los procesos ejecutivos, p u es a u n q ue la A s a m b l ea tiene autonomía a d m i n i s t r a t i v a, depende de los recursos que le trasfiere el ente territorial. 17 Rad. 47368 SEGUNDA INSTANCIA FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO, En consecuencia solicitó se revoque la c o n d e na y, en su lugar, se le a b s u e l va de los cairgos. Respecto de los radicados 2 0 0 7 - 6 77 y 2 0 0 8 - 4 3 4, alega violación directa de la ley por aplicación indebida. E x p u s o, a l u d i e n do a l os artículos 2 99 de la Constitución Nacional, 11 del Decreto No. 1 11 de 1 9 96 y 5 13 inciso 5° del C . P . C, que en relación c on el p r i m e r o, el T r i b u n al c o n f u n de autonomía a d m i n i s t r a t i va y p r e s u p u e s t al c on personería jurídica; el segundo solo i n d i ca que la A s a m b l ea D e p a r t a m e n t al tiene capacidad p a ra c o n t r a t ar y el tercero que el ejecutante puede pedir el embargo de los bienes del d e m a n d a d o, que fue lo que él ordenó, por ende, no h ay violación de la ley. A d u ce que frente a este t e ma h ay disparidad de

criterios jurídicos, advirtiendo que los cargos los a t r i b u ye el T r i b u n al por no h a b er acogido la tesis de inembargabilidad de los recursos del D e p a r t a m e n t o, que a lo s u mo provocaría la revocatoria de a l g u n os fgdlos en s e g u n da instancia, pero que no implicaría la comisión del delito de prevaricato, pues la decisión que adoptó tiene soporte jurídico y fáctico en las siguientes razones:

1. Lo que habilita a u na e n t i d ad p a ra ser sujeto de m e d i d as cautelares en un proceso ejecutivo es tener la condición de p e r s o na jurídica y la A s a m b l ea D e p a r t a m e n t al carece de ese atributo.

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2. El D e p a r t a m e n to es el representante legal de esa Corporación, parte d e m a n d a da en el proceso, por ello fue objeto del m a n d a i m i e n to de pago y m e d i da cautelar, c o mo así lo establece el artículo 5 13 del C.P.C. 3. . El l l a m a do a responder e ra el D e p a r t a m e n to del Chocó p o r q ue asumió el pago de todas las acreencias de las entidades descentralizadas y de la Asamblea, en razón del proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 5 50 de 1 9 9 9, c o mo se reconoce en el

Decreto 0 5 75 de 11 de agosto de 2 0 0 9, ente territorial del que en todo caso tendrían que t o m a r se los recursos p a ra sufragar las acreencias de aquella. Agrega, que la ley procesal define que solo se p u e d en e m b a r g ar los bienes del d e m a n d a d o, por lo que no se puede calificar de prevaricador el considerar q ue se p u e d en confiscar las c u e n t as que c o n t i e n en los dineros c on los que v an a satisfacerse las obligaciones pendientes, dado que el D e p a r t a m e n to y la A s a m b l ea t i e n en el m i s mo pagador y los recursos del p r i m e ro se t r a n s f i e r en a la segunda; además, el G o b e r n a d or del Chocó reconoció que h a s ta el 2 0 09 t u vo a cargo las obligaciones de esa Corporación. De o t ra parte, a f i r m a, la sentencia no indica la contradicción a b i e r ta c on a l g u na n o r ma específica sobre el t e ma ni c on algún precedente j u r i s p r u d e n c i a l; sostiene que en el fallo i m p u g n a do se asevera q ue la p o s t u ra es equivocada por que no se ajusta a la interpretación del 19

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FRANCISCO ANTONIO MENA CASTILLO,

T r i b u n a l, lo c u al i m p i de aseverar q ue se actuedizan l os elementos objetivos d el tipo de prevaricato p or acción, porque no se está a n te u na m a n i f i e s ta c o n t r a r i e d ad c on la ley y se t r a ta de u na decisión «que no supera el riesgo permitido dentro de la actividad procesal de un sistema de partes». Respecto de la tercera conducta, se refiere el acusado señcilando que el fallador no precisa la n o r ma violada y no se puede predicar incompetencia p o r q ue el embargo se decretó en el proceso 2 0 0 7 - 6 77 y no en el 2 0 0 7 - 5 3 8. Además, en n i n g u na irregularidad incurrió, p u es en v i r t ud de la n u l i d ad decretada p or el T r i b u n a l, l os recursos liberados p a s a r on a ser p r e n da general de los acreedores del D e p a r t a m e n t o, dado que lo que a ta un depósito j u d i c i al a un proceso, es la vigenci