CSJ - AP3584-2014(43196)

Cer h= Bonilla e Coban / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION ia d LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3584-2014 Radicación n 43196 (Aprobado Acta No. 202) Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Pos Se pronuncia: la Sala sobre el recursi o - de apelaciPóo n interpuesto por la defensa contra la resolución que negó la nulidad solicitada en el curso de la audiencia de acusación, dentro del proceso que se adelanta en el Thibunal Superior del Distrito Judicial de Buga contra Mercedes Pérez Roldán por el delito de prevaricato por acción. ;

Segunda Instancia Rad. n® 43196 Mercedes Pérez Roldán |

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

! El 27 de marzo de 2009, aproximadamente a las 16:40 a.m., fue capturado Andrés Felipe Bejarano Sánchez en la zona de filtro de pasajeros con destino| internacional del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la tiudad de Palmira (Valle del Cauca), toda vez que al ser requisado un morral marca “Totto” que llevaba consigo, fueron hallados en su interior cuatro kilogramos de cocaína, Luego de legalizada la captura, formulada la imputaciónie impuesta detención preventiva en contra del imputado Bejarano Sánchez, el 30 de marzo de 2009 la defensora solicitó audiencia preliminar de sustitución de dicha medida de aseguramiento, acto | procesal que se

realizó el 8 de abril del mismo año, oportunidad en que la lercedes Pérez Roldán en su calidad de Juez y Penal Municipal con Función de Control de Garantías | accedió a la petición de la defensa, y en Eo consecuencia conmutó la detención intramural por la domiciliarial 1h Agótado el trámite pertinente, el 27 de mayo de 2009 se realizó audiencia de individualización de pena y sentencia en contra del imputado Bejarano Sanchez, quien fue condenado a 64 meses de prisión y multa de 666.66 uy salarios ; 1 inimos legales mensuales! vigentes como responsable de tráfico de estupefacientes. Segunda Instancia Rad/ n° 43196 E ¡Mercedes Pérez Roldán impugnada dicha providencia, el Trib nal Superior de Buga declaró la nulidad de lo actuado! tebpecto de la concesión de la prisión domiciliaria Acusado, por considerarla manifiestamente contrarial of la ley al desobedecer abiertamente los requisitos! para conceder dicha prerrogativa. 1 Iniciad la correspondiente investigación penal, el 28 de mayo de 2012 el representante de la Fiscalia General de la Nación formuló imputación contra la Juez Pérez Roldán ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal ‘con Funcion de Control de Garantias de Buga, oportunidad en que se le atribuyó presunta responsabilidad en el punible de prevaricato por acción agravado. | La Fiscalia solicit6 la preclusion de la investigacién por atipicidad de la conducta, peticién que fue negada por el Tribunal Superior de Buga mediante pronunciamiento del

27 de noviembre de 2012. I i Impugnada dicha providencia por el Fiscal, la Corte Suprema de Justicia a través de decisión del 29 de abril de 2013, la confirmó en su integridad. El 4 de septiembre de 2013 la Fiscalía Trece Delegada ante el Tribunal Superior presentó escrito de acusación en contra de la doctora Mercedes Pérez Roldá en su calidad de Juez Segunda Penal Municipal con Fun ón de Control ; de Garantias, como presunta autora del |+ punible de prevaricato por acción agravado. | — a Segund a Instancia Rag. n° 43196 Mercedes Pérez Roldán En; eli curso de la correspondie nte audiencia de formulación | de acusación, el defensor solicitó la nulidad del acto de Eno ificación de la negación de la preclusion, por Fa | considerar que al no estar presente el defensor de confianza en dicho ‘a to sino uno de oficio y haber sido decidida negativamente la pretensión, se configur una irregularidad constitutiva! de violación al debido procebo y al derecho de defensa. La Sala de Decisión Penal del Tribun al negó la nulidad solicitada, por considerar que en un sister ma de partes como el previsto: en la ley 906 de 2004 c orresponde a los i i. ntervian.i entest ofrecer los elementos probatorio> s en que | i descansan ¡sus pretensiones y en est a oportunidad el peticionario: ninguna prueba que otorgue fundamento a su petición aportó. i Agregó: que la preclusion y la acusación son actos de naturaleza diferente e independiente y por consiguiente

cada uno tiene su trámite autónomo e independiente, motivo por el cual al no haber aportad o el solicitante el pronunciamiento preclusivo, la Sala no cuenta con elemento de'juicio alguno para confrontar lo alegado. , Por último, adujo que la defensa mo acreditó la trascendencia de Ja nulidad alegada, es decir el perjuicio que su causó a su representada con el trár mite cuestionado. NE 2 } = i. Segunda Instancia Rad.n 43196 > Mercedes Pérez Roldan ha ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El defensor solicitó la revocatoria de la determinación en comento, al considerar que dentro de la relación fáctica expuesta en orden a solicitar la nulidad, determinó específicamente los días y hechos jurídicos suscitados a través de la investigación y la Sala tiene ¡acceso a dichos registros, en los cuales se puede observar que su representada acudió a la audiencia:+;de.- imputación acompañada de un defensor de confianza que conocia perfectamente las circunstancias fácticas y todos los elementos que recogió dentro de la investigación, y acudióa la audiencia de preclusión para coadyuvarila petición de la Fiscalía en tal sentido. k ; Señala que aparece igualmente en los registros como en la audiencia de preclusión de la investigación, cuando la Sala fijó la fecha para dar lectura a la cen el abogado de confianza puso de presente que atendie, do a que tenia una calamidad doméstica en cuanto iba a Ser intervenido quirúrgicamente no le era posible asistir en la fecha mencionada, pese a lo cual la Sala insiste yi continua con la

1 diligencia, además que el día de la lectura de 14 decisión no a se atendió a su representada el derecho a conseguir otro abogado de confianza, ni se agotó el procedimiento previsto en la ley 941 de 2005 mediante la cual se organiza el sistema nacional de defensoria pública, aspectos que se Eo. acreditan mediante los archivos de audio que tiene la Sala en el expediente. Segunda Instancia Rad. n° 43196 Mercedes Pérez Roldan En tales circunstancias, cuestiona que se exija al defensor que aporte los elementos, cuando han sido relacionados y los posee la Sala. | De otra parte, en cuanto al perjuicio ocasionado a la defensa, señala que tal aspecto fue advertido y relacionado en dos tópicos, primero anunciando que el abogado de confianza tiene el conocimiento fáctico |y jurídico que le permitió. coadyuvar la petición de preclusión, mientras que el defensori de oficio además de no conocer la actuación, tampoco tuyo oportunidad de entrevistarse con la acusada a quien sol lo vino a conocer en la Sala luego de hecha la designación ¡ eventualidad que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, pues el defensor de confianza al conocer | debidamente la actuación, habría sustentado en forma clara. .y precisa la impugnación | en contra de la decisión: que no accedió a la preclusion, de manera que la Corte Suprema de Justicia le habría dado la razón. Ent segundo lugar, porque el abogado de oficio manifestó aue tenía conocimiento global de los hechos y que podía opinar en torno a los mismos, pero no conocía la

argumentación seria y precisa que hi el abogado de confianza en el momento de coadyuvar la petición de preclusién, y por ello no se hizo ningún apoyo mínimo sobre esos argumentos presentados por el abogado contractual. Aduce ¡que no es cierto que el único facultado para impugnar la negativa de ordenar la preclusión es el Fiscal, i i Cm os Segunda Si Rad A" 43196 4 Mercedes Péfez Roldan por cuanto del contenido de la Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, se desprende lo contrario.

LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía solicitó confirmar] lar providencia impugnada, pues si bien la decisión de near la preclusién de la investigación necesariamente debi aa doptarse en audiencia y por consiguiente en el Tribun, | deben obrar los registros correspondientes, lo cierto es ale r= o es factible exigir a la Sala que revise los archivos de : audio o las audiencias, en cuanto no obra solicitud en tal sentido y tratándose de un sistema de partes regido| por el principio de igualdad de armas, si no existe petición concreta, no puede la Sala hacerlo de oficio. i No se cumplió entonces en opinión de la Fiscalía, con el principio acorde con el cual quien alegue la nulidad, está en la obligación de demostrarla. 1 i Ademas, no se acredita de qué manera los argumentos del defensor de confianza en orden a impugnar la decisión que negó la preclusión de la investigación, hubieran podido lograr que la Corte Suprema revocara dicha providencia, si se tiene en cuenta además que la misma fue impugnada por el Fiscal con argumentos fuertes para cuestionar la

decisión, con el resultado que esta Última también negó la petición. i i cx Segunda Instancia Rad.

Mercedes Péxtz Roldán y d Es: e ir que la segunda instanc la tuvo todos los argumentod para analizar el caso, independientemente de la intervención del defensor de confianza. 2.. Por su parte, la representar te del Ministerio Público solicitó confirmar la determinació n impugnada, por considerar que efectivamente correspon ía al peticionario allegar los elementos probatorios que ofi recieran soporte a su pretensión, pues se debe tener en cuenta que los Magistrados de la Sala de Conocimient no cuentan con esas pruebas, toda vez que el proceso na € para ellos con la radicación del escrito de acusación. i Sostiene que tampoco acreditó 1 peticionario la trascendencia de la irregularidad denunc: ada, toda vez que la Corte Suprema de Justicia al momento de resolver la apelación interpuesta contra la provide: cia que negó la preclusión, | conoció los argumentos xpuestos por el defensor de confianza al coadyuvar la pei tición elevada por la Fiscalia. |

CONSIDERACIONES DE LA SALA o 1. . La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3°, de la; Ley 906 de 2004, por tratarse d e la impugnación e + de una ¡decisión adoptada en el cur SC de un proceso FE adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. i 3 —2 E Segunda Instancia Rad. n° 43196 | Mercedes Pérez Roldán ho

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2. Sin dificultades se advierte que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, pues para el caso no cumplió el peticionario con la obligación de acreditar que efectivamente se produjo un menoscabo al derecho de defensa y al debido proceso por la circunstancia del relevo de que fue objeto el abogado de confianza y la correlativa designación de un defensor de oficio en: el curso de la audiencia de lectura de la providencia que negó la solicitud de preclusión de la instrucción.

Para el efecto, es necesario tener en cuenta que mediante el Acto Legislativo 03 de 2002! se implantó en Colombia el modelo acusatorio-adversarial | que rompió con i el sistema de investigacién y juzgamiento anterior. No obstante, ha advertido la jurisprudencia que al no existir sistemas procesales puros es factible admitir la existencia de un sistema modulado } con vocación ME adversarial “.. siempre que ello no comporte! afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desna turalizaria tanto sus » qd postulados y finalidades como su sistemática...”. 1 1 BE1) En razén de lo anterior, dentro de ¡lós principios básicos inherentes a la estructura del sist] emPo aE acusatorio. , 1 y se encuentra el denominado principio de igu aldad de armas o de partes, según el cual, la fiscalía y la d efen4 sa gozan de las mismas facultades en el curso de la actupción procesal. u le 22 de junio de 2005 1 Cfr. Rad. 23567, auto de 4 de mayo de 2005, Rad. 23047, auto {

í — Jo Segunda Instancia Red. n° 43196 Mercedes Pérez Roldán De lo! anterior surge evidente que el juez no esta llamado a spplir la labor de las partes ni asumir su rol, pues de lo contrario no sería imparcial, facultad que sólo tiene sentido en un procedimiento inquisitivo. ii HR Esja las partes a quienes comsgonde la carga de allegar los {elementos probatorios que den soporte a sus pretensione 5, no al juez, el que ha de persuadirse y asignar las consecuencias jurídicas de rigor. Es deber del juez, entonces, “abstenerse de complementar la labor de las partes.

E Por: 15 tanto, para el cumplimiento [de su cometido el juez debe garantizar ecuanimidad en su proceder, el cual ha de estar: alejado de toda inclinación parcial hacia alguno de PCI : los sujetos: procesales o sus intereses.

Sin: embargo, no puede la administración de justicia so pretexto: del la imparcialidad del funcionario judicial y la aplicación del principio de igualdad de as, trasladar a los sujetos: procesales una carga probesal que no les corresponde, en cuanto es el Juez en su calidad de director de la actuacion el encargado de verificar| que el expediente cuente con! la totalidad de las actuaciones y registros indispensables para adoptar las decisiones sometidas a su consideración. | Precisamente por ello el artículo 146 de la Ley 906 de 2004 establece que para el registro de la actuación “...se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y me ho=

Segunda Instancia Rad. £° 43196

Mercedes Pérez Roldán reproducción fidedignos de lo actuado...”, al tiempo que el parágrafo de la misma disposición preceptúa que “...la Te. conservación y archivo de los registros será responsabilidad de la | Fiscalía General de la Nación durante la actu ación previa a la formulación de la imputación. A partir de ella del secretario de las audiencias...”. H H 11 q i i En esta oportunidad la solicitud de : preclusion de la i investigación, el trámite impartido a la misma y la decisión finalmente adoptada, sin lugar a equívocos forman parte de la actuación surtida al interior | i del proceso, independientemente de la autoridad judicial: que la hubiere tramitado, y por consiguiente se trata d e elementos de juicio que necesariamente deben hacer parte del expediente. » 1 Es Ahora bien, si como ocurre en esta oportunidad la actuación en comento no fue anexada a la carpeta correspondiente, mal puede el funcionario judicial trasladar Do a los sujetos procesales la carga de velar por su incorporación, máxime cuando el ordenamiento jurídico obliga al Juez a corregir los actos | irregulares no sancionables con nulidad, acorde con lo preceptuado en el ultimo inciso del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal. No obstante lo anterior, según se desprende del contenido de la petición de nulidad elevada ipor el defensor, lo cierto es que no se incurrió en irregularidad alguna en el curso de la actuación, toda vez que si bien en la audiencia de lectura de la decisión que negó la preclusión de la

investigación, ante la inasistencia del "profesional de | i — Jom Segun: da Instancia Rgíd. n 43196 Mercedes Pérez Roldán confianza designado en forma directa por la imputada como su defensor le fue designado uno de ofic o, contrariando de esta forma su voluntad, tal eventualidad , por sí misma, no constituye ningún vicio generador de nulidad, no sólo porque la garantía absoluta del derecho de defensa técnica en su real dimensión, va más all A de la persona considerada en forma individual, sino esencialmente en cuanto ninguna consecuencia puede otor garse a tal hecho. ! Lo anterior en razón a que no se p uede perder de vista que la nulidad en materia penal se rige por los principios de residualidad y de trascendencia. Asi, de conformidad con el p mere dicha medida constituye remedio extremo ante sustanciales falencias procesales y, conforme con el segundo, a simple ocurrencia de una incorrección no conduce necesariamente a la invalidación: de lo actuado, en cuanto es preciso acreditar que aquellai produjo unos resultados adv ersos y lesivos a los i. ntereses 2 y bld erechos del procesado o de qui:e n la i. nvoca, pues de lo contrario, el vicio carece de trascen| dencia e imposibilita N 1 declarar1a pretendida invalidez. i Enj es ta oportunidad, independientemente de cual i abogado estuviera al frente de la defens: a de los intereses de la imputada! esto es el de confianza o el de oficio, lo cierto es que ninguno se encontraba facultado para impugnar la

providencia que negó la preclusion. i i Para recurrir una determinada prov idencia judicial, se Ut hoz IRA Segunda Instancia . n° 43196 .,1 Mercedes Pérez Roldan | requiere: (i) Legitimidad, esto es, que que n hace uso del medio de impugnación haya sido admitido como parte o interviniente en el proceso; (ii) Interés Jurídico, el cual deviene del agravio que le ocasione la decision. La primera exigencia evidentemente: la cumpliría la defensa, más no así la segunda. | En esta ocasión, en ejercicio de la facultad otorgada por el legislador para solicitar al juez de !conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con: arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar, el Fiscal Delegado pidió al Tribunal Superior de Buga que decretara en favor de la doctora Mercedes Pérez Roldán la preclusión prevista en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que se estructuraba el motivo 4° del artículo 332 del mismo estatuto, esto es, por atipicidad del hecho investigado. ; ij. Antes de iniciar la etapa de juzgamiento, reclamar la preclusion por todas las causales del artículo 332 es potestad exclusiva del fiscal, mientras que en sede del juicio, se faculta igualmente al Ministerio| Público y a la defensa para obrar en tal sentido, pero únicamente en cuanto se relaciona con los motivos 1° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3” (inexistencia del hecho investigado). | | " |

En consecuencia, por tratarse de un trámite cumplido > ne antes de la formulación de acusación; corresponde == Pa coma Instancia L 43196 Mercedes Pérez Roldán únicamente + al Fiscal atendiendo su condición de titular de Pp enal, solicitar la terminación del proceso por el motivo ci tado, y de paso, impugnar la determinación que $ sea adversala sus pretensiones. ae Por el Lontrario, si el apoderado judi icial de la indiciada SLE : . eleva solicitud en tal sentido o impugna! la providencia que UN . - niega la. petición de la Fiscalía, excede su rol de defensor, pues se trata de una solicitud que sóld puede presentar en la etapa del juzgamiento, debido a que la intervención de la defensa y de las demás partes, cua ndo de postulación de preclusión se trata, se convierte ¢ 1 accesoria de la Fiscalía, como que es ésta, y sólo ella la facultada para hacer ese tipo de reclamos. En relacién con el tema se ha pronunciado la Corte “ Suprema, para explicar que ...instalada la audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser corn vocada exclusivamente por la Fiscalfa), la participación de las pa es diversas del ente acusador solamente alcanza la de ‘no — petid ionarios”, esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto pra cesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben imitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del reclamante. De manera que no pueden intentar peticiones diferentes (por vía di ejemplo, esbozar una

causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador). ..”?. Específicamente en cuanto se relaciona con Los i o recursos frente a la petición de preclu sión elevada por la Fiscalía, se ha expresado la Sala en los quuientes términos: o | ? Auto del 1 dej tulo de 2009. Radicado 31763. 3 | | > Jace Segunda Instancia Rad. n° 43196 Mercedes Pérez Roldan “...Si la petición de preclusién compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso (sic) es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Peer De tal suerte si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recumir, ello comportaría una perversión del sistema, nitanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusién, pu s ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador. 1 ! | Dio Lo anterior cobra mayor notoriedad si se examina el contenido del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, que ac y € en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las

partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del discal, (CSJ. SP. Auto del 15 de Feb. de 2010. Rad. N dr Así las cosas, como sólo el delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, está facultado para solicitar la preclusión y, por ende, habilitado para interponer los recursos ordinarios, la designación de defensor de oficio a la indiciada en el curso! de la audiencia de lectura de la decisión que negó la preclusién, en el evento de considerarse irregular, ninguna trascendencia tendría y en tales condiciones, la petición: de nulidad no e (e Segunda Instancia Rad. n° 43196 Mercedes Pérez Roldán está llamada a prosperar, motivo por el cual la providencia impugnada será confirmada en su integridad. EEE En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia; Sala De Casación Penal, E RESUELVE tl CONFIRMAR la providencia impugnada mediante la cual el Trib unal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la nulidad: solicitada en el curso de la audiencia de acusación, dentro del proceso que se adelanta en contra Mercedes Pérez Roldán por el delito de prevaricato por acción. : ¡| ul i Ff 4 u Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y Cúmplase y E A

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO | + Ce e

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