CSJ - AP3595-2016(46003)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP3595-2016 Radicación n° 46003 ( A p r o b a do A c ta No. 172) Bogotá, D.C., ocho (8) de j u n io de dos m il dieciséis (2016). ASUNTO R e s u e l ve la Corte el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to por el R e p r e s e n t a n te de la Fiscalía G e n e r al de la Nación, en c o n t ra de la decisión proferida el 23 de a b r il de 2 0 15 por la S a la de Decisión P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de Ibagué, por m e d io de la c u al negó la preclusión de la investigación a d e l a n t a da en c o n t ra de JESÚS H E R R E RA CORTÉS p or la c o n d u c ta de prevaricato p or acción. Segunda Instanofa Rad. N"" 46003 Jesús Herrera Cortes ANTECEDENTES El señor F l a m i n io A n d r a de C a b a l l e ro o b t u vo su pensión de vejez m e d i a n te Resolución N o. 7 5 67 d el 5 de m a r zo de 2 0 0 4^ r e l i q u i d a da p or Resolución 4 7 7 75 d el 13

de s e p t i e m b re de 2 0 0 6. P o s t e r i o r m e n t e, el 25 de j u l io de 2 0 0 8, i n t e r p u so acción de t u t e la en c o n t ra de La Caja N a c i o n al de Previsión Social, - C A J A N A Len la c u al solicitó u na correcta reliquidación de su pensión de vejez. D i c ha acción c o n s t i t u c i o n al fue asignada p or reparto al J u z g a do P r i m e ro de F a m i l ia de Ibagué, q ue a través de decisión d el 14 de agosto de 2 0 08 resolvió t u t e l ar l os derechos a la igualdad, debido proceso y s e g u r i d ad social del actor y c o mo consecuencia de ello ordenó a la accionada '^efectuar la reliquidación del monto de la pensión el (sic) equivalente al 75% del salario mensual más alto devengado en el último año de servicio, así como los siguientes factores: prima especial de servicios en el 100%, doceavas partes de primas de servicios, de navidad, vacacionat, de productividad, subsidio de alimentación, de transporte y el reajuste sobre el 2.5% y el pago del retroactivo debidamente indexado a partir de la fecha de su retiro definitivo, especificándose cada uno de los factores sobre los cuales se efectúa la liquidación.^ El 8 de m a r zo de 2 0 12 - C A J A N A Len liquidación por

m e d io de apoderado j u d i c i al i n t e r p u so d e n u n c ia p e n al en c o n t ra del J u ez P r i m e ro de F a m i l ia del C i r c u i to de Ibagué D r. ' F/s. 3-7 Cuaderno anexos No. í ^ Fl. 109 Cuaderno anexos # 1, Segunda Instancia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Cortes JESÚS H E R R E RA CORTÉS, por la p r e s u n ta comisión de la c o n d u c ta de prevaricato por acción, al considerar que la referida acción c o n s t i t u c i o n al e ra improcedente, h a b i da c u e n ta q ue no se probó la o c u r r e n c ia de un perjuicio irremediable que a m e r i t a ra la protección t r a n s i t o r ia de los derechos f u n d a m e n t a l es del actor. El F i s c al Sexto Delegado a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Ibagué, en a u d i e n c ia del 18 de m a r zo de 2 0 14 solicitó la preclusión de la investigación c on f u n d a m e n to en la causal de atipicidad del h e c ho investigado, p o r q ue en su opinión el f u n c i o n a r io j u d i c i al no actuó d o l o s a m e n t e, solicitud que fue d e n e g a da p or el T r i b u n al de p r i m e ra i n s t a n c ia y

p o s t e r i o r m e n te apelada p or el r e p r e s e n t a n te d el ente acusador. DEX^ISIÓN IMPUGNADA El a quo denegó la preclusión solicitada p or el delegado de la Fiscalía, al considerar q ue en el presente caso no se e n c o n t r a ba d e m o s t r a da en el grado de certeza la causal de preclusión alegada. Después de e x p o n er el régimen de transición pensiona! de la R a ma J u d i c i a l, concluyó que j u r i s p r u d e n c i a l m e n te no existía tesis u n i f o r me respecto de la procedencia, bien sea del r e c o n o c i m i e n to y pago en doceavas partes o del ciento por ciento de la p r i ma de servicios q ue ha de incluirse en la m e s a da pensiona!. Segund^stancia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Corles Si b i en reconoció la anterior disparidad de criterios, no hizo lo m i s mo respecto de la interpretación existente sobre la viabilidad de la acción de tutela, c o mo m e d io excepcional, s u m a r io y breve p a ra reajustar y reliquidar l as mesadas pensiónales, pues refirió q ue existe pacífica y antelada j u r i s p r u d e n c ia q ue enseña q ue dicha acción constitucional no se concede de m a n e ra definitiva en a s u n t os c o mo el estudiado, y en caso de inferir su procedencia, lo es pero de

m a n e ra transitoria. Justificó que si bien existen a s u n t os en los que la Corte Constitucional^ resolvió conceder la acción de tutela de m a n e ra definitiva y no transitoria, ello f ue m o t i v a do en circunstancias fácticas, a d m i n i s t r a t i v as y jurídicas d el accionante q ue hacían procedente la acción c o m e n t a da frente al caso concreto. E n t o n c e s, atendiendo q ue el d e n u n c i a do resolvió la acción c o n s t i t u c i o n al de m a n e ra definitiva s in exponer l as razones y s in justificación válida q ue i n d i c a r an debía resolverse el caso en ese sentido y no de m a n e ra provisional, el a quo consideró q ue no se despejó la a u s e n c ia de dolo en su proceder, p or lo q ue denegó la preclusión p or atipicidad del hecho investigado solicitada por el ente acusador. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La decisión de negar la preclusión solicitada f ue apelada p or el representante de la Fiscalía, q u i en manifestó 'C.C.T-571-02. Segunda Inst-fricia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Cortes q ue si b i en el f u n c i o n a r io d e n u n c i a do emitió u na decisión j u d i c i al e q u i v o c a da ello fue p r o d u c to de un e r r or en la aplicación de n o r m as sobre la p r o c e d e n c ia de la acción de

tutela. Explicó q ue a pesar de h a b e r se c o n c e d i do la acción c o n s t i t u c i o n al de f o r ma d e f i n i t i va y no c o mo m e d io t r a n s i t o r i o, según ha debido hacerse, fue en razón a q ue el actor en su s o l i c i t ud de a m p a ro no afirmó de m a n e ra e x p r e sa q ue d i c ha acción de t u t e la se i n s t a u r a ba en t al condición. Así m i s m o, a d u jo q ue o t ro m o t i vo p or el c u al se concedió la referida acción de f o r ma d e f i n i t i va fue q ue el actor ya se e n c o n t r a ba p e n s i o n a d o, y a n te el a b r u p to i n c u m p l i m i e n to d el pago correcto de s us m e s a d as pensiónales derivadas del Régimen P e n s i o n al Especial de la R a ma J u d i c i a l, e ra procedente c o n c e d er la reliquidación. También argumentó q ue el f u n c i o n a r io investigado resolvió el a s u n to en el m i s mo s e n t i do q ue otros f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es de s i m i l ar categoría, de s uerte que tenía el f i r me c o n v e n c i m i e n to q ue se e n c o n t r a ba a c t u a n do

en derecho y q ue su decisión e ra acertada. De lo a n t e r i o r, el e n te a c u s a d or concluyó q ue en dicho c o n t e x to el J u ez no actuó d o l o s a m e n t e, de m o do q ue al no c u m p l i r se d i c ho e l e m e n to característico de la c o n d u c ta de prevaricato p or acción, se j u s t i f i ca la s o l i c i t ud de preclusión p or a t i p i c i d ad de la m i s m a. Segunda Instaíhcia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Corles P or su parte, el apoderado j u d i c i al de la U n i d ad de Gestión de P e n s i o n es y Parafiscales, e n t i d ad q ue reemplazó a C A J A N AL en Liquidación, en su calidad de no r e c u r r e n te expresó q ue fue evidente q ue el indiciado se apartó de las n o r m as legales c on la finalidad de conceder un derecho p e n s i o n al ilegal, no siendo solo esta acción de t u t e la s i no 50 más en el m i s mo sentido, en las cuales fundamentó su decisión en antecedentes j u r i s p r u d e n c i a l es respecto de regímenes especiídes diferentes a los de la R a ma J u d i c i al y q ue no a p l i c a b an al caso e studi ado, a u n a do a q ue no se demostró q ue el r e c l a m a n te se e n c o n t r a ba afectado en su

mínimo vital p u e s to que e s t a ba recibiendo u na m e s a da p e n s i o n a l. El R e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r io Público coadyuvó la petición de la Fiscalía y e x p u so q ue la s i m p le equivocación en la valoración de las p r u e b as o la interpretación e r r a da de las n o r m as e s t u d i a d as no h a ce p r e v a r i c a d or al f u n c i o n a r io judicial. Agregó q ue en el presente a s u n to no se advierte dolo en el sindicado, en razón a q ue e x i s t en varias decisiones de diferentes T r i b u n a l es del país q ue resolvieron de idéntica f o r ma a c o mo éste lo hizo. P or último, el a b o g a do defensor aseveró q ue compartía los a r g u m e n t os e s b o z a d os p or la Fiscalía y reiteró q ue de las p r u e b as o b r a n t es en la investigación se e xt rae q ue no existió intensión dolosa e n c a m i n a da en favorecer a la p e r s o na q ue pre:sentó la acción de tutela, en el a s u n to objeto de d e n u n c i a. Segunda Ipétancia Rad. N" 46003 Jesús Herrera Cortes

CONSIDERACIONES

1. La C o r te es c o m p e t e n te p a ra resolver l os recursos de apelación i n t e r p u e s t os c o n t ra l os a u t os dictados en

p r i m e ra i n s t a n c ia p or l os T r i b u n a l es S u p e r i o r es q ue deciden sobre l as solicitudes de preclusión realizadas p or las Fiscalías D e l e g a d as a n te esas C o r p o r a c i o n e s, c o n f o r me se d i s p o ne en l os artículos 3 2, n u m e r al 3, 1 76 y 177, n u m e r al 2 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

2. A t e n d i e n do a l os p o s t u l a d os d el artículo 2 50 de la C a r ta Política, c u yo desarrollo legal se aprecia en el artículo 2 00 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es claro q ue corresponde a la Fiscalía G e n e r al de la Nación el ejercicio de la acción penal, en c u yo c o m e t i do ha de ejecutar l os actos propios de indagación e investigación de l os h e c h os q ue lleguen a su c o n o c i m i e n to y r e v i s t an las características de u na c o n d u c ta p u n i b l e, s i e m p re q ue m e d i en suficientes m o t i v os y c i r c u n s t a n c i as fácticas q ue i n d i q u en la probable existencia de la m i s m a.

De i g u al m a n e r a, el artículo 1 1 4, n u m e r al 1°, d el m e n c i o n a do E s t a t u to Procesal, establece c o mo atribución

de la Fiscalía la de Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito". S in e m b a r g o, d a do q ue e x i s t en d e t e r m i n a d os eventos en l os cuales no se satisfacen l as exigencias legales p a ra acusar, el legislador reguló en los artículos 3 31 a 3 35 de la Segunda stancia Rad. N 46003 Jesús Herrera Cortes Ley Procesal P e n a l, el trámite relacionado c on la preclusión, acorde c on el c u al es factible q ue en c u a l q u i er e t a pa de la actuación el Fiscal c on las l i m i t a c i o n es establecidas en la n o r m a t i va solicite al j u ez de c o n o c i m i e n to p r o n u n c i a m i e n to en t al sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación c on efectos de c o sa juzgada. En tales condiciones, si la Fiscalía a c r e d i ta en debida f o r ma a l g u na de las causales previstas p or el artículo 3 32 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al corresponde al J u ez de c o n o c i m i e n to decretar la preclusión. E s to p or c u a n to c o n s t i t u ye u na figura según la c u al el E s t a do declara o reconoce q ue no existe mérito p a ra ejercitar la acción p e n al c o n t ra el indiciado, i m p u t a do o

acusado, s i e m p re que la c a u s al i n v o c a da se e n c u e n t re d e b i d a m e n te acreditada y m o t i v a d a, t al c o mo lo dispone el artículo 3 33 de la m i s ma n o r m a t i v a. De ahí que el análisis y argumentación q ue presente el fiscal p a ra s o p o r t ar su petición debe s er especifico y detallado, p u n t u a l i z a n do no solo l os e l e m e n t os q ue requiere la c a u s al i n v o c a da p a ra su estructuración s i no los que h a c en p a r te del tipo p e n al q ue se p r e t e n de precluir, los cuEÜes al ser e v a l u a d os de f o r ma armónica p e r m i t en colegir la necesidad de e x t i n g u ir la acción penal.

3. El delito de prevaricato p or acción, previsto en el a r t i c u lo 4 13 del Código Penal, c o m p o r t a, en su e s t r u c t u ra objetiva, el proferir o dictar u na resolución, d i c t a m en o

Segunda Instaíicia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Corles c o n c e p to - s e n t e n c ia en esta ocasiónm a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r io a la ley. De m a n e ra q ue no c u a l q u i er error o d i s c r e p a n c ia en q ue i n c u r ra el servidor público c o n s t i t u ye

c o n d u c ta p u n i b l e, t an solo lo será en la m e d i da que sea ostensible, c u ya oposición c on el o r d e n a m i e n to jurídico sea patente y grave. P or c o n s i g u i e n t e, no encuadrarán en el tipo p e n al aquellas p r o v i d e n c i as q ue r e s u l t en del e x a m en complejo de las d i s t i n t as disposiciones q ue r e g u l en el a s u n to p r o p u e s to a n te el f u n c i o n a r io judicial, respecto de las cuales exista la p o s i b i l i d ad de i n t e r p r e t a c i o n es discordantes, t o da vez que en el p r e v a r i c a to el j u i c io no es de acierto s i no de legalidad,

4. D e s de ya a n u n c ia la S a la q ue confirmará el a u to apelado, p or c u a n to se observa u na a c e r t a da disertación p or el a quo, a u n a do a q ue los a r g u m e n t os e x p u e s t os por el r e c u r r e n te no s on lo s u f i c i e n t e m e n te fuertes p a ra revocar la p r o v i d e n c ia e s t u d i a d a.

5. La C o r te c o m p a r te la p o s t u ra a s u m i da en el a u to objeto de impugnación, p u es en v e r d ad según se arguye, la

a t i p i c i d ad de la c o n d u c ta p or a u s e n c ia de dolo en el f u n c i o n a r io q ue emitió la decisión q ue se r e p r o c h a, no fue s u s t e n t a da c on sólidos a r g u m e n t os p or parte de la fiscalía, de m o do q ue si b i en esa p u e de ser u na posibilidad que a la postre logre consolidarse, es claro q ue c u a n do se invoca c o mo s u s t e n to de u na preclusión debe estar acreditada s in l u g ar a ningún tipo de d u d a, o p or lo m e n os luego de agotar t o d os los m e d i os p a ra s u p e r a r l a. Segunda Instancia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Cortes El c u e s t i o n a m i e n to se concreta en el carácter definitivo q ue se dio a la liquidación o r d e n a da p or m e d io de la tutela, acerca de lo c u al es evidente q ue el indiciado no adujo m a y o r es r a z o n es p a ra acceder al a m p a ro en tales condiciones, s i no q ue s i m p l e m e n te manifestó q ue lo hizo de esa m a n e ra dado q ue el actor no i n t e r p u so la t u t e la c o mo m e c a n i s mo transitorio, a r g u m e n to q ue en principio e m e r ge r e l a t i v a m e n te frágil p a ra aceptar en este m o m e n to la

a u s e n c ia de dolo. T an es asi q ue el R e p r e s e n t a n te de la Fiscalía, t a n to en la sustentación de la solicitud de preclusión e i g u a l m e n te del recurso, reconoce la falencia a r g u m e n t a t i va antes a n o t a d a, y justifica el proceder del d e n u n c i a do en que otros f u n c i o n a r i os judiciales, en a s u n t os s i m i l a r es o r d e n a r on la p r e t e n d i da reliquidación. Es q ue b i en lo aduce el T r i b u n a l, la Corte C o n s t i t u c i o n al ha aceptado que es factible a través de la tutela otorgar u na protección definitiva a l os derechos f u n d a m e n t a l es q ue r e s u l t en v u l n e r a d o s, c o n c r e t a m e n te en el caso de pensiones, pero s u p e d i ta esa e v e n t u a l i d ad a la acreditación de diversos aspectos c o mo p or ejemplo u na situación de indefensión, progresivo deterioro de la f o r ma de v i da c on i n c i d e n c ia en el mínimo vital, condición de p e r s o na de la tercera edad etc. Y la Corte S u p r e ma ha sostenido acerca del t e ma lo siguiente: Segunda Instaficia Kad. N° 46003 Jesús Herrera Cortes "En ese orden, la protección del mínimo vital, la

existencia de una enfermedad grave, o el hecho de que el peticionario pertenezca a la tercera edad, son situaciones que hacen posible el amparo, incluso ante la existencia de otro medio de defensa. Por consiguiente, corresponderá al juez constitucional estudiar con absoluto detenimiento la cuestión puesta a su consideración para determinar si, por las circunstancias en que se encuentra el peticionario, se hace necesaria su intervención inmediata y/o definitiva para restablecer los derechos conculcados». ( C SJ A P 2 6 6 1 - 2 0 I4 21 m a y o, R a d . 4 2 3 6 8) El j u ez no h i zo alusión a n i n g u no de estos aspectos según se anotó en precedencia, de m o do q ue ha de aoscultarse c on m a y or rigor cuál fue en el fondo la razón q ue lo i n d u jo a decidir t al c u al lo hizo, en aras de establecer si se t r a ta s i m p l e m e n te de un e r r or de carácter j u d i c i al q ue no cabria d e n t ro del prevaricato, o q ue obró de m a n e ra maliciosa, a r b i t r a r ia o amañada, q ue podría actualizar el delito q ue se le atribuye. Si se a f i r ma q ue en el p a s a do había a d o p t a do similares decisiones, es i m p o r t a n te evaluarlas, c on el propósito de d e t e r m i n ar a ciencia cierta si se d an l as m i s m as

c i r c u n s t a n c i a s, de donde p u d i e ra colegirse un patrón de c o n d u c ta del f u n c i o n a r io frente a este t i po de a s u n t o s. E s te aspecto e n t re o t r as cosas lo trajo a colación el T r i b u n a l, e inclusive llamó la atención al fiscal del caso, p u es si d e n t ro del p r o g r a ma metodológico d i s p u so q ue se r e c a u d a r an l os Segunda Instancia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Cortes fallos de t u t e la respectivos, apenas aportó un listado de los m i s m os c o mo c o n s ta a los folios 62 a 64 de la carpeta investigativa. Por m a n e ra que, es obvio que de esa s i m p le relación no p u e de conocerse si el criterio ha sido reiterado, si la situación fáctica es la m i s ma en todos l os eventos, e inclusive si tales decisiones f u e r on objeto de impugnación y qué observaciones p u d i e r on haberse h e c h o, q ue de p r o n to el j u ez h a ya ignorado o acogido, todo lo c u al en últimas permitirá definir este a s u n to c on m a y o r es y mejores e l e m e n t os de juicio. Así las cosas, por el m o m e n to la preclusión estuvo b i en d e n e g a da por el T r i b u n a l, ya que todavía h ay aspectos que

en un f u t u ro permitirán definir si h u bo o no dolo en la c o n d u c ta del j u ez y por e n de d ar l u g ar a precluir la actuación por atipicidad de la m i s ma según el caso. D E C I S I ÓN En mérito de lo expuesto, la Corte S u p r e ma de Justicia, S a la de Casación Penal, R E S U E L VE C o n f i r m ar el a u to proferido el 23 de abril de 2 0 15 por el T r i b u n al S u p e r i or de ¡bagué, m e d i a n te el c u al negó la Segunda Irvrtancia Rad. N'' 46003 Jesús Herrera Cortes preclusión de la indagación seguida c o n t ra JESÚS H E R R E RA CORTÉS por el delito de Prevaricato p or acción. C o n t ra esa decisión no procede r e c u r so a l g u n o. Cópiese, comuniqúese y cúmplase. Segunda Instancia Rad. N° 46003 Jesús Herrera Cortes