CSJ - AP360-2017(49186)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salade Casaciún Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP360-2017 D Radicación N.° 4918 ( A p r o b a do a c ta N°. 1 7) Bogotá, D. C, v e i n t i c i n co ( 2 5) de enero de d os m il diecisiete (2017). M O T I VO DE LA D E C I S I ÓN La C o r te e x a m i na l os a r g u m e n t os de o r d en jurídico y lógico de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA, JOSÉ JOAQUÍN PARRA, EDWIN JAVIER PARRA MURCIA, DUVAN ANDREZ SANABRIA ORDOÑES y YUVERNEY ESQUIVEL MEDINA c o n t ra la s e n t e n c ia del 25 de agosto último, en v i r t ud de la c u al la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Popayán confirmó la d i c t a da p or el J u z g a do 1° P e n al d el C i r c u i to Especializado c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de e sa c i u d ad y condenó a l os n o m b r a d os c o mo c o a u t o r es d el delito de tráfico de s u s t a n c i as p a ra

p r o c e s a m i e n to de narcóticos. Casación 4918 ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otro LOS H E C H OS F u e r on así n a r r a d os en el fallo de prirriera i n s t a n c i a: El día 14 de febrero de 2012, aproximadamente a las 3:20 horas, tropas del Ejército Nacional en el municipio de Corinto Cauca, hallaron en la vereda la Laguna, una constmcción rudimentaña en madera y al interior a cinco jóvenes que fueron identificados como: ELKIN JOHANNY GOMEZ, JOSE JOAQUIN PARRA, EDWIN JAVIER PARRA MURCIA,\ ANDRES SANABRIA (sici), YUBERNEY ESQUIVEL MEIDINA, quienes tenían en su poder quince (15) bultos de 25 kilos cada uno, los cuales contenían en su interior una sustancia pulverulenta color oscuro; 30 cilindros de 60 libras; 15 canecas plásticas y 50 canecas metálicas que contenían una solución acuosa. Situación que genero (sic) su privación de su (sic) libertad y disposición ante las autoridades competentes. i Las muestras de los insumos fueron puestos (sic) bajo cadena de custodia debidamente embalados y rotulados, (sic) ante los laboratorios de la SIJIN de la policía nacional las cuales contenía (sic) Nro. 1 un contenedor tipo bolsa plástica transparente, la cual (sic) contenían en su interior una sustancia sólida, pulverulenta, granulada, de color negro, sin olor; y Nro. 2 un

contenedor plástico de color rojo, el cual contenía ensu interior una sustancia líquida acuosa, y como resultado del estudio de la identificación preliminar homologada el siguier.te resultado: Nro. 1 Negativo para alcaloides, negativo para bicarbonatos y negativo para carbonatas, sin determinar a qué sustancia específica corresponde; Nro.2 positiva para hidrocarburos; en segunda medida el remanente fue remitido al INSTITUTO COLOMBIANO DE 1 En la fotocopia de la cédula de .ciudadanía, obrante a .folio 5 de la carpeta principal, aparece como: DuBÁN ANDREZ SANABRIA ORDOÑES. • 2 Casación 4918 ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otro MEDICINA LEGAL, a fin de que se realizara un estudio definitivo de sustancias incautadas con el siguiente resultado, para el Nro. 1 dio como positivo decoloración de una solución acuosa azul de metileno negativo para carbohidratos y concluye, no se observa características fisicoquímicas decoloración y precipitación para alcaloides cocaína, opio, permanganato de potasio, carbonatas, o bicarbonatos, y para el Nro.2 dio positivo con prueba de ácido sulfúríco, positivo de una solución acuosa con prueba de peróxido de hidrógeno, solubles en agua, negativo para TANRED, negativo para DRAGUENDORFF, negativo para SCOTT, parcialmente positivo para la prueba de MARQUIS, concluye: indica preliminarmente presencia de permanganato de potasio dentro de una solución acuosa.^

A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. Al día siguiente, a n te el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de C o r i n to (Cauca), se llevó a cabo a u d i e n c ia p r e l i m i n ar c o n c e n t r a d a, en la q ue (i) se legalizó la c a p t u ra

de ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA, JOSÉ JOAQUÍN PARRA, EDWIN JAVIER PARRA MURCIA, DUVAN ANDREZ SANABRIA ORDOÑES y YUVERNEY ESQUIVEL MEDINA; (Ü) la Fiscalía 2^ S e c c i o n al l es imputó, a todos, la autoría en el delito de tráfico de s u s t a n c i as p a ra p r o c e s a m i e n to de narcóticos (artículo 3 82 d el Código Penal), verbo rector "tener en su poder'', y (iii) el J u ez l os afectó c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en el l u g ar de residencia^. 2 Cfr. folio 235 del cuaderno principal. 3 Cfr. folios 6 y 7 del cuaderno de audiencia preliminar y disco compacto. 3 Casación 49186

ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otros

2. El 14 de s e p t i e m b re sucesivo' la Fiscalía 1^

E s p e c i a l i z a da de S a n t a n d er de Q u i l i c h ao radicó escrito a c u s a n do a los n o m b r a d os p or el i n j u s to m e n c i o n a d o, en c a l i d ad de cómplices, excepto a J O SÉ J O A Q U ÍN P A R R A, a q u i en llamó c o mo autor^. En i g u al s e n t i do la verbalizó en a u d i e n c ia d el 21 de m a r zo de 2 0 1 3, bajo! la dirección d el J u z g a do 1° P e n al d el C i r c u i to Especializado c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Popayáni^.

3. L as a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y d el j u i c io o r al se s u r t i e r on el 18 de febrero de 2 0 1 4 ^, la p r i m e r a, y la s e g u n da en sesiones d el 13 de agosto pbsterior^ y 2 de s e p t i e m b re de 2015®, última en la q ue se ¡anunció s e n t i do i de fallo c o n d e n a t o r i o.

4. El 4 de d i c i e m b re de ese año el J u ez dictó s e n t e n c ia en la q ue condenó a l os p r o c e s a d os c o mo c o a u t o r es de la

c o n d u c ta p u n i b le endilgada. L es i m p u so l as p e n as p r i n c i p a l es de 96 m e s es de prisión y\0 s a l a r i os mínimos legales m e n s u a l es vigentes de m u l ta y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or término i g u al a la restrictivei de l i b e r t a d, al t i e m po q ue les negó l os s u s t i t u t os penales ¿¡e suspensión de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria^. Cfr. folios 15 a 23 del cuaderno principal. 5 Cfr. folios 71 a 73 Id. 6 Cfr. folios 132 a 134 Id. 7 Cfr. folios 138 a 140 Id. 8 Cfr. folios 2 05 y 2 06 Id. 9 Cfr. folios 2 21 a 2 35 id. Casación 49186'

ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otro

5. A p e l a do el fallo p or la defensa, fue c o n f i r m a do el 25 de agosto de 2 0 16 p or el T r i b u n al S u p e r i or de e se distrito judiciaT°.

LA DEMANDA El a b o g a do h a ce u na relación de l as p a r t es e i n t e r v i n i e n t e s, la decisión m a t e r ia de impugnación y la actuación procesal, p a ra luego m a n i f e s t ar q ue su

pretensión c on el m e d io e x t r a o r d i n a r io es q ue a su p r o h i j a do se le garantice la presunción de inocencia, el in dubío pro reo, la i g u a l d ad de a r m as y la i m p a r c i a l i d a d, p r i n c i p i os q ue f u e r on v i o l e n t a d os p or el ad quem y c on ello se causó un agravio al d ar p or p r o b a d os h e c h os s in q ue la Fiscalía h u b i e se a p o r t a do l os e l e m e n t os necesarios p a ra el efecto. P r o p o ne d os cargos pri ncipal es c on f u n d a m e n to en la c a u s al s e g u n da de casación, y t r es s u b s i d i a r i os c on a p o yo en l os m o t i v os p r i m e ro y tercero del artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4. Así los f u n d a m e n t a: PRINCIPALES Primero. N u l i d ad p or violación d el p r i n c i p io de c o n g r u e n c i a. En la actuación se c o m e t i e r on v a r i as i r r e g u l a r i d a d es q ue l e s i o n a r on el d e b i do p r o c e so y la c o n g r u e n c i a, «todo lo 10 Cfr. folios 305 a 314 Id.

5 Casación 49186 ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otrét cual a pesar de haber sido alegado en el recurso de alzada, no fue tenido en cuenta por el Tribunal Superiord^\ A s us r e p r e s e n t a d os se l es condenó c o mo c o a u t o r e s, pese a q ue el único que fue a c u s a do en e sa condición f ue J O SÉ J O A Q U ÍN P A R R A, p u es a los demás se íes llamó a j u i c io c o mo cómplices (trascribe un segmentó d el escrito de acusación). ' ! L u e go de t r a er a colación j u r i s p r u c L e n c ia sobre l as n u l i d a d es procesales, refiere q ue en e;sta ocasión se satisfacen l os p r i n c i p i os q ue l as r i g en (taxatividad, protección, convalidación, i n s t m m e n t a l i d a d, r e s i d u a l i d ad y trascendencia), en la m e d i da que, c o n f o r me al artículo 4 57 del e s t a t u to procesal p e n a l, se quebrantó el d e b i do p r o c e so en a s p e c t os s u s t a n c i a l e s, y la c o n g r u e n c ia está allí i n t e g r a d a; la defensa no contribuyó al y e r ro d e n u n c i a d o, i c o mo t a m p o co lo consintió y no existe o t ro m e c a n i s mo p a ra

lograr el r e s t a b l e c i m i e n t o. Se i n f r i n g i e r on los p r e c e p t os 29 de la Constitución y 8 -literal k )- y 4 48 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. ' Segundo. N u l i d ad p or violación d el d e b i do proceso, específicamente del p o s t u l a do de in duhio pro reo. Después de citar j u r i s p r u d e n c ia c o n s t i t u c i o n al y p e n al sobre el a l u d i do a x i o m a, a f i r ma q ue no se d e m o s t r a r on los e l e m e n t os d el tipo p e n a l, p u es no se acreditó la c a n t i d ad ^1 Cfr. folio 347 del cuaderno principal. ' 5 Casación 49186 ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otr mínima de permanganato de potasio (5 k i l o g r a m o s) r e q u e r i da en la ley p a ra q ue la c o n d u c ta sea típica. E se v o l u m en no f ue i n d i c a do p or l os testigos en el j u i c i o, t a n to así q ue el t e n i e n te O S C AR M A U R I C IO S A N D O V AL LÓPEZ, a u n q ue hizo m a n i f e s t a c i o n es en p u n to de l os

c i l i n d r os y c a n e c as h a l l a d os en el lugar, no a d u jo la c a n t i d ad de s u s t a n c ia i n c a u t a d a, p or lo q ue el J u z g a d or «presumió la cantidadd^. Lo a n t e r i or g e n e ra d u da q ue debe ser r e s u e l ta en favor de s us p r o h i j a d o s. Se v i o l a r on l os cánones 29 superior, 7 y 8 - l i t e r al k )- del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4. P or razón de las dos c e n s u r a s, pide a la C o r te declarar la n u l i d ad desde el inicio de la a u d i e n c ia del j u i c io o r al p a ra q ue se r e p i ta y se d i s p o n ga la l i b e r t ad de s us defendidos. SUBSIDIARIOS Primero. Violación directa de la l ey s u s t a n c i al p or aplicación indebida. Se e m p l e a r on i n c o r r e c t a m e n te l as n o r m as sobre coautoría y se d e j a r on de aplicar l as de la c o m p l i c i d a d. L u e go de copiar a p a r t es d el escrito de acusación, c o n c l u ye q ue el e r r or es grave p o r q ue a q u i e n es se acusó c o mo

12 Cfr. folio 340 Id. 7 E Casación 49185 ELKIN JoHANMr GÓMEZ CARTAGENA y o tr cómplices, se l es condenó c o mo autores,|,lo q ue afecta la c o n g r u e n c ia jurídica^®. El T r i b u n al vulneró así l os p r i n c i p i as de legalidad y tipicidad estricta, e infringió l os cánoneá^ 29 de la C a r ta Política y 6, 10, 29 y 30 del Código P e n a l. Mi y e r ro c o n d u jo a la «indebida aplicación del artículo 382 del CoÚHgo Penald^, t o da vez q ue el t i po debe e n t e n d e r se c on |5us dispositivos a m p l i f i c a d o r e s. ^ Segundo. E r r or de h e c ho p or falso jui|:io de existencia. i L as e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i as no fue|¡on i n c o r p o r a d as p or la Fiscalía y ello le impedía a l os f # l a d o r es d ar p or I p r o b a d os l os h e c h os allí c o n t e n i d o s, E n t e s te p r o c e so se c o n v i no la p l e na i d e n t i d ad de los e n c a r t a d i s, p e ro esa frase no es c l a ra y precisa; p or ello, c u a n do el J i i ez preguntó a la

d e f e n sa si lo leído p or el F i s c al e ra lo| e s t i p u l a d o, e sa ÍÉ' b a n c a da respondió a f i r m a t i v a m e n t e, s i n l q ue d i c ho e n te h u b i e se corrido el t r a s l a do de rigor p a ra qiue se c o n o c i e r en todos los a n e x o s. I De no h a b er i n c u r r i do en el y e r ro de|3rito, la decisión sería a b s o l u t o r ia ( no especifica). Se v i o l a l on l os artículos 3 80 y 3 8 2, este p or i n d e b i da aplicación, le la Ley 9 06 de 2 0 0 4. I 13 C/r. folio 3 36 Id. H 11 C/r. folio 3 33 Id. I ?•' • i ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y ot; Tercero. E r r or de h e c ho p or falso j u i c io de e x i s t e n c ia p or suposición. El j u ez colegiado hizo u na c o n j e t u ra acerca de la s u s t a n c ia e n c o n t r a da a s us p r o h i j a d os y en j u i c io n u n ca se dijo q ue fuese de 5 k i l o g r a m o s. El t e n i e n te S A N D O V AL LÓPEZ únicamente mencionó l as canecas y l os c i l i n d r os h a l l a d o s,

así c o mo la t o ma de m u e s t ra de u na de ellas. Se t r a s g r e d i e r on l os artículos 3 8 0, 3 82 y 4 04 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4. El T r i b u n al faltó al deber de «valorar conforme a las reglas de la experiencia las declaraciones referenciadas, pues terminó por darle credibilidad a su dicho que desborda la realidad y que no permiten (sic) realizar un juicio de adecuación típica>4^. C on ocasión de estos cargos,. solicita a la C o r te q ue case el fallo i m p u g n a do y en su l u g ar p r o f i e ra el q ue c o r r e s p o n d a.

CONSIDERACIONES

1. El legislador previó el r e c u r so de casación c o mo un m e c a n i s mo e x t r a o r d i n a r io o r i e n t a do a a d e l a n t ar un j u i c io a la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, en p r o c u ra de lograr el respeto de garantías, el r e s t a b l e c i m i e n to de derechos f u n d a m e n t a l es y /o la unificación de j u r i s p r u d e n c i a. Pese a tales propósitos, debido a q ue el fallo q ue se d i s c u te llega 15 Cfr. folio 324 Id.

Casación 49186

ELKIN JOHANNV GÓMEZ CARTAGENA y otrcáu a m p a r a do p or la doble presunción de acieijto y legalidad, es preciso q ue el libelo c u m p la c on las exigencias de índole f o r m al y s u s t a n c i al c o n s a g r a d as en la ley y d e s a r r o l l a d as p or la j u r i s p r u d e n c i a, de m o do q ue p e r m i ta a la C o r te c o m p r e n d er s in diñcultad la falencia j u d i c i al d e n u n c i a da y su t r a s c e n d e n c ia en el caso concreto. B a jo e se o r d e n, ai i m p u g n a n t e: le c o r r e s p o n de seleccionar c on especial c u i d a do la c a u s al a c u yo a m p a ro formulará los r e p a r os y luego sí, c on t o t al apego a l os r e q u e r i m i e n t os q ue ella exija, e x h i b ir s us críticas, s in dejar de lado q ue r e s u l t an i n a d m i s i b l es aquellos escritos en los que, de m a n e ra d e s a r t i c u l a d a, se e x p o n g an t an solo ideas, s i m p l es r e p r o c h es o a t a q u es c a r e n t es de sentido. En efecto, según lo d i s p u e s to en el artículo 1 84 del

Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, la d e m a n da d e be c o n t e n er u na argumentación sólida, lógica y c o h e r e n te en la que, c on a p o yo en los m o t i v os e x p r e s a m e n te señalados p or el legislador, se p l a n t e en en f o r ma ordei.iada y c l a ra los e r r o r es de j u i c io o de p r o c e d i m i e n to en qué p u do i n c u r r ir el tallador y se resalte su t r a s c e n d e n c i a. No se t r a t a, c o mo pareció e n t e n d e r lo el i m p u g n a n t e, de p r e s e n t ar un escrito c o n t e n t i vo de c u e s t i o n a m i e n t os s in e s t r u c t u ra ni i confrontación directa c on la p r o v i d e n c ia dé la c u al disiente. El libelista pasó i n a d v e r t i do q ue el e s t a t u to p r o c e s al de 2 0 04 otorgó especial i m p o r t a n c ia a las finalidades del m e d io e x t r a o r d i n a r i o, lo q ue le imponía, a c o r de c on lo d i s p u e s to en el artículo 1 80 ejusdem, no solo m e n c i o n ar los d e r e c h os 10

Casación 49 ^ó ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y Dti v i o l e n t a d o s, l as garantías desconocidas o la necesidad de u n i f i c ar j u r i s p r u d e n c i a, sino, indefectiblemente, explicar c on suficiencia y g u a r d a n do c o h e r e n c ia c on l os cargos, cómo ocurrió la vulneración o el ultraje, o, en su defecto, enseñar el t e ma respecto d el c u al se hace necesario el p r o n u n c i a m i e n to p or p a r te del órgano de cierre, i n d i c a n do cuáles s on l as p o s t u r as disímiles o c o n t r a d i c t o r i as q ue r e q u i e r en ser precisadas o, de ser u no no a b o r d a d o, h a c er tal salvedad r e v e l a n do c on c l a r i d ad su r e l e v a n c ia t a n to p a ra resolver el caso concreto c o mo p a ra la c o m u n i d ad en general. Se conformó, s i m p l e m e n t e, c on aseverar q ue la c o l e g i a t u ra abandonó l os p r i n c i p i os de presunción de inocencia, in duhio pro reo, i g u a l d ad de a r m as e i m p a r c i a l i d a d, pero olvidó exteriorizar s us f u n d a m e n t o s.

2. C on apoyo en lo expuesto, la S a la e n t ra a calificar la d e m a n d a. 2 . 1. En l os cargos primero principal y primero subsidiario, el actor d e n u n c ia un p r o b l e ma de c o n g r u e n c ia e n t re la acusación y la sentencia.

Pese a q ue sobre el t e ma no se ocupó en el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to c o n t ra la s e n t e n c ia de p r i m er grado y la crítica padece fallas en su postulación, t o da vez q ue pasó desapercibido q ue p a ra u na formulación a d e c u a d a, tratándose de procesos seguidos bajo la égida de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es necesario a c u d ir al m o t i vo s e g u n do del artículo 1 8 1, p e ro p a ra su demostración se requiere a t e n d er l as directrices i n h e r e n t es a l as causales p r i m e ra -violación 11 Casación 49186 ELKIN JOMANNÍ' GÓMEZ CARTAGENA y o tr directao tercera -violación indirecta- (Cfr. C SJ A P, 5 dic, 2 0 0 7, r a d. 2 8 8 22 y C SJ A P 6 3 1 5 - 2 0 1 5, r a d, 4 6 7 9 8 ), la C o r te superará l os defectos h a b i da c u e n ta qüe v i s l u m b ra la

posible violación de garantías f u n d a m e n t a l e s, lo q ue le i m p o ne resolver de f o n do el a s u n t o. Por consiguiente, se a d m i t e n. 2.2. El cargo segundo, principa]!, lo e n c a m i na el a b o g a do p or la vía de la n u l i d a d, pero, • al e x p o n er s us f u n d a m e n t o s, de m a n e ra d e s o r d e n a da e i n c o h e r e n te deja entrever, al t i e m p o, c o n t e n i d os de l os m o t i v os 2 y 3 d el p r e c e p to 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, este último relativo a la violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, lo q ue i m p o s i b i l i ta a la S a la e n t e n d er el r e al sentido de su reproche. Su disgusto r a d i ca en q ue no se d io aplicación al p r i n c i p io de in duhio pro reo, s in e m b a r g o, equivocó la r u ta de a t a q u e, respecto de la c u al h a. s o s t e n i do la j u r i s p m d e n c i a: Al efecto, hasta reiterar que la Corte ha significado que si al cerisor le ha interesado el tema del in duhio pro reo, debe distinguir dos aspectos diversos^^: 1Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la

existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe invocar violación directa; y ' [cita inserta en la trascripción] Auto de! 9 de marzo de 2011, Radicado 37.364, entre otros. 12 Casación 49186

ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otijóS/

2Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho. (CSJ AP, 26 oct. 2 0 1 1, r a d. 3 7 3 6 4 ). P or c o n s i g u i e n t e, le correspondía revelar si d i c ho a x i o ma se desconoció c o mo c o n s e c u e n c ia de u na infracción d i r e c ta o de u na i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l. En el p r i m er caso, le asistía la carga de señalar cómo, a p e s ar de q ue el j u z g a d or en s us consideraciones reconoció la d u d a, no le dio la c o n s e c u e n c ia q ue jurídicamente le c o r r e s p o n d e, y en el s e g u n d o, i n d i c ar cuál f ue la falla de apreciación p r o b a t o r ia en la q ue recayó el T r i b u n a l, de m o do q ue le

impidió d ar aplicación a t al p o s t u l a d o. B a jo e sa óptica, si el d e s a c u e r do d el i m p u g n a n te residía en q ue la d u da se g e n e ra p o r q u e, c o n t r a r io a lo s o s t e n i do p or l os sentenciadores, no se acreditó q ue el p e r m a n g a n a to de p o t a s io e n c o n t r a do en p o d er de l os a c u s a d os s u p e r a ra los 5 kilógramos, e s t a ba en la obligación de revelar si a esa conclusión se arribó c o mo c o n s e c u e n c ia de h a b er recaído en un falso j u i c io de existencia, de i d e n t i d ad o de raciocinio. No lo hizo. La crítica, entonces, se i n a d m i t e. 2.3. I n t e n t a n do salir a v a n te c on t al pretensión, el r e c u r r e n te f o r m u la el cargo tercero, subsidiario, e s ta vez, 13 Casación 4918( ELÍÜN JOHANm GÓMEZ CARTAGENA y Otro! p or un falso j u i c io de e x i s t e n c ia p or suposición, p e ro de n u e vo falló en su postulación. E s ta m o d a l i d ad de y e r ro tiene l u g ar c u a n do el j u ez i n v e n ta u na p r u e ba q ue no o b ra en el prcceso, caso en el

c u al el d e m a n d a n te está obligado a precisar cuál fue e se e l e m e n to y cómo el m i s mo resultó t r a s c e n d e n te en el s e n t i do de la decisión. El c e n s or c u e s t i o na a la j u d i c a t u ra p o r q ue imaginó la c a n t i d ad de s u s t a n c i a, en t a n to ese d a to no fue referido p or n i n g u no de l os testigos, pero, en s e g u i da lo a m o n e s ta p o r q ue no valoró esas declaraciones segur, las reglas de la experiencia. Lo a n t e r i or revela su pretensión de establecer u na especie de tarifa legal, i n e x i s t e n te en el o r d e n a m i e n to jurídico, al t i e m po q ue riñe c on el p r i n c i p io de autonomía, p u es al i n t e r i or de u na c e n s u ra m e z c la el c o n t e n i do de dos m o d a l i d a d es de e r r or de h e c h o. Si en su ciiterio, la f a l e n c ia anidó en la i n f e r e n c ia extraída p or el j u z g a d o r, ha d e b i do e n c a u z ar el r e p r o c he p or el falso raciocinio, c on la específica indicación de l as máximas de la e x p e r i e n c ia desconocidas, p a ra luego sí enseñar cóm.o, a p l i c a n do las

a d e c u a d a s, la conclusión e ra b i en d i s t i n ta y favorable a s us intereses. • H a c i e n do abstracción de e se d e s a t i n o, la S a la r e c u e r d a, c o mo c on acierto lo h i c i e r on las i n s t a n c i a s, q ue si b i en no o b ra un d o c u m e n to en el q ue se consigne q ue la 14 ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otro; t o t a l i d ad de la s u s t a n c ia h a l l a da c o r r e s p o n de a la c o n t r o l a da p or el E s t a do ( p e r m a n g a n a to de potasio), el q ue no existe p o r q ue solo se e n v i a r on a l g u n as m u e s t r as al l a b o r a t o r io d a da la c a n t i d ad de c a n e c as y c i l i n d r os e n c o n t r a d os en el lugar, lo cierto es q ue el t e n i e n te O S C AR M A U R I C IO S A N D O V AL LÓPEZ, q ue e s t u vo al m a n do de la operación, describió c on c l a r i d ad q ue e se día, 14 de febrero de 2 0 1 5, d e s c u b r i e r on «30 cilindros de gas de 60 libras cada uno; 50 canecas metálicas de 55 galones y otras canecas plásticas de 55 galones>4'^, y narró q ue l os recipientes tenían

características s i m i l a r e s, en c u a n to a q ue e r an químicos de olor f u e r t e, recogió m u e s t ra de «varias canecas», l as cuales envió al l a b o r a t o r i o, y tomó fotografías. Es claro, entonces, q ue no se r e m i t i e r on t o d as l as vasijas al l a b o r a t o r i o, s in e m b a r g o, la fracción q ue de ellas arribó d io positivo p a ra s u s t a n c ia c o n t r o l a da p or el E s t a d o, t al c o mo lo refirió en j u i c io el i n v e s t i g a d or y p e r i to O S C AR M A R I NO G A R C ÍA E S C O B A R, F ue así c o mo el J u ez s i n g u l ar p u do inferir, a t e n d i e n do el número y tamaño de aquellas, q ue se superó el límite de s u s t a n c ia c o n t r o l a da y q u e, i n c l u s o, se desbordaría el m i s m o, c a l c u l a n do solo el c o n t e n i do de u no de l os tambores^® y, p or ende, el e l e m e n to q ue e s t r u c t u ra la t i p i c i d ad de la c o n d u c t a. La c e n s u ra se i n a d m i t e. Cfr. folio 2 27 del cuaderno principal {fallo de primera instancia).

18 Id. 15 ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y oti 2.4. En el cargo segundo subsidiario, el actor d e n u n c ia un falso j u i c io de existencia, p e ro no especifica su n a t u r a l e z a, es decir, si es p or omisión o p or suposición. T al distinción es esencial, en t a n to el p r i m e r o' a diferencia del q ue se a c a ba de e x a m i n a r, tiene l u g ar c u a n do el j u ez i g n o ra u na p r u e ba q ue sí o b ra en el p l e n a r i o. De la l e c t u ra d el libelo, podría inferirse q ue q u i so referirse a un y e r ro p or suposición, p u es ¡asegura q ue l as e s t i p u l a c i o n es no f u e r on i n c o r p o r a d as ial j u i c io p or la Fiscalía, e m p e r o, a g r e ga q ue i n c u m p l i e r on las f o r m a l i d a d es n e c e s a r i as p a ra el efecto. T al p l a n t e a m i e n to es a m b i g uo y l e s i o na el p r i n c i p io de no contradicción, t o da v ez q ue se i n c r e pa p o r q ue el e l e m e n to no ingresó, pero simultáneamente p o r q u e, p e se a

q ue ello acaeció, no cumplió c on las exigencias legales. En el p r i m er evento, el libelista l e s i o na el p r i n c i p io de corrección m a t e r i a l, p u es b a s ta u na s i m p le m i r a da a l os proveídos de i n s t a n c ia p a ra c o n s t a t ar q ue a q u e l l as si e n t r a r on y c o mo tales f u e r on t e n i d as en c u e n ta p or l os falladores. Y, en el s e g u n do caso, equivocó el c a m i n o, p u e s to q ue ha d e b i do o r i e n t ar su a t a q ue p or la vía del falso j u i c io de legalidad, p or lo q ue le correspondía revelar cuáles e r an los r i t os legales exigidos p a ra su formación o aducción al p r o c e so y cuáles f u e r on los i g n o r a d o s. Eñ n i n g u no de los dos escenarios se ocupó p or a c r e d i t ar la tmiscendencia. 16 Casación 49 ELKIN JOHANNY GÓMEZ CARTAGENA y otroá^y^ A d i c i o n a i m e n t e, téngase en c u e n ta q ue el T r i b u n a l, al resolver la alzada, p u so en c o n o c i m i e n to q ue la defensa, ni en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia ni en la del j u i c io o r al mostró

a l g u na oposición frente a las estipulaciones p r o b a t o r i a s, p or el c o n t r a r i o, e s t u vo de a c u e r do c on lo allí declarado. Así lo consignó en el fallo q ue se discute: ...en la audiencia preparatoria, celebrada el 18 de febrero de 2.014, al record 0:42 de la 2°- grabación, el Fiscal leyó las estipulaciones probatorias a que se había llegado con la defensa acerca de dos hechos, atinentes con la identificación e individualización de las personas vinculadas a este proceso y el sitio de los hechos, el cual fue precisado ante interrogante del señor juez de instancia, preguntando en seguida al señor defensor, si estaba conforme con el mencionado acuerdo probatorio leído por la Fiscalía, contestando al registro de 2:48, de manera afirmativa. Y, de nuevo en la audiencia de juicio oral, el 13 de agosto de 2.01, al record 15:12, se inquirió al delegado del Ente Acusador para que verbalizara las estipulaciones probatorias, lo cual se cumplió según se deduce de la actuación siguiente del juzgador, ya que pese a que el audio es muy deficiente, se interroga por el señor juez de conocimiento, acerca de si está conforme con ellas, respondiendo el señor defensor de manera afirmativa, al registro 18:58 de dicha grabación. El escrito contentivo del 'ACTA DE ESTIPULACIONES PROBATORIAS^ firmada por los señores Fiscal y defensor (...). (...) es verdad incontrastable que las estipulaciones probatorias que fueron verbalizadas por el señor Fiscal en las

audiencias a que se ha aludido, fueron aceptadas como las que había acordado la defensa, por tanto, sustancialmente las mismas cumplieron el fin para el cual se suscribieron, sin que se demostrara la existencia de algún vicio del consentimiento o de la 17 Casación 49186¿ ELKIN JOHANm' GÓMEZ CARTAGENA y otrok. i voluntad, que las tomara ilegales o violatorias de derechos fundamentales...».^^. La c e n s u ra se i n a d m i t e. 2.5. Así l as cosas, respecto de los ' cargos s e g u n do p r i n c i p al y s e g u n do y tercero s u b s i d i a r i o s, es p r o c e d e n te la i n s i s t e n c ia al a m p a ro d el artículo 1 84 dé la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c u y as reglas, en a u s e n c ia de disposición legal, h an sido definidas p or la S a la desde el año 2 0 0 5, en C SJ A P, 12 dic. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 2 2, y precisadas en A P - 3 4 8 1 - 2 0 1 4 2 0. 2.6. U na v ez c u m p l i do el plazo p a ra la presentación del r e c u r so de i n s i s t e n c i a, el a s u n to pasará al d e s p a c ho del M a g i s t r a do p o n e n te p a ra fijar fecha de sústentación de la

d e m a n da en lo q ue t o ca c on los r e p a r os primero principal y primero subsidiario. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, R E S U E L VE i Primero. I N A D M I T IR l os cargos s e g u n do p r i n c i p al y s e g u n do y tercero s u b s i d i a r i os p r o p u e s t os en la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d|e ELKIN JOHANNY

GÓMEZ CARTAGENA, JOSÉ JOAQUÍN PA