CSJ - AP362-2017(47030)

Repúbiica de Colombia Corle Suprema de Jusiicia Sala de Gasacidn Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP362-2017 Radicación N°. 47.030 (Aprobado a c t a NL 1 7) Bogotá, D. C, v e i n t i c i n co ( 2 5) de enero de d os m il diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN D e c i de la C o r te si es procedente a d m i t ir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da el 25 de agosto de 2 0 15 p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Pereira, q ue confirmó la p r o f e r i da el 11 de a b r il de 2 0 14 p or el J u z g a do C u a r to P e n al d el C i r c u i to de la m i s ma c i u d a d, m e d i a n te la c u al lo condenó, en calidad de a u t o r, d el delito de actos s e x u a l es c on m e n or de catorce años, agravado. 1 Casación 47.0:

CÉSAR AUGUSTO SÁNCEÍ

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESALl RELEVANTE

1. Los p r i m e r os f u e r on sintetizados pór la a quo de la i m a n e ra c o mo sigue: El 30 de junio de 2011, la menor de iniciales LCRS se acercó a su

progenitora y le dijo que le iba a contar una cosci pero que le creyera, pasando a decirle que su padrastro, en horas de, la mañana y cuando ella había salido a trabajar quedando solos en la\casa, le había tocado sus partes íntimas. La madre reclamó a su compañero y él lo negó, pero la niña se puso de frente y ratificó que sí lo había hecho. En juicio oral esta menor dio cuenta que los i tocamientos también ocurrieron en otras ocasiones.^ \

2. El 16 de a b r il de 2 0 1 3, a n te el J u ez P r i m e ro P e n al M u n i c i p al c on función de c o n t r ol de garantías de Pereira, se legalizó la c a p t u ra de CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ, o p o r t u n i d ad en la q ue la F i s c a l ia 37 Seccional de esa ciui'lad le imputó los delitos de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de catorce años y actos s e x u a l es c on m e n or de 14 años, a m b os agravados, a t i t u lo de a u t o r, (articules 2 0 8, 2 09 y 2 1 1 ,5 del Código Penal), cargos q ue no aceptó. I g u a l m e n t e, le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en establecimiento carcelario^. j

3. El 23 d el m i s mo m es se radicó el escrito de

• i ! acusación^, y la a u d i e n c ia de formulación c o r r e s p o n d i e n te se llevó a c a bo el 8 de m a yo siguiente, a i n s t a n c ia del J u z g a do 1 Cfr. folio 77 del cuaderno principal. 2 Cfr. folios 12-13 ibidem. 2 Cfr. folios 1-11 ibidem.

2 Casación 47¡,0SQ; CÉSAR AUGUSTO SÁJÁME^ C u a r to P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to del referido lugar"^.

4. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se llevó a c a bo el 11 de d i c i e m b re sucesivo^, y el j u i c io o r al inició el 21 de enero de 2 0 1 4^ y concluyó el 31 de m a r z o d el m i s mo año c on a n u n c io del s e n t i do del fallo de carácter c o n d e n a t o r io respecto d el delito de actos s e x u a l es c on m e n or de catorce años, en c o n c u r so homogéneo y a b s o l u t o r io en relación c on el otro p u n i b le i m p u t a d o. 5, M e d i a n te s e n t e n c ia del 11 de a b r il siguiente, la J u ez de c o n o c i m i e n to condenó a CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ, en

c a l i d ad de a u t o r, del i n j u s to de actos s e x u a l es c on m e n or de catorce años, agravado, en c o n c u r so homogéneo, a la p e na p r i n c i p al de ciento s e s e n ta y o c ho (168) m e s es de prisión y a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, p or i g u al término q ue la sanción p r i v a t i va de la libertad. Además, le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria, s Cfr. folio 15-17 ibidem. 5 Cfr. folios 29-30 ibidem. 5 Cfr. folios 31-32 ibidem. 7 Cfr. folios 42-43 ibidem. 8 Cfr. folios 77-89 ibidem. Se precisa que, en la parte resolutiva de la sentencia la juzgadora no hizo mención alguna al delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años; no así en la parte motiva de la providencia en la que estimó que no lo encontró probado. 3 Casación 47.03

CÉSAR AUGUSTO SÁNCHÉ

6. R e c u r r i do el fallo p or la defensa^, ff .e c o n f i r m a do por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P e r e i ra el 25 de agosto

de 2015^0.

7. Un n u e vo defensor i n t e r p u so «ortunamente el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación^^ y presentó, en t i e m p o, el libelo respectivos^.

LA DEMANDA P r e v ia identificación de su represáatado, el j u r i s ta s i n t e t i za la cuestión táctica y la actuaciórliprocesal y en un acápite d e d i c a do al interés p a ra r e c u r r i r, a i i r ma q ue p r o c u ra la garantía del derecho s u s t a n c i al y el cuiHiplimiento de las finalidades de q ue t r a ta el a r t i c u lo 1 80 de l i j L ey 9 06 de 2 0 0 4, t e n i e n do en c u e n ta que los j u z g a d o r es i n c i i r r i e r on en errores en la valoración p r o b a t o r ia que i m p i d i e r o ^i la aplicación del p r i n c i p io de in dubio pro reo. Dice p r e t e n d er la unificación de la j |arisprudencia en t o r no a d os aspectos. P or un lado, enlrelnción c on «las investigaciones penales q ue subyacen en delitos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexual, y en doia'de resulta de s u ma importancia la connotación a la que se eleve la vaEiración probatoria en I'

"estrictu sensu", donde se estructure el análisis en conk-mto que debe efectuar el operador jurídico, la guía analítica en este tipo di; conductas delictivas, donde relucen aspectos de intimidad, pues son delitoS de testigo único, (...), y ello no signiñca que lo dicho p or la víctima, seal^erídico y que p er se sobrevenga en absoluta certeza de responsabilidad piñal, y que finalmente 5 Cfr. folios 91-94 ibidem. 10 Cfr. folios 126-139 ibidem. 11 Cfr. folio 143 ibidem. 12 Cfr. folios 151-225 ibidem. CÉSAR deben concluir en la certeza del operador jurídico frente a la responsabilidad penal cuando esta se configura, y en eventos concretos, de configurarse la duda probatoria, no debe asumirse la postura de credibilidad absoluta de testimonio del menor de edad eventual víctima sino que debe someterse al análisis judicial del conglomerado probatorio (...j»-'-^. Y p or o t r o, frente al «problema jurídico donde emergen circunstancias fácticas de delitos atentatorios contra la libertad sexual y que lindera en concurso de conductas delictivas con el mismo acervo probatorio, e igual marco factico (sic), pero se presentan decisiones contrarias en derechos, que rompen el principio de seguridad jurídica de la normatividad sustancial, por lo que es menester un pronunciamiento acorde con la línea que se ha trazado por la sala en cita, en relación con los delitos de acceso camal abusivo con menor de 14 años y acto sexual abusivo con menor de 14

años, evitando la sumersión en un postulado peligrosista, abolido por nuestra normatividad vigente, donde la duda probatoria siempre tendrá que resolverse a favor del procesado como protagonista del andamiaje jurisdiccional penal en materia ordinaria. P o s t u la tres c e n s u r a s, al a m p a ro de la c a u s al tercera del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Primer cargo A c u sa la violación i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i al p or e r r or de h e c ho en la m o d a l i d ad de falso j u i c io de i d e n t i d ad p or distorsión y c e r c e n a m i e n t o, los cuales habrían recaído en el t e s t i m o n io de la víctima y el resto de m e d i os probatorios. En relación c on la declaración de la niña, asevera que a u n q ue ella aludió a u na serie de t o c a m i e n t os en su z o na 13 Cfr. folios 159-150 ihidem. 14 Cfr. folios 151-162 ihidem. 5 Casación 47.030 CÉSAR AUGUSTO SÁMCÍ^^ vaginal, l os j u e c es i g n o r a r on otros e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os - no l os identificaq ue «directainente relacionaban el dicho de la menor con anterioridad y, en donde se enrostran situaciones que

devienen en inverisimilitud, de (sic) incredibilidad y contradicción probatoria entre aspectos Tácticos sustanciales, q ue finalmente constituían duda probatoria a favor del encartado CESAR AUGUSTO SANCHEZ, a raíz de la relación fáctíca que se desprende de las dos conductas acusadas, donde emergen (sic) homogeneidad en circunstancias de tiempo, modo y lugar y no obstante haberse decantado en ABSOLUCIÓN la sajición por el tipo penal de acceso carnal abusivo, se distorsiono (sic) el acervo probatorio para encarrillar la estructura del delito de acto sexual abusivo, como conducta accesoria imputada y accesoria, situación que jurídicamente fragmenta la presunción de inocencia como derecho material, pues subyace dentro de la actuación la DUDA PROBATORIAS^ (negrillas originales). En este p u n t o, r e p r u e ba a la j u ez de p r i m er n i v el p or conferirle credibilidad a la m e n or c on el ai: •gumento que se t r a ta de un relato reiterado, s in c a m b i os T r a s c e n d e n t e s, ni c o n t r a d i c c i o n es en lo esencial, en el s e n t i do q ue fue tocada en su v a g i na y s us senos, lo c u al no cíDncuerda c on lo c o n s i g n a do en el d i c t a m en pericial psicológico en el que la pequeña m a n i f i e s ta q ue v io a su m a d re y al a c u s a do

h a c i e n do c o s as de a d u l t o s, q ue este la t o c a ba esas partes, la violaba, le q u i t a ba la ropa, le h a c ia c o s as m a l a s, le decia que h i c i e r an groserías y q ue le contó a su mamá q ue el enjuiciado le había m e t i do el "pipi" p or la vagina, e n t re o t r as cosas, ni c on el a p a r te del t e s t i m o n io de la víctima 4cercenado p or el ad quem p e ro c o n s i d e r a do p or la a quoen ;3l que refiere que no conocía las p a r t es íntimas del a c u s a d o. ' 15 Cfr. folios 167-158 ibidem. 1 6 Casación 47.030 CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ Lo dicho, a u n a do al h e c ho de q ue la pequeña refiriera al p e r i to sexológico q ue el a c u s a do le introducía el " p z pf en la vagina, q ue él se m a s t u r b a ba en el baño y q ue ocurrió v a r i as veces, a j u i c io del censor, d e m u e s t ra q ue ella «nuncale llego (sic) a ver el pene al encartadoT^. P a ra el letrado, ese c a m b io significativo de versión de la víctima «es omitido en la valoración probatoria del juzgador, tergiversando su contenido, desarraigando las sendas contradicciones por parte de esta, que

determinan en el punible de actos sexuales c on menor de 14 años, la necesidad de acuerdo a lo narrado por la menor en este evento de que las maniobras libidinosas eran ligadas al miembro viril del enjuiciado, por lo que resulta desacertado asumir por la judicatura que este aspecto resulte siendo insignificante a los labres (sic) de la valoración probatoria, cuando la menor L.C.R.S. había referido con anterioridad que si (sic) conocía las partes del enjuiciado, incluso cuando reiterativamente manifestóque (sic) este la accedía por vía vaginal, oral y anal, en diversas oportunidades»^^. Además, asegura, si t a n to los eventos de acceso c o mo de actos s e x u a l es o c u r r i e r on de m a n e ra coetánea y se absolvió p or el delito de acceso c a r n a l, también debió hacerse lo m i s mo c on el o t ro p u n i b l e, en aplicación del p r i n c i p io de in dubio pro reo, sobre todo si el p r i m e ro de ellos f ue descartado c on la p r u e ba pericial. I n s i s te en q ue lo n a r r a do pór la m e n or al perito psicólogo - J O R GE O L M E DO C A R D O N Aen el s e n t i do que había sido t o c a da y p e n e t r a da en múltiples ocasiones p or la vagina, la b o ca y el a n o, d i s ta de lo c o n t a do en el j u i c io sobre m e r os t o c a m i e n t o s.

16 Cfr. folio 172 ibidem. 17 Cfr. folio 173 ibidem. 7 Casación 47.0 CÉSAR AUGUSTO SÁNC A l go s i m i l ar a d u ce al rededor del d i c t a m en médico legal sexológico, ya q ue destaca que en él se consignó q ue L.C.R.S. narró h a b er sido p e n e t r a da y t o c a da porí el acusado, s in e m b a r g o, se decantó q ue «no podía predicarse con seguridad si las lesiones en el ano de la menor, eran producidas por contacto de miembro viril, aunado a la ausencia de desfloramiento del h i m en de la m i s ma en su zona vaginal, concluyéndose de esta manera la ausencia dé certeza al suceso de penetración, jurídicamente transmutado al evento de s.cceso carnal abusivo acusado. ¡ En opinión d el letrado, los j u z g a d o r es c e r c e n a r on el referido i n f o r me pericial al c o n c l u ir q ue pese a q ue no se demostró la penetración, sí se d io el acto; s e x u al abusivo, «convirtiéndose en u na falacia en torno a la valoraciim probatoria que en conjunto debía realizarse, debido a q ue claramente q ue (sic) dentro del contexto de ocurrencia de los hechos, ambos tipos penales estaban inmersos, esto es q ue al parecer se extrae de q ue cuando la menor enuncia la penetración, se presentan situaciones simultaneas (sic) de acto, dígase

tocamiento, por lo que la duda operante en torno al tipo penal absuelto, operaba en favor del segundo cargo si la judicatura, A QUO y AD Q U EM hubiesen efectuado el acucioso análisis integro (sic), qiie fue omitido (...)»^^. , i C r i t i ca a los j u e c es p or a n a l i z ar d i c ha experticia de f o r ma p a r c i al y p or conferirle mérito al a p a r te relacionado c on los t o c a m i e n t o s, «aislando los de acceso, o viceversas (sic), que fue el ejercicio del a quo, quedando claro que la prueba pericial fue desconocida en su contenido en el sub examine frente al delito de acceso sexual»^^. En el acápite de la conclusión, además de e s t i m ar que la j u ez de p r i m er n i v el sesgó los m e d i os cLe convicción que I 18 Cfr. folio 175 ihidem. 19 Cfr. folio 177 ihidem. 20 Cfr. folios 179-180 ibidem. 1 8 Casación 4 7 . 0 3 0 ^. CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ-^ \ a c r e d i t a b an la d u da p r o b a t o r ia - no los identificarespecto del delito de actos sexuales y destacar q ue el e x a m en sexológico c o m p r u e ba q ue la m e n or mintió a c e r ca del acceso c a r n a l, p or lo q ue ha debido decidirse i g u al frente al otro p u n i b le m e n c i o n a d o, insiste en l os a r g u m e n t os atrás

sintetizados sobre la p r e s u n ta distorsión p r o b a t o r ia en que habrían recaído l os falladores, especialmente, acerca de la contradicción de la m e n or c u a n do manifestó d e s c o n o c er el c u e r po del enjuiciado. En el m i s mo segmento, luego de señalar q ue la f i g u ra del c o n c u r so a p a r e n te de tipos sirve p a ra a n a l i z ar que l os s e n t e n c i a d o r es i n c u r r i e r on en u na «falacia probatoria, el (sic) asumir la plena credibilidad del testimonio de la menor L.C.R.S, para estructurar únicamente el tipo penal de acto sexual abusivo, cuando el contexto factico (sic) era el mismo por medio del cual desarraigo (sic) el tipo penal de acceso carnal abusivo»^^, sostiene q ue si el perito psicológico determinó q ue el relato de L.C.R.S., en el q ue aludía a accesos y actos sexuales, e ra lógico y coherente, pero ello se desdibujó c on la p r u e ba pericial sexológica, debió «operar un análisis distinto al sostenido partiendo de la prueba pericial, pues en palabras colegiales (sic) y simples, no puede dársele credibilidad fraccionada a la menor»22 en c o n t ra de la presunción de inocencia que a m p a ra al procesado. Solicita revocar el fallo i m p u g n a do y absolver a su p r o h i j a d o. 21 Cfr. folio 183 ibidem.

22 Cfr. folio 185 ibidem. Casación 47.03 CÉSAR AUGUSTO SÁncBET^f^ Segundo cargo C on estribo en la c a u s al tercera, d e n u n c ia la violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al p or e r r or de h e c ho en el sentido de «falso juicio de existencia en t o mo a la prueba de referencia»^'^, c o n s i s t e n te en la e n t r e v i s ta r e n d i da p or la m a d re de la m e n or ( J . V . S .) - q u i en no compareció al j u i c io p or e n c o n t r a r se f u e ra del país-, la c u al ingresó al j u i c io a través: del investigador F A I B ER S Á N C H EZ G O N Z Á L EZ y a la c u al la j u ez c o g n o s c e n te le confirió p l e na credibilidad. i E x p l i ca q ue el y e r ro se p r o d u jo porc[Uf;, i) «solo se valoró el aparte argumentativo donde la progenitora enuncia situaciones que de acuerdo a l os operadores jurídicos concatenan el aumento del plano de credibilidad al relato de la menor»^' y, il) «se omitió valorar de forma íntegra el contenido de la entrevista judicial rendida el día cinco (5) de julio del año 2011, donde expone otra serie de particularidades que analizadas en conjunto sobrevienen en favor del enjuiciado (...)»25^ L u e go de destacar q ue la declaración a n t e r i or de la

m a d re de la niña es c o n t r a d i c t o r ia f r e n te ál. relato de su hija y los demás e l e m e n t os p r o b a t o r i os - no los identificay q ue se impidió el ejercicio del derecho de contradicción, cita un f r a g m e n to de la s e n t e n c ia de p r i m er n i v el en el q ue la a quo e s t i ma ratificado el d i c ho de la pequeñei c on la referida i e n t r e v i s ta en la q ue se e x p r e sa que, un m es después de los h e c h o s, s o s t u vo u na conversación c on el a.cusado en el que él le manifestó q ue no sabía quién e ra sú hija, q ue no e ra 23 Cfr. folio 190 ibidem. 24 Cfr. folio 191 ibidem. 23 Ibidem. 10 Casación 47.03 CÉSAR AUGUSTO SÁNCH «ninguna perita en dulce»^^, y que, p o s t e r i o r m e n t e, en el m es de d i c i e m b r e, admitió que había realizado eso -refiriéndose a lo sucedidop o r q ue «el diablo era m uy [hp]»^^ y q ue se arrepentía de h a b e r le h e c ho eso - a l u d i e n do a la declarante-. En criterio d el censor, la j u z g a d o ra distorsionó el c o n t e n i do de la entrevista, p u es de ella no se logra extraer el m o t i vo p or el q ue habría estado a r r e p e n t i do el procesado,

además q ue se cercenó el aparte en q ue la m a d re aseguró q ue éste también le expresó que no s a b ia qué clase de hija t e n ia y q ue lo c o n t a do p or su descendiente e ra m e n t i r a, «entre otros aspectos narrados^s^ para en últimas sobrevenir en el interrogante de que; ¿a qué aspecto se refiere la denunciante?, y q ue f ue resuelto subjetivamente p or el despacho para detentar la carga probatoria de la Fiscalía en su teoría del caso»^^.

Añade que: (...) entre otros factores la aludida sentencia, en tomo a la prueba de referencia, determina la estructura eventual del falso juicio de legalidad, que no es objeto de discusión por el suscrito, no obstante si emerge tal cual se coligió al inicio de la postulación del cargo impetrado, que de la citada prueba de referencia, el jugadorabsorbió (sic) el contenido que robustecía la versión de la menor, aislando el restante de la entrevista incorporada excepcionalmente al juicio oral, afectando notoriamente la decisión en contra del enjuiciado, pues determina que lo dicho por la menor es verificado y confiable, partiendo del contenido parcial de la entrevista rendida por la progenitora, asumiendo la existencia de 26 Cfr. folio 193 ibidem. 27 Ibidem. 28 Se precisa que más adelante el defensor agrega que los otros aspectos ignorados de la entrevista por los juzgadores tienen que ver con la manifestación hecha por el acusado a la madre de la menor cuando le hizo el reclamo en el sentido que llamara a la niña, que ella no era una «perita en dulce» y la narración de la madre referente a

que nunca percibió problemas en el comportamiento de su hija hasta el día en que le reveló lo sucedido. 29 Cfr. folio 194 del cuaderno principal. U Casación 47.0. CÉSAR AUGUSTO SÁNCH circunstancias que no fueron demostradas en el Juicio oral, sin que mediasen circunstancia (sic) de incredibilidad.^^ (Negrillas originales). I g u a l m e n t e, r e p r u e ba a la colegiaturap)or a s u m ir q ue el p r o c e s a do le manifestó a la m a d re de la v i c t i ma su a r r e p e n t i m i e n t o, «entregando la Judicatura un valor que era inexistente en torno a la naturaleza de la prueba de referencia)J^ y p or tergiversar SU e n t r e v i s ta al señalar q ue el p r o c e s a do permanecía c on la niña, s i e n do q ue él «también ostentaba quehacer e;n su vida laboral»^^^ En el s e g m e n to dedicado a la conclusión, además de reiterar, en extenso, los f u n d a m e n t os de la c e n s u r a, a l u de a la prohibición de c o n d e n ar e x c l u s i v a m e n te c on p r u e ba de referencia, d e s c r i ta en el a r t i c u lo 3 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, y señala q ue a q u e l la se concretó p o r q ue l os falladores

I g n o r a r on «el resto de los elementos probatorios que también eran soporte para el tipo penal de acto sexual abusivo, lo desarreligaron en el ámbito pericial, el desconocimiento de las reglas de valoración de los testimonios, en especial el de los menores de edad, las contradicciones.de la menor L.C.R.S. para en su lugar robustecer la sentencia condenatoria asumiendo fuera del criterio subjetivo de credibilidad de esta, la entrevista de la madre de la misma, fundado en sustracción de materia un criterio de falso juicio de existencia frente a este medio probatorio. Pide revocar la s e n t e n c ia c o n f u t a da y, c o n c e d er la l i b e r t ad i n m e d i a ta del procesado. 30 Cfr. folio 196 ibidem. 31 Cfr. folio 198 ibidem. 32 Cfr. folio 199 ibidem. 33 Cfr. folio 201 ibidem. 12 Casación 47.030 CÉSAR AUGUSTO SÁNCH Tercer cargo P or la s e n da de la infracción i n d i r e c ta de la l ey •sustancial p or e r r or de h e c ho en el s e n t i do de falso raciocinio, d e n u n c ia la violación de «las reglas de la lógica y de la sana critica (sic)»^^ p or p a r te del T r i b u n a l, al c o n f i r m ar la tesis de su inferior, en el sentido que la v i c t i ma fue c l a ra en c u a n to

a l os t o c a m i e n t os p or parte d el e n j u i c i a do y q ue l as c o n t r a d i c c i o n es q ue se advertían no a f e c t a b an su relato. A si m i s m o, t r as a c u s ar al ad quem de desconocer la presunción de inocencia, lo c e n s u ra p or «desprende[r] de su decisión el resto de elementos de convicción»^^, c o n c r e t a m e n t e, l as p r u e b as periciales psicológica y sexológica, en l as q ue se i n d i ca q ue la m e n or manifestó h a b er sido a c c e d i da vaginal, a n al y o r a l m e n t e, «situaciones que claramente como lo indican las reglas de la lógica y de la sana crítica, ameritan u na afectación mucho más significativa en la sique o en el curso de los recuerdos de la víctima, en especial en los eventos donde son infantes, o menores de edad en general»^^, razón p or la c u a l, o p i n a, los falladores no p o d i an m e r m a r le v a l or p r o b a t o r io «al restante caudal constitutivo de elementos de convicción, pues claramente quedo (sic) ilustrado q ue l as situaciones enunciadas como penetración científicamente no eran dables, por lo que lo dicho por la menor no pudo ser d e m o s t r a d oy d a do q ue tales h c c h os habrían o c u r r i do según ella al t i e m po c on los t o c a m i e n t o s,

t a m p o co podrían h a b er c o n d e n a do p or el delito de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de catorce años, p o r q ue se «resquebraja cualquier postulado de la sana critica (sic), que establece en 34 Cfr. folio 2 04 ibidem. 35 Ibidem. 35 Cfr. folio 2 05 ibidem. 37 Ibidem. 13 Casación 47.030 CÉSAR AUGUSTO SÁNCH materia penal, en torno a la aplicación de los articnlois 7, 372 y 381 la no existencia de la duda razonable en el sub examine (...)B4S. Después dé citar la s e n t e n c ia C SJ SP, 08 ago. 2 0 1 3, rad. 4 1 . 1 3 6, a s e g u ra q ue l as i n s t a n c i as a p r e c i a r on a i s l a d a m e n te el acervo p r o b a t o r io ya que al h a b e r se descartado l os accesos carnales, respecto de l os actos sexuales, debió r e c o n o c e r se la i n c e r t i d u r a b re p r o b a t o r i a, «pues no existe grado de certeza racional, entre las sendas contradicciones que afloran>J^. \ Añade q u e, si u n os y otros h e c h os lesivos de la i n t e g r i d ad s e x u al de la ofendida h u b i e s en o c u r r i do en

diferentes c i r c u n s t a n c i as temporo-e'spaciales, l os s e n t e n c i a d o r es habrían t e n i do razón, «pues, derivaría que no es ajena a la sana crítica y a la realidad jurídica que en <ietermmados eventos distintos unos eventos se generen y en otros no, pues incluso allí salvo mejor criterio, también añoraría duda respecto a la credibili.dad de la menor, no obstante al no ser el escenario que se nos concatena, claramente el grado de certeza bajo las reglas de la sana critica (sic) en estricta relación con la valoración probatoria decantada concluía en la absolución del enjuiciado. A continuación, p r e v ia reproducción de a l g u n os referentes j u r i s p r u d e n c i a l es ( C SJ S P, 6 j u n. 2 0 1 5, rad. 4 3 , 8 8 0, C SJ S P, 5 j u n. 2 0 0 7, r a d. 2 8 . 4 3 2) y d el fallo de s e g u n da i n s t a n c i a, en el que se a l u de a la i convergencia del relato de L.C.R.S., en p u n to de las m a n i o b r as sexuales que el e n c a r t a do le realizaba, a c u sa al T r i b u n al de i n c u r r ir en falso raciocinio t o da vez que «bajo la máxima racionalidad no es lógico 38 Ibidem.

39 Cfr. folio 208 ibidem. 40 Cfr. folio 209 ibidem. 14 Casación 47.030 CÉSAR AUGUSTO SÁNCHE^ creer q ue la m e n or allá {sic} dicho la verdad frente a todos l os eventos de tocamiento, y a la par frente a todos los eventos de acceso, allá (sic) faltado a la verdad, y p er se a ello, solo d e ba dársele credibilidad parcial a l os tocamientos, desbordando el in dubio pro reo.»^^ A j u i c io del censor, los falladores no p o d i an t a c h ar de i n s i g n i f i c a n t es o i n t r a s c e n d e n t es las contradicciones en que incurrió la pequeña s i no que se imponía la absolución p or d u d a. Además, asevera, c on f u n d a m e n to en la versión de la v i c t i ma s u m i n i s t r a da el 13 de m a r zo de 2 0 12 a n te el I n s t i t u to C o l o m b i a no de B i e n e s t ar F a m i l i a r, q ue c o n t r a r io a lo a d v e r a do p or el ad quem, no es cierto q ue el relato de la niña e s t u v i e ra e n m a r c a do en los t o c a m i e n t o s, p u es ella habló c on m a y or v e h e m e n c ia de los actos de penetración, no probados, pero que, en t o do caso, s i r v i e r on p a ra creerle frente a l os

p r i m e r o s, pese a q ue se trató de h e c h os c o n c o m i t a n t es y no aislados. Así m i s m o, acogiendo el p r e c e d e n te s e n t a do en u na s e n t e n c ia de la S a la ( C SJ S P, 8 a g o. 2 0 1 4, r a d. 4 1 . 1 3 6) r e s a l ta que, el i n f o r me pericial de psicología m u e s t ra que la m e n or presenció s i t u a c i o n es de c o n t e n i do erótico s e x u al e n t re su m a d re y el acusado, a p a r t ir de lo c u al se podía inferir «el conocimiento q ue la m e n or ostenta frente a c o n d u c ta (sic) de contenido libidinoso, máxime c u a n do c on g r an seguridad en curso de la actuación, refirió u na y otras, "que le metían el pipi por la vagina y por el a s p e c to este que, a u n a do a la manifestación de la niña [c]"»42^ 41 Cfr. folio 2 12 ibidem. 42 Cfr. folio 2 16 ibidem. 15 ; Casación 47.03049/^ : CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ^ÚX según lo c u al no le g u s t a ba q ue su mam.á v i v i e ra c on el e n c a r t a do p o r q ue h a c ia "groserías" c on a q u e l la y c on ella, no

s o p e s a d as p or el ad quem, permitía c o n c l u ir q ue «el contenido de su vivencia no parte de situaciones ilusorias de la misma, sino de la tergiversación del contenido de lo vivido, visualizado dentro de la residencia (...)rí3. I Además, a r g u m e n t a, el T r i b u n al pasó p or alto q ue la m e n or s u f re de un t r a s t o r no m e n t al leve,' q ue a u n q ue no g e n e ra a l u c i n a c i o n es «tiene relación con dificultad para circunstancias de ubicación temporo espacial, que si son situaciones qu e son relevantes para el presente procesa (sic), ya q ue las circunstancias temporo espaciales investigadas son coetáneas, en cada evento que la menor enuncia, por lo que claramente al encaminarse la prueba pericial en la secuencia de penetración por vía vaginal, y anal, dada la circunstancia espaciíü propia del caso el trastorno leve, también permite establecer que a la meiior dada esta afección hizo alusión a u na situación inexistente como lo fuhron los eventos de penetración, objeto de absolución)^^. A si l as COSaSi, advera, «no otra razón lógica tendría que también para los eventos de tocamiento se asuma la m i s ma postura jurídica, pues no se miente o se falta a la verdad a medias, o lo que es lo mismo, el operador jurídico no puede anriizar parcialmente el testimonio»'^^, dc a c u e r do c on el artículo 4 04 de la L ey 9 06 de

2 0 0 4. En el a p a r te conclusivo r e c u e r da q ue las máximas de la e x p e r i e n c ia - no i n d i ca cuálesh an p e r m i t i do establecer q ue las v e r s i o n es de l os m e n o r es de e d ad igozan de cierta f o r m a l i d ad y «subsume[n] la garantía de los respectos (sic) que le s on inherente[s] a la población infantil)d6. No o b s t a n t e, .arguye, no p u e de 43 Cfr. folio 217 ibidem. 44 Ibidem. 45 Ibidem. 45 Ibidem. 16 Casación 47.030f< CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ \ edificarse un «criterio absoluto de credibilidad»^^ frente a s us declaraciones, c o mo el a d o p t a do p or los j u z g a d o r e s, p u es los m e n o r es «mienten, entran en contradicciones, faltan a la verdad u omiten aspectos sustanciales que deben direccionar al juzgador a la verdad y al esclarecimiento de los hechos materia de acusación»'^^^ razón p or la que la Ley 9 06 de 2 0 04 r e g u la las p a u t as de valoración p r o b a t o r ia según se t r a te de d e t e r m i n a do m e d io de p r u e b a. A continuación, valiéndose de los criterios de valo