CSJ - AP3625-2019(31652)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP3625-2019 Radicación n° 31652 Aprobado Acta No. 220. Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la recusación formulada por el sentenciado MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS, contra los Magistrados integrantes de la Sala Penal de esta

Corporación.

II. ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1 Dentro del proceso de única instancia adelantado en contra de MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS, el 31 de mayo de 2012, la Sala profirió sentencia1 por cuyo medio lo condenó a la pena de 90 meses de prisión e inhabilitación de

1 Folios 172 a 258 Cuaderno 7 de la CorteÚnica Instancia No. 31652 MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS 2 derechos y funciones públicas por el mismo lapso, por el delito de concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000. 2.2 El 27 de abril de 2016, NÁDER MUSKUS interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido. La Sala decidió el 1 de junio siguiente rechazar por improcedente la impugnación interpuesta2. 2.3 Un nuevo recurso de apelación contra la misma sentencia fue radicado el 8 de febrero de 2018, esta vez con

impugnación interpuesta2. 2.3 Un nuevo recurso de apelación contra la misma sentencia fue radicado el 8 de febrero de 2018, esta vez con fundamento en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 18 de enero de 2018. El 7 de marzo posterior, la Sala nuevamente rechazo por improcedente el recurso interpuesto3. 2.4 En ese interregno, el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, encargado de vigilar la ejecución de la sentencia, mediante auto de 16 de febrero de 2018, decretó la extinción y liberación definitiva de la pena principal de prisión y la accesoria impuesta al

condenado MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS.

Remitido el expediente a la Corte, se ordenó su archivo.

2 Folios 331 a 339 cuaderno 7 de la Corte. 3 Folios 354 a 358 ibídem.Única Instancia No. 31652 MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS 3 2.5 El 8 de febrero de 2019, MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS remite memorial a la Corte por cuyo medio interpone recurso de apelación contra la sentencia emitida en su contra y recusa a la Sala, con fundamento en la causal 4ª del artículo 99 de la Ley 600 de 20004. 2.6 Esta Corporación, mediante auto del día 27 del mismo mes y año, resolvió no aceptar la recusación

4ª del artículo 99 de la Ley 600 de 20004. 2.6 Esta Corporación, mediante auto del día 27 del mismo mes y año, resolvió no aceptar la recusación propuesta y ordenó que por secretaría se integrara la Sala de Conjueces, quienes serían los encargados de dirimir la cuestión. 2.7 Integrada la Sala, uno de los conjueces, el doctor Javier Enrique Barrero Buitrago, reemplazo del Honorable Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, se declaró impedido con fundamento en la causal contenida en el artículo “56 numeral 1º de la Ley 600 de 2000”5. 2.8 El pasado 2 de julio, el doctor Francisco José Sintura Varela, en su condición de conjuez ponente, remitió a este despacho las diligencias, con fundamento en el artículo 17 del Decreto 1265 de 1970, bajo el entendido que había sido desplazado en el ejercicio de sus funciones6. 2.9 Mediante auto de la presente fecha se rechazó el impedimento propuesto.

4 Folios 4 a 11 Cuaderno 8 de la Corte. 5 Folios 39 a 41 ibídem. 6 Folio 43 ibídem.Única Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS

4 CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1 La causal propuesta por el sentenciado MARIO

SALOMÓN NÁDER MUSKUS, para solicitar la separación de los magistrados recusados, que, de comprobarse, obligaría a alejarlos del asunto puesto a su consideración, consagrada en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, establece: “Son causales de impedimento: (…)

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (negrilla fuera de texto) 3.2 Dos razones expresa en su escrito MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS, para demostrar que los Magistrados de la Sala Penal están incursos en la causal impeditiva ya referida: i) Que los Magistrados de la Sala, en razón del Acto Legislativo 01 de 2018, carecen de competencia constitucional para pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en su contra, y ii) que las manifestaciones públicas efectuadas por los Magistrados JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO y LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, en su condición de Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y de esta Sala, respectivamente,Única Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS 5 a nombre de sus compañeros, en el sentido de que

la Corte Suprema de Justicia y de esta Sala, respectivamente,Única Instancia No. 31652 MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS 5 a nombre de sus compañeros, en el sentido de que independientemente de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, continuarían conociendo en Única Instancia los procesos contra aforados constitucionales, se traducen en no reconocer la competencia otorgada para el trámite de la segunda instancia. 3.3 La Sala no aceptó la recusación propuesta por el sentenciado MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS en contra de todos sus integrantes, al no encontrar estructurada la causal de impedimento invocada.

Expresamente se señaló: “Náder Muskus no realizó ningún examen objetivo y coherente para explicar el motivo de impedimento, en atención a que se limitó a transcribir el artículo 99, numeral 4, de la Ley 600 de 2000 y a expresar que, por haber una opinión de dos dignatarios de esta Corporación, ante medios de comunicación, el mismo se encontraba configurado. Además, jamás en la entrevista y noticias referidas se hizo mención a su caso en particular.

Conforme lo ha determinado esta Sala en reciente pronunciamiento, contenido en AP361-2019, rad. 37462, para resolver la petición de Mario Salomón Náder Muskus, se ha de

tener en cuenta que se planteó dentro de un proceso que terminó en la fecha señalada, fallo ejecutoriado el 8 de junio de la misma anualidad7, por lo que ninguna decisión proferida en la actuación procesal «está siendo sometida a su revisión». Por ello, es necesario tener claro que no se tramita recurso alguno contra los autos proferidos el 1º de junio de 2016 y 7 de marzo de 2018, mediante los cuales se declaró improcedente la impugnación presentada contra la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada

7 Cfr. Folio 262 ibidem.Única Instancia No. 31652 MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS 6 antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018. En esos pronunciamientos, simplemente, se dio trámite a las solicitudes que presentó el condenado con la finalidad de que se le permita apelar la sentencia proferida en su contra. Se advierte, del contexto de la recusación, aunque el solicitante no lo expresa, que la pretensión de Náder Muskus es señalar que en las mencionadas decisiones ya existe una postura acerca de la improcedencia del recurso de apelación frente a sentencias de única instancia que se encuentran ejecutoriadas. En este evento tampoco se estructura causal de impedimento alguno, dado que aquella se realizó en ejercicio de los deberes funcionales, pronunciamientos que se circunscribieron a la verificación de los presupuestos procesales para la procedencia o no del recurso de apelación, aspecto que no constituye la exteriorización del criterio en un escenario diverso del propio de sus funciones, tal como se ha considerado en esta Corporación:

verificación de los presupuestos procesales para la procedencia o no del recurso de apelación, aspecto que no constituye la exteriorización del criterio en un escenario diverso del propio de sus funciones, tal como se ha considerado en esta Corporación: Y si se trata de examinar la opinión que constituye causal de recusación, en los términos del numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal del 2004, la Sala, reiterada y pacíficamente ha sostenido que cuando esta se emite por el juez en ejercicio de sus deberes funcionales, al interior de la misma actuación, no se estructura el supuesto fáctico a partir del cual el funcionario judicial debe separarse del conocimiento [...]. [...] Otro entendimiento llevaría al absurdo de colegir que cuando el juez decide, plasmando su criterio en una providencia, ha perdido la imparcialidad y el deber de resolver con sujeción a la ley en el mismo proceso, generando impedimentos cada vez que se pronuncie sobre un tema en el asunto a su conocimiento. (AP3612019, rad. 37462). De otra parte, en atención a que uno de los argumentos utilizados por el solicitante hace referencia al concepto del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas –caso Andrés Felipe Arias Leiva-, en los que, supone, en su criterio, en los autos citados se ha dejado sentado alguna postura, es relevante señalar, la

perspectiva de esta colegiatura, al respecto:Única Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS

7 Es cierto que la Sala, en los autos mencionados respondió dos peticiones del apoderado de Andrés Felipe Arias Leiva; sin embargo, ninguno de los pronunciamientos dice relación, opina, califica o considera, el contenido del dictamen CCPR/C/123/D/2537/2015 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como lo aduce el abogado. A tal conclusión se arriba constatando, como lo hizo el magistrado recusado, las fechas de los dos pronunciamientos en los que, supuestamente comprometió su criterio, con la data en la que el Comité aprobó las observaciones de Andrés Felipe Arias Leiva, ejercicio con el que se descarta que en aquéllos se hubiera siquiera mencionado el dictamen que se produjo cuatro meses después de emitido el último auto. Por lo demás, los pronunciamientos cuyas ponencias estuvieron a cargo del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, se fundamentaron en el Acto Legislativo 01 de enero de 2018, que no prevé la posibilidad de afectar las sentencias ejecutoriadas, como lo dispone su artículo 4º, es decir, se circunscribió a la verificación de que en el asunto la sentencia hizo tránsito a cosa juzgada, varios años antes de entrar en vigencia la reforma constitucional. (AP361-2019, rad. 37462).” 3.4 Esta Sala, resolverá desfavorablemente la recusación formulada por MARIO SALOMÓN NÁDER

MUSKUS.

Las razones son las siguientes:

(AP361-2019, rad. 37462).” 3.4 Esta Sala, resolverá desfavorablemente la recusación formulada por MARIO SALOMÓN NÁDER

MUSKUS.

Las razones son las siguientes: 3.4.1 El instituto procesal de la recusación ha sido establecido por el legislador, igual que ocurre con los impedimentos, para garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver los asuntos a su cargo, actúe con rectitud, imparcialidad e independencia en el ejercicio de sus deberes.Única Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS 8 3.4.2 Cuando el funcionario judicial a cargo de determinado asunto se encuentre afectado por circunstancias externas que pueden influir en su ánimo y no lo declare voluntariamente, cualquiera de las partes tiene facultades para recusarlo, invocando alguna de las causales de impedimento establecidas legalmente. 3.4.3 Adicionalmente, las causales son taxativas y su interpretación es restringida, de tal suerte que no puede acudirse a la analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley en aras de sustentar su procedencia. 3.4.4 En relación con la opinión que estructura la causal invocada, debe ser aquella manifestada por fuera del proceso. 3.4.5 En este caso, de los elementos materiales allegados por el sentenciado NÁDER MUSKUS, se evidencia

causal invocada, debe ser aquella manifestada por fuera del proceso. 3.4.5 En este caso, de los elementos materiales allegados por el sentenciado NÁDER MUSKUS, se evidencia que en entrevista rendida el 29 de enero de 2018 en un programa radial con la participación de los doctores José Luis Barceló y Luis Antonio Hernández, al igual que en medios de comunicación escritos, se hizo referencia al Acto Legislativo 01 de 2018, su implementación, reglamentación y el principio de la doble instancia. Sin embargo, no emitieron opinión alguna sobre la situación del sentenciado MARIO SALOMÓN NÁDERÚnica Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS

9 MUSKUS, razón suficiente para sostener que las manifestaciones que hicieran en esos escenarios no comprometen su criterio en este asunto. 3.4.6 Adicionalmente, la posición que expresó la Sala en los autos de 27 de abril de 2016 y 7 de marzo de 2018, relativa a la improcedencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida en contra de NÁDER MUSKUS el 31 de mayo de 2012, como reiterada y pacíficamente lo ha señalado la jurisprudencia, no constituye opinión en los términos que estructuran la causal, porque se trata del criterio expresado en ejercicio de sus deberes funcionales, dentro de la actuación sometida a su conocimiento.

no constituye opinión en los términos que estructuran la causal, porque se trata del criterio expresado en ejercicio de sus deberes funcionales, dentro de la actuación sometida a su conocimiento. En ese sentido, no tiene vocación de prosperidad una recusación soportada en la opinión que emita el funcionario dentro del mismo proceso. Así las cosas, la circunstancia impeditiva no se estructura en este caso, en tanto, la opinión emitida ante los medios de comunicación radiales y escritos, no compromete el concepto de imparcialidad o el criterio de los funcionarios porque ninguna referencia concreta y de fondo se hizo en esa oportunidad sobre el proceso adelantado en contra de MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS, menos aún, se emitieron juicios de valor sobre su particular situación, que puedan ser constitutivos de prejuzgamiento.Única Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS

10 Adicionalmente, las decisiones adoptadas en este proceso sobre los recursos de apelación interpuestos, fueron proferidas en ejercicio del deber funcional de los magistrados. En consecuencia, la situación descrita en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, no se actualiza en el caso concreto, razón suficiente para concluir que la recusación de los Magistrados integrantes de la Sala no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Primero: RECHAZAR, por improcedente, la recusación formulada contra los Magistrados de la Sala Penal de la Corte

prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Primero: RECHAZAR, por improcedente, la recusación formulada contra los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por el sentenciado Mario Salomón Náder Muskus.

Segundo: Devolver la actuación al despacho del Honorable Magistrado Eyder Patiño Cabrera, para los fines pertinentes.Única Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS

11 Comuníquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado

JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO

Conjuez

RICARDO POSADA MAYA

Conjuez

HUGO QUINTERO BERNATE

Conjuez

GERMÁN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓNÚnica Instancia No. 31652

MARIO SALOMÓN NÁDER MUSKUS

12 Conjuez

FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA

Conjuez

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria