CSJ - AP3631-2023(63950)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3631-2023 Radicación 63950 Acta No.215 Pereira, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA contra la sentencia del 19 de octubre de 2021 del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo condenatorio por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de 14 años, emitido por el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad el 16 de marzo de 2017.

HECHOS: El 8 de junio de 2011 la madre del menor YEMO, de 12 años, se enteró que su hijo llevaba dos semanas sin asistir al colegio porque se quedaba en casa de JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA, quien recibía al menor, lo ponía a ver películas pornográficas y aCUI 11001600001920110695001

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JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA 2 hacer lo que en ellas se veía. En consecuencia, lo besaba y hacía que le chupara sus genitales y, en las últimas ocasiones, lo accedió con los dedos vía anal. A cambio le daba dinero, balones y zapatos. Los hechos se concretaron entre el 25 de mayo y el 11 de junio de 2011 en la casa del procesado, ubicada en la calle 42 S Bis No. 81-22 Barrio Villa Nelly de Bogotá.

ACTUACIÓN PROCESAL:

y zapatos. Los hechos se concretaron entre el 25 de mayo y el 11 de junio de 2011 en la casa del procesado, ubicada en la calle 42 S Bis No. 81-22 Barrio Villa Nelly de Bogotá.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 26 de octubre de 2011, ante el Juzgado 8 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía imputó a JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA la autoría de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, con circunstancias de mayor punibilidad —arts. 208, 209 y 58-2 del C.P.—, cargos que no aceptó. No se impuso medida de aseguramiento.

2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 15 de junio de 2012 en el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.

3. La sentencia fue proferida en primera instancia el 16 de marzo de 2017 y en ella se impuso al sentenciado las penas de 260 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal, al hallarlo responsable de los delitos imputados por la Fiscalía.CUI 11001600001920110695001

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4. Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 19 de octubre de 2021, confirmó la condena emitida en primera instancia.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos.

En el primero, el defensor aduce la violación indirecta de la ley porque la situación no es clara en la medida que el menor YEMO no fue coherente en las diferentes versiones que brindó, de manera que los juzgadores incurrieron en diversos errores. En primer lugar, en un falso juicio de existencia porque el menor indicó, en contravía de los señalado por su progenitora en la denuncia, que las faltas al colegio se debieron a que se quedaba jugando Xbox y porque, además, se probó que el procesado nunca ha tenido reproductor de DVD como para ponerlo a ver las películas que indicó. En segundo orden, a su parecer se configura un falso raciocinio en la valoración del hecho de que la madre del menor tenía una deuda con el acusado y las discordias se generaron en que ARROYO RIVERA le cobró, momento en el que el menor empezó a señalarlo como autor de los actos ilícitos.

En tercer lugar, en su opinión también se presenta un falso juicio de identidad, dado que las instancias hallaron probada la penetración del menor, cuando la realidad es que éste negó eseCUI 11001600001920110695001

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JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA 4 hecho y el dictamen sexológico determinó que los desgarros eran antiguos, por manera que no se puede afirmar que fueron realizados por el acusado. A su parecer, entonces, el testimonio del menor no es digno de crédito porque en el juicio señaló no recordar lo sucedido y el dictamen sexológico señaló que los desgarros eran antiguos, de suerte que no fueron realizados por el acusado, a quien, por demás, le tenía animadversión por la deuda cobrada a su progenitora. En el segundo cargo el demandante aduce la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, derivada de la indebida valoración probatoria, en tanto ninguna de las pruebas practicadas en el juicio otorga certeza de la responsabilidad del procesado, pues «el testimonio del menor YEMO fue mentiroso y acomodado…todo por la rabia de que el acusado le cobró una suma de dinero a la señora…, la credibilidad está minimizada por este hecho…». Considera, además, que las declaraciones de Mónica Patricia Pacheco Serpa, Beatriz Elena Arias Ávila, María Belén Ramírez Céspedes, Yury Bernal Segura, no aportan nada relevante al proceso porque «no son testigos de nada», sólo son de

Patricia Pacheco Serpa, Beatriz Elena Arias Ávila, María Belén Ramírez Céspedes, Yury Bernal Segura, no aportan nada relevante al proceso porque «no son testigos de nada», sólo son de referencia y no otorgan certeza sobre lo realmente acontecido. Respecto de María Zunilda Ortiz Huertas, refiere que se trata de una testigo de referencia «mentirosa y acomodada que sólo sentía rabia y animadversión por la deuda económica que le estaban cobrando».CUI 11001600001920110695001

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5 En suma, a su parecer, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al procesado y, por ello, se debe absolver de los cargos atribuidos por la Fiscalía.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de

2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. Al examinar los cargos propuestos la Sala advierte que no reúnen los requisitos de claridad y coherencia argumentativa propios de la demanda de casación ni se ciñen a las exigencias de la causal de ataque seleccionada, situación que impone su inadmisión. Con mayor razón cuando no se observa que la decisión afecte derechos y garantías fundamentales de las partesCUI 11001600001920110695001

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JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA 6 e intervinientes ni que se aparte de la realidad demostrada en el debate público.

2. La violación indirecta de la ley aducida por el demandante en los cargos que presenta se configura a través de los errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas. Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios. Los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción.

Pues bien, el demandante no indica la preceptiva de carácter sustancial que pudo vulnerar el fallo demandado, pretermitiendo la carga procesal propia de la causal invocada cuya esencia radica, precisamente, en la afectación de derechos fundamentales contenidos en perceptivas de esa misma índole.

la carga procesal propia de la causal invocada cuya esencia radica, precisamente, en la afectación de derechos fundamentales contenidos en perceptivas de esa misma índole. Además, en el mismo cargo, en contravía de la claridad y coherencia argumentativa, el censor aduce los tres errores de hecho referidos, sin atender la naturaleza y forma de proposición de cada uno de ellos, lo cual muestra que su censura no configura una demanda de estirpe casacional sino un alegato de instancia con el que pretende prolongar el debate surtido en las instancias e imponer su punto de vista, sin evidenciar ningún error trascendente con la capacidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que cobija los fallos impugnados. En efecto, el falso juicio de existencia lo ubica el defensor en que el menor indicó que las faltas al colegio se debieron a que seCUI 11001600001920110695001

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JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA 7 quedaba jugando Xbox y en que la defensa probó que el procesado nunca ha tenido reproductor de DVD. Sin embargo, el falso juicio de existencia se configura cuando un medio de prueba es excluido de la valoración efectuada por el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna -ignorancia u omisióno porque el juzgador lo crea a pesar de no existir materialmente

efectuada por el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna -ignorancia u omisióno porque el juzgador lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso -suposición o ideación-, otorgándole un efecto trascendente en la sentencia. Siendo ello así, la crítica del demandante no se ajusta a la naturaleza del error aducido porque no refiere la exclusión o la suposición de ningún medio de prueba, sino que critica la valoración probatoria de las instancias. El falso juicio de identidad lo radica en que las instancias hallaron probada la penetración del menor, cuando éste negó ese hecho y el dictamen sexológico determinó que los desgarros eran antiguos, lo cual descarta que fueran realizados por el acusado. Con todo, ese yerro se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente, pues se trata de un error de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella.CUI 11001600001920110695001

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8 Sucede que en este caso el defensor no pregona la alteración material y objetiva del medio de prueba, sino la errada valoración probatoria, proceder alejado del yerro casacional aducido. Por último, el demandante atribuye al fallo un falso raciocinio consistente en que omitió considerar que los

probatoria, proceder alejado del yerro casacional aducido. Por último, el demandante atribuye al fallo un falso raciocinio consistente en que omitió considerar que los señalamientos al procesado son originados en el cobro de un dinero a la madre de la víctima. Con todo, el falso raciocinio se materializa cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica conformada por los postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En este evento, el casacionista debe señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada. Finalmente, deberá demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. Siendo ello así, el demandante tampoco cumplió con la

daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. Siendo ello así, el demandante tampoco cumplió con la carga argumentativa mínima para evidenciar la configuración delCUI 11001600001920110695001

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JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA 9 yerro que pregona, situación que impone la inadmisión del cargo, en tanto se advierte que el demandante no satisface los presupuestos de claridad, precisión y coherencia exigidos por la ley para el recurso de casación. Así, no precisa respecto de qué medio probatorio pregona el error, no señala qué dice concretamente ni que se infirió de él en la sentencia o cuál fue el mérito persuasivo otorgado. Tampoco indicó el postulado lógico, la ley o la máxima de experiencia omitidas ni la trascendencia del supuesto error. Con mayor razón cuando finca su tesis defensiva en hechos no probados en el proceso como la supuesta deuda de la progenitora de la víctima con el procesado, hecho que no se debatió ni probó con suficiencia en las instancias. De igual forma, apoya su argumentación en tesis infundadas como que el desgarro antiguo dictaminado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses demuestra que el procesado no fue el autor, con lo cual pretermite considerar que, de acuerdo con la Guía para el Abordaje Integral en la Investigación de la Violencia Sexual, emitida por esa institución

procesado no fue el autor, con lo cual pretermite considerar que, de acuerdo con la Guía para el Abordaje Integral en la Investigación de la Violencia Sexual, emitida por esa institución en el año 2018, el desgarro es antiguo cuando han transcurrido 10 o más días desde el hecho que lo ocasionó. En este caso el dictamen fue realizado el 11 de julio de 2011, cuando había pasado más de un mes desde los sucesos criminosos, circunstancia que de ninguna manera descarta al procesado como autor de los delitos, como equivocadamente colige el demandante. El cargo se inadmite, en consecuencia, en la medida que en su testimonio en juicio la víctima fue clara en señalar a ARROYOCUI 11001600001920110695001

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10 RIVERA como la persona que le introdujo en varias ocasiones los dedos en su cavidad anal, de suerte que no es cierto, como aduce el impugnante, que haya negado la materialidad de los hechos y la responsabilidad del sentenciado.

3. En el segundo cargo el censor atribuye al fallo demandado la violación indirecta de la ley por falta de aplicación del principio de in dubio pro reo derivada de la indebida valoración probatoria, dado que, a su criterio, ninguna de las pruebas practicadas en el juicio otorga certeza de la responsabilidad del

procesado. El cargo también será inadmitido porque no señala de qué forma se vulneró la ley sustancial, esto es, si fue por un error de hecho o de derecho y dentro de cada uno de ellos, si se produjo por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios o por falsos juicios de legalidad o de convicción. Se limita el reproche a tachar de mentirosos a la víctima y a su progenitora y de testigos de referencia a los que no les consta nada a los restantes declarantes en el juicio oral, proceder con el que se aleja de la técnica y el rigor propios de una demanda casacional, lo cual impide que la Sala examine el cargo. Recuérdese que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia para continuar con el debate probatorio sino un escenario para develar errores trascendentes que afectan el derecho material y las garantías debidas a las partes y, por ello, debe agotarse el protocolo mínimo establecido para cada causalCUI 11001600001920110695001

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JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA 11 y yerro aducido, carga que evidentemente incumplió el demandante. Respecto de la vulneración del principio de in dubio pro reo, la Corte ha precisado que su desconocimiento puede argumentarse por vía de violación directa de la ley sustancial o por violación indirecta. En el primer caso, cuando el juzgador, a pesar de reconocer la falta de certeza sobre la responsabilidad penal, condena. Y en el segundo evento, cuando el juez condena porque considera que existe prueba que conduce a la certeza de

por violación indirecta. En el primer caso, cuando el juzgador, a pesar de reconocer la falta de certeza sobre la responsabilidad penal, condena. Y en el segundo evento, cuando el juez condena porque considera que existe prueba que conduce a la certeza de la responsabilidad, más allá de toda duda, no existiendo tal medio de convicción, caso en el cual la censura debe proponerse con fundamento en la causal tercera, por errores de apreciación probatoria, con indicación clara de la clase de error de hecho o de derecho cometido, el cual, además, debe demostrarse. A pesar de lo anterior, como ya se precisó, el censor incumplió con el deber argumentativo de la causal seleccionada, pues no señaló el tipo de error en que se incurrió y, menos aún, acreditó su configuración, situación que impone la inadmisión del cargo, máxime cuando la Sala no advierte la concurrencia de la falencia atribuida a la sentencia demandada.

4. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda.

Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia.CUI 11001600001920110695001

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12 Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la

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12 Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

5. Con todo, como la Sala observa que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas superó el máximo establecido en la ley, dispone que una vez surtido el recurso de insistencia, si se llegare a interponer, vuelva la actuación para resolver este aspecto en forma oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: Primero. Inadmitir la demanda de casación interpuesta por la defensa de JOSÉ ANÍBAL ARROYO RIVERA contra la sentencia del 19 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Informar que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. Tercero. Surtido el trámite de insistencia, vuelvan las diligencias al despacho sustanciador para revisar oficiosamente la legalidad de la pena accesoria.CUI 11001600001920110695001

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DIAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria