CSJ - AP3641-2019(55718)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3641-2019 Radicación n° 55.718 (Aprobado Acta No. 217) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES contra la sentencia del 26 de abril de 2019 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 23 de enero del mismo año por el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de conocimiento de la capital, por cuyo medio lo condenó por el delito de extorsión agravada, en grado de tentativa, a título de autor.Casación 55.718

LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES

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HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: El 14 de julio de 2016 MILVIA PALACIOS denunció que el 28 de junio de 2016 recibió llamada de un hombre de acento costeño que se identificó como el intendente PÉREZ y le exigió $20.000.000 a cambio de no hacer público ante su esposo y su familia la relación extramatrimonial que al parecer ella mantenía, de lo que contaba con videos y fotografías. El procesado continuó con las llamadas y

las exigencias por varios días. Ante esa situación ella acudió al CTI y expuso su situación, por lo que se inició una investigación. El 14 de julio de 2016 en la plazoleta de comidas del Éxito de la 170 el procesado fue capturado en flagrancia cobrando la extorsión.1

2. Al día siguiente, ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá se legalizó la captura de LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES, oportunidad en la que la Fiscal 386 Local le imputó el delito de extorsión agravada, en la modalidad de tentativa (artículos 244, 245.2 y 27 del Código Penal), a título de autor, el cual no aceptó.

Como quiera que el ente investigador retiró la solicitud de medida de aseguramiento, se ordenó la libertad del indiciado2.

3. El 13 de septiembre del señalado año se radicó el escrito de acusación3 y su verbalización se produjo el 8 de

1 Cfr. folio 12 del cuaderno del Tribunal. 2 Cfr. folio 7 de la carpeta principal. 3 Cfr. folios 20-25 ibidem.Casación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 3 marzo de 2017 ante el Juez Trece Penal Municipal, con funciones de conocimiento del mismo lugar4.

4. Al inicio de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 24 de mayo de 2018, LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES se allanó al cargo atribuido 5, de manera que una vez

4. Al inicio de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 24 de mayo de 2018, LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES se allanó al cargo atribuido 5, de manera que una vez verificada la legalidad de tal manifestación, el 10 de septiembre posterior se dio curso a la audiencia de individualización de pena, en los términos del artículo 447 de la Ley 906 de 20046.

5. El 23 de enero del año en curso, la juzgadora condenó a MONTESINO MOLINARES a las penas principales de veintiún (21) meses de prisión y multa en cuantía de trescientos setenta y cinco (375) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el igual lapso que la sanción aflictiva de la libertad. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y declaró «resarcidos los perjuicios ocasionados a la víctima».7

6. Recurrido el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó el 26 de abril de

20198.

4 Cfr. folios 34-35 ibidem. 5 Cfr. folios 214-216 ibidem. 6 Cfr. folios 229-230 ibidem.

7 Cfr. folios 248-257 ibidem. 8 Cfr. folios 12-15 del cuaderno del Tribunal.Casación 55.718

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7. Un nuevo apoderado interpuso, oportunamente, el recurso extraordinario de casación9 y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente10.

LA DEMANDA Previa identificación de las partes y síntesis de la actuación procesal y de la cuestión fáctica, el censor postula un cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en el sentido de falso juicio de legalidad, «producto de la omisión legal en la recolección de los elementos materiales de prueba, por parte de los agentes de policía judicial pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación CTI del GAULA MILITAR BOGOTÁ»11. Como normas violadas enlista los artículos 29 y 250 de la Constitución Política y 23, 114, 117, 200, 205, 207, 212, 239, 242, 243 y 360 de la Ley 906 de 2004. En desarrollo de la censura, tras describir las actuaciones del personal de policía judicial desde la presentación de la denuncia por parte de la víctima hasta la captura del procesado, asegura que, en el caso en estudio, se cometieron las siguientes irregularidades: i) Los procedimientos de vigilancia, seguimiento a personas, utilización de agentes encubiertos y entregas

9 Cfr. folio 17 ibidem. 10 Cfr. folios 23-32 ibidem.

1. Los procedimientos de vigilancia, seguimiento a personas, utilización de agentes encubiertos y entregas

9 Cfr. folio 17 ibidem. 10 Cfr. folios 23-32 ibidem. 11 Cfr. folio 27 ibidem.Casación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 5 vigiladas no fueron ordenados por el Fiscal, por cuanto, en el informe ejecutivo FPJ-3 del 14 de julio de 2016, se indica que el operativo en la plazoleta de comidas del Éxito de la 170 se organizó hacia las 11:00 horas, para lo cual se utilizó agentes encubiertos -la víctima-, a fin de hacer la entrega vigilada del paquete con el dinero exigido en la extorsión, así como se realizó una vigilancia y seguimiento a la ofendida, con el propósito de capturar al acusado. ii) Entre los actos urgentes, señalados en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, no se contemplan los procedimientos de vigilancia y seguimiento a personas, agente encubierto y entrega vigilada. iii) De acuerdo con el citado informe, la Fiscal 386 delegada ante el GAULA fue enterada del procedimiento a las 11:40 a.m. del 14 de julio de 2016, lo que significa que se desconocieron los cánones 200 y 207 ejusdem, porque no se enteró a dicha funcionaria del asunto una vez recepcionada la denuncia, para que procediera a realizar el programa metodológico y ordenar las actividades de policía judicial pertinentes, con lo cual también se conculcó las

la denuncia, para que procediera a realizar el programa metodológico y ordenar las actividades de policía judicial pertinentes, con lo cual también se conculcó las disposiciones 250.8 Superior y 114 del Código de Procedimiento Penal. iv) El reporte de iniciación de la actuación se efectuó a las 11:31 horas del señalado día, por lo que se vulneró el precepto 205 ibidem, pues aquél debió realizarse al inicio de las actividades de policía judicial.Casación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 6 v) Dicha funcionaria omitió «analizar las actividades dentro de la indagación e investigación, al no examinar el informe rendido por los funcionarios de policía judicial y los resultados de sus actividades»12. De este modo, considera el libelista que, el Tribunal erró al conferirle validez a los elementos materiales probatorios aportados a la actuación, siendo que no cumplían los requisitos para su producción e incorporación al proceso, lo que le imponía aplicar la cláusula del último inciso del artículo 29 de la Carta Política, según la cual, son “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”. Como consecuencia del «error de derecho en la apreciación de la prueba por falso raciocinio»13, solicita casar la sentencia impugnada y excluir las mencionadas evidencias. Subsidiariamente, reclama casar el fallo de manera oficiosa, a fin de hacer efectivo el derecho material y unificar la jurisprudencia.

la sentencia impugnada y excluir las mencionadas evidencias. Subsidiariamente, reclama casar el fallo de manera oficiosa, a fin de hacer efectivo el derecho material y unificar la jurisprudencia.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la

12 Cfr. folio 31 ibidem 13 Cfr. folio 32 ibidem.Casación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 7 reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»14. Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el actor carezca de interés, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, en

alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se soporte en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

2. El libelo que se examina no satisface los requisitos mínimos que exige el referido artículo 184 ibidem para su

14 Ver artículo 180 de la Ley 906 de 2004.Casación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 8 admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado, como pasa a verse. Para empezar, se advierte que el recurrente omitió identificar la finalidad perseguida con el recurso, de aquellas descritas en el canon 180 ejusdem, así como infringió el principio de no contradicción al invocar un error de derecho por falso juicio de legalidad y al final, señalar que el yerro

denunciado es un «error de derecho en la apreciación de la prueba por falso raciocinio»15, modalidad de ataque ésta que, por cierto, corresponde, en verdad, a un error de hecho. De igual manera, es claro que cuando se ha optado por alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, el interés para recurrir en casación está restringido a discutir asuntos estrictamente relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de libertad, la violación del principio de congruencia, o la transgresión de las garantías fundamentales. En efecto, legalizado el allanamiento o el preacuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensory renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las prerrogativas de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja

15 Cfr. folio 32 del cuaderno del Tribunal.Casación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 9 sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad

dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria. Solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025). En el caso de la especie, el defensor cuestiona abiertamente el juicio de reproche elevado contra su mandante, en la medida que, en su opinión, los elementos materiales probatorios recaudados por la policía judicial en la actuación están viciados de ilegalidad. Claramente, lo pretendido es que se habilite una nueva oportunidad en la que el procesado se desdiga del allanamiento a la acusación y pueda acceder a un juicio público, lo cual, ni más ni menos, comporta una retractación, inadmisible en cualquier fase posterior a su legalización, máxime cuando no acredita que tal manifestación autoincriminatoria estuviera precedida de algún vicio delCasación 55.718

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máxime cuando no acredita que tal manifestación autoincriminatoria estuviera precedida de algún vicio delCasación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 10 consentimiento o la infracción de las garantías fundamentales de su representado. En todo caso, no sobra señalar que, habiendo admitido el recurrente que, el desarrollo del operativo desplegado por miembros de la policía judicial y la consecuente captura en flagrancia del procesado se produjo inmediatamente después de que la víctima denunciara las llamadas extorsivas de que venía siendo víctima y pusiera en conocimiento de las autoridades que había pactado una cita con su victimario para ese mismo día -un par de horas después-, es manifiesto que las presuntas anomalías que el defensor le atribuye al recaudo de los elementos materiales probatorios y evidencia física devienen infundadas pues, el artículo 205 de la Ley 906 de 2004 exhorta para que una vez la policía judicial tenga conocimiento de la posible comisión de un delito proceda de manera inmediata a realizar todos los actos urgentes, labor respecto de la cual, el ordenamiento procesal penal no prevé la existencia de orden previa del Delegado de la Fiscalía General de la Nación, como requisito de validez de la actuación. En efecto, sobre el particular la Corte señaló (CSJ AP3169-2018, rad. 50.064): (… ) quienes cumplen funciones de Policía Judicial, de cara a las denuncias que reciban sobre la probable ocurrencia de comportamientos delictivos, por mandato legal (Ley 906 de 2004,

AP3169-2018, rad. 50.064): (… ) quienes cumplen funciones de Policía Judicial, de cara a las denuncias que reciban sobre la probable ocurrencia de comportamientos delictivos, por mandato legal (Ley 906 de 2004, artículo 205) están facultados a adelantar los actos urgentes que permitan la constatación de los correspondientes supuestos, y si en ejercicio de tal labor descubren o sorprenden la flagrante realización de conducta punible alguna (como aquí ocurrió), estánCasación 55.718 LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES 11 habilitadas para capturar a los perpetradores de la infracción (artículos 301 y 302 ibídem). De esta manera, es evidente que el proceder de los agentes del CTI se ajustó a los mencionados actos urgentes, pues tras tener noticia de un suceso que podría constituir delito, de forma inmediata, procedieron a su verificación, para lo cual se trasladaron con la denunciante al lugar de los posibles hechos y comprobaron in situ la información, luego de lo cual dieron cuenta de lo ocurrido a la Fiscal de turno, quien asumió la dirección, coordinación y control de la investigación. Lo anterior, permite concluir que la queja del impugnante es insustancial, pues el proceder de las autoridades de policía no derivó en violación de los derechos fundamentales del acusado, de modo que no se afectó la legitimidad del trámite, la legalidad de las pruebas, es decir, el debido proceso probatorio, ni la atribución de responsabilidad que ataca.

fundamentales del acusado, de modo que no se afectó la legitimidad del trámite, la legalidad de las pruebas, es decir, el debido proceso probatorio, ni la atribución de responsabilidad que ataca. En estas condiciones, es inconcuso que no procede la admisión de la demanda. Resta señalar que, aunque el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 habilita a la Sala para superar los defectos lógico argumentativos que exhiba el libelo, atendiendo los fines de la casación, la fundamentación de los mismos, la posición del impugnante en el proceso y la índole de la controversia planteada, esta es una facultad discrecional de estaCasación 55.718

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12 Corporación que opera por ministerio de la ley y no responde a la solicitud que con esa pretensión formule el recurrente, ya que por virtud del principio de limitación, la Corte está impedida para reformular o construir la demanda y constituye una carga del censor elaborarla respetando todos aquellos requisitos formales previstos en la jurisprudencia y en la ley, máxime cuando el demandante se limitó a invocar, sin desarrollo alguno, la necesidad de hacer efectivo el derecho material y la unificación de la jurisprudencia.

3. Es necesario puntualizar que no se observan

flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.

4. Por último, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVECasación 55.718

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13 Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO MONTESINO MOLINARES contra la sentencia del 26 de abril de 2019 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSACasación 55.718

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JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria