CSJ - AP3642-2017(50300)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3642-2017 Radicación N° 50300 Aprobado acta N° 182 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Sería el caso resolver acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del recurso de casación interpuesto por el defensor de ROBERD DAVID MARTÍNEZ MONTES, de no ser porque se observa que luego del fallo de segundo grado, se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal adelantada por la conducta punible de cohecho propio.

ANTECEDENTES

1. En Bogotá, el 31 de julio de 2009 la Fiscal Veintinueve - Especializada Destacada para la Policía Antinarcóticos dictó contra de ROBERT DAVID MARTÍNEZ MONTES y César Enrique Bermúdez Peñalosa resolución de acusación como coautoresdde Un, a

A Casación N° 50300 Robert David Martinez Montes concierto para delinquir agravado, cohecho propio y revelación de secreto (Ley 600 de 2000, artículos 340, inciso segundo, 405 y 418), con base en hechos ocurridos en el año 2007 en la Guajira, según los cuales los precitados en su condición de agentes del Departamento de Policía de allí, estaban en connivencia con miembros de una organización dedicada al tráfico de drogas, a quienes a cambio de dinero ayudaban de diferentes manera

para eludir la acción de las autoridades orientada a capturar y desarticular la cofradía de transgresores!.

2. El 20 de agosto de 2009 quedó ejecutoriado el referido pliego de cargos, y la etapa de la causa le correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha (Guajira), cuyo titular el 27 de diciembre de 2010 dictó sentencia mediante la cual absolvió a los acusados frente a los delitos de concierto para delinquir agravado y revelación de secreto, y los declaró responsables de cohecho propio. Por tanto los condenó a las penas principales de cirico (5) años de prisión y multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y como sanción accesoria les infligió la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, además de negarles la concesión de cualquier subrogado penal.

3. Del citado fallo apeló el defensor de los encausados, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guajira resolvió la impugnación el 25 de julio de 2013 en el sentido de revocar la condena en relación con Bermádez Peñaloza, a quien absolvió del delito atribuido, y confirmar en todo la declaración de responsabilidad de MARTÍNEZ MONTES por la conducta punible 1 Cuaderno # 6, folios 99-149 y 156. S C 2 Ídem, folios 220-246. AENa

Casación N° 50300 Robert David Martinez Montes de cohecho propio, sentencia de segunda instancia contra la

cual la asistencia técnica de éste interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación3.

4. Según los registros la actuación fue remitida el 15 de noviembre de 2013, mediante oficio TSG/SG 7046, a la secretaría de ésta Sala Penal, empero nunca llegó a la misma porque por error de la empresa de mensajería se entregó en el Consejo de Estado, de donde fue devuelta a la respectiva compañía de correo, trámite en el que el expediente se perdió y el Tribunal de origen demoró entre esa fecha y el 3 de abril de 2017 la reconstrucción del proceso, para finalmente, el 2 de mayo del cursante, disponer de nuevo la remisión de las diligencias para el trámite de casación, las cuales arribaron a esta Corporación el pasado 12 de mayo.

CONSIDERACIONES

5. Acerca de la prescripción de la acción penal tiene precisado la jurisprudencia de la Cortes que cuando ese fenómeno jurídico se materializa con posterioridad a la sentencia de segunda instancia “es deber del funcionario judicial de segunda instao nde clai Caort e si el fenómeno se produecn ee l trámite del recurso de casación” adoptar la decisión correspondiente.

6. Igualmente tiene dicho esta Sala® que la calificación jurídica del delito definida en la sentencia irradia efectos 3 Cuaderno del Tribunal, folios 22-45, 53 55, 61 y 63-93. 4 Cuaderno del Tribunal, folios 95, 96, 97-199, 200 y 202. s Cfr. CSJ SP 30 jun. 2004, rad. 18368 y AP 8 sep. 2004, rad. 22588, ln

6 Cfr. CSJ. SP 23 may. 2012, rad. 35256. A 3 N Casacion N° 50300 Robert David Martinez Montes sustanciales para todos los efectos legales, no sdlo para la pena, sino inclusive respecto de los cómputos de la prescripción de la acción penal en referencia a cualquiera de las fases del proceso, como de vieja data lo tiene definido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación”.

7. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes plasmados al inicio de este pronunciamiento aun cuando al procesado ROBERT DAVID MARTÍNEZ MONTES inicialmente le fue atribuida la realización de tres conductas delictivas, entre ellas la de cohecho propio descrita en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000 vigente al tiempo de los hechos, finalmente solo por ésta se materializó condena en primera y segunda instancia, injusto para el cual previó el legislador una pena privativa de la libertad que oscila entre un mínimo de cinco (5) y un máximo de ocho (8) años.

Según el artículo 83 del Código Penal vigente al tiempo de ejecución de la conducta punible en cuestión, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, lapso que de todas formas no puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), salvo las excepciones legales. Con sujeción a los artículos 84 y 86 de la legislación en cita, el término de prescripción empieza a contarse, para los

delitos instantáneos, desde el día de su consumación, y en los 7 Cfr. Fallo de revisión del 5 de marzo de 1996, radicación N° 8336, criterio reiterado en autos de 9 de abril de 1999, radicación N° 13165; 24 de septiembre de 2002, radicación N° 12951; 25 de febrero de 2004 radicación N° 18641; 27 de julio de 2007, radicación N° 27156; 20 de febrero de 2008, radicación N° 28925; 15 de septiembre de 2010, radicación N° 34324, 9 de agosto de 2011, radicación N° 37082, y AP2142-2016, 13 de abril ue Jet radicación 47801. AN . Ke or 7 4 Casacién N° 50300 Robert David Martinez Montes tentados o permanentes, desde la perpetración del último acto, cómputo que se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalentes, debidamente ejecutoriada, y comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en la norma inicialmente invocada”, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). Además, impera resaltar que de acuerdo con el inciso quinto del artículo 83 inicialmente invocado, cuando se trata de un delito cometido por un servidor público “en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos”, como en este caso, el término de prescripción se incrementa en una tercera parte. Atendiendo lo dispuesto en esta última cláusula y en armonía con las disposiciones anteriormente citadas, la acción

penal por la conducta punible aquí debatida, en la fase instructiva habría prescrito en un lapso no inferior a diez (10) años y ocho (8) meses, en tanto que en la de juicio ese fenómeno requiere de un tiempo mínimo para su consolidación igual a seis (6) años y ocho (8) meses, contabilizado a partir de la ejecutoria del pliego de cargos o resolución de acusación. Esto último obedece a que al reducir a la mitad el plazo de la prescripción para el respectivo delito (8 años según la pena fijada en el artículo 405 del Código Penal), el guarismo que arroja es cuatro años, y en acatamiento de lo dispuesto en el inciso 8 En los delitos enjuiciados por el trámite de la Ley 906 de 2004, la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación (artículo 6 de la Ley 890 de 2004). 9 De acuerdo con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, en los asuntos sometidos a ese régimen, interrumpido el término de prescripción por la formulación de la imputación, corre nuevamente por la mitad del señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, pero en todo caso no quede ser inferior a tres años. AN Ne Pe ) Casacién N° 50300 Robert David Martinez Montes segundo del rememorado articulo 86, esa cantidad debe ajustarse al mínimo legal, esto es, cinco (5) años, lapso sobre el cual opera el incremento de una tercera parte por la condición de servidor público del sujeto activo de la conductal®,

8. En conclusión, como en el presente asunto la ejecutoria del pliego de cargos ocurrió el 20 de agosto de 2009, entre esa fecha y la de ahora es evidente que ha transcurrido un lapso superior al que por ley es necesario para que se configure la extinción de la acción penal por prescripción, fenómeno que en este caso se materializó el 20 de abril de 2016, época para la cual las diligencias se hallaban en trámite de recor.strucción, situación que no afecta para nada el cómputo del termino prescriptivo.

Son entonces suficientes las anteriores consideraciones para que la Sala proceda a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de cohecho propio por la que fue acusado y condenado el procesado, y a ordenar en consecuencia la cesación del procedimiento seguido contra ROBERT DAVID MARTÍNEZ MONTES, por cuanto frente a la señalada especie delictiva el Estado, por virtud de la prescripción, perdió la facultad sancionadora. Impera precisar que respecto del procesado César Enrique Bermúdez Peñalosa la decisión absolutoria adoptada en favor de él en segunda instancia frente al delito de cohecho propio se mantendrá incólume, con sujeción al inveterado y reiterado criterio jurisprudencial según el cual cuando hay tensión entre la alternativa de declarar la prescripción de la acción penal y dejar vigente la absolución, siempre que ésta U 10 Cfr, SP 1° sep. 2004, radicación N°20673. \ Un, "wy 2 Casación N° 50300 Robert David Martinez Montes no sea cuestionada en sede casación por quienes ostentan

interés y en virtud de ello sea posible inferir que hay lugar a mudar el sentido de tal pronunciamiento, debe privilegiarse esté último!!.

9. Ahora bien, puesto que el procesado MARTÍNEZ MONTES se encuentran en libertad, no hay lugar a adoptar decisión alguna al respecto, máxime cuando de la revisión de la actuación se constata que aun cuando en el fallo de primera instancia no le fue concedido subrogado penal alguno, luego de ello, el a-quo en decisión de 30 de diciembre de 2010:? le otorgó a éste y al otro encausado la “libertad condicional” por llevar privados de la libertad más de las tres quintas partes de la pena impuesta.

No obstante lo anterior, el fallador de primer grado realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. Ningún pronunciamiento hace la Sala acerca de la acción civil, toda vez que la misma no fue ejercida en forma simultánea dentro de la presente actuación. Finalmente, no sobra reiterar que por sustracción de materia, como se anunció al inicio de esta decisión, la Sala queda relevada de pronunciarse acerca de la admisión de la demanda de casación interpuesta en por el defensor del condenado MARTÍNEZ MONTES. 11 Al respecto pueden consultarse SP 16 may. 2007, radicación N° 24.374; AP 26 sep. 2007, radicación 28067; AP 31 agt. 2011, radicación N° 37243 y AP5874-2016, 31 AGT. 2016, radicación N° 46391, entre otros. \ tn

12 Cuaderno $ 6, folios 256-258. A o 7 NE 7 Casacién N° 50300 Robert David Martinez Montes En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE:

1. DECLARAR prescrite. la acción penal derivada de la conducta punible de cohecho propio (Ley 599 de 2000, artículo 406) por la que fue acusado y condenado ROBERT DAVID

MARTÍNEZ MONTES.

2. ORDENAR, en consecuencia, la CESACIÓN del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado, de conformidad con los artículos 38 y 39 del Código penal Adjetivo que gobernó este asunto (Ley 600 de 2000).

3. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes en relación con el precitado.

4. ABSTENERSE de declarar la prescripción de la acción penal respecto de la conducta punible cohecho propio por la que fue absuelto en segunda instancia César Enrique Bermúdez Peñalosa, de conformidad con lo precisado en la parte motiva.

5. COMPULSAR copias de la presente decisión ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue si se violó la ley penal por la pérdida del expediente en las oficinas de la empresa de correo a la que se encomendó en su momento el traslado del mismo a esta Corporación.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. RE Casación N° 50300 Robert David Martinez Montes Notifiquese y devuélvase al Despacho de origen.

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EUGENIO FEI DEZ ER

PRESIDEN

JOSE LUIS BARCE]

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

%

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JUN 201, Casación N° 50300 Robert David Martínez Montes his had? Secretaria