CSJ - AP3646-2019(51059)

1 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3646-2019 Radicación 51059 (Aprobado Acta n.º217) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 12 de junio de 2017, leído en audiencia el 20 siguiente, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Facatativá, en los términos que más adelante se precisarán.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 2

ANTECEDENTES

1. Fácticos El tribunal declaró probado que el niño JAGC de 5 años de edad, fue accedida vía anal en varias oportunidades por NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, conocido como ‘titico’, esposo de María Cristina Cruz, quien se dedicaba a cuidar menores de edad en su casa del barrio Cartagenita de Facatativá, eventos que se presentaron, aproximadamente, desde el mes de septiembre de 2015 hasta febrero de 2016.

2. Procesales Por estos hechos, la Fiscalía inició indagación preliminar dentro de la cual solicitó a un juez con función de control de garantías, orden de captura en contra de NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, materializada el 13 de mayo de

Por estos hechos, la Fiscalía inició indagación preliminar dentro de la cual solicitó a un juez con función de control de garantías, orden de captura en contra de NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, materializada el 13 de mayo de 2016 y legalizada ante el Juez Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Facatativá. En la misma fecha y ante el mismo funcionario judicial, le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal violento, en concurso h omogéneo, con circunstancias de agravación punitiva, conforme a los artículos 205 del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008, y 211 numerales 2, 4 y 11 ídem. Cargo que no fue aceptado por el imputado. Por las situaciones fáctica y jurídica descritas, el mismo juzgado, a solicitud del ente acusador le impuso medida deCasación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 3 aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación (15 de julio de 2016), el conocimiento correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca), que el 11 de agosto del mismo año realizó la audiencia, oportunidad en la cual la fiscalía reiteró las circunstancias fácticas y adecuación

jurídica imputadas. El 22 de septiembre de 2016 se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio se desarrolló los días 13 de octubre, 7 de diciembre de 2016, y 9 de febrero de 2017, fecha ésta en la cual se anunció el sentido del fallo –condenatoriopor el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo. Seguidamente se dio curso a la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Acorde con el sentido del fallo, el mismo despacho, en sentencia del 22 de febrero de 2017, condenó a NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo, de conformidad con los artículos 208 y 211, numerales 2 y 7 del Código Penal, a la pena privativa de la libertad de dieciocho (18) años y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión intramural por laCasación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 4 domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Inconformes con esta decisión, el defensor y el procesado interpusieron y sustentaron el recurso de

4 domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Inconformes con esta decisión, el defensor y el procesado interpusieron y sustentaron el recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Superior de Cundinamarca en proveído confirmatorio aprobado el 12 de junio de 2017 y leído en audiencia el 20 siguiente.

Contra la anterior decisión, el defensor presentó demanda de casación. LA DEMANDA El demandante postula dos cargos principales al amparo de las causales segunda y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Primer cargo principal. Nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso que se configura porque el concurso de delitos por el cual fue acusado NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, «es diferente a lo enunciado en la sentencia», puesto que la acusación se refiere a un concurso ‘heterogéneo’, mientras que el fallo recurrido indica que se trata de un concurso ‘homogéneo’. Reprocha, igualmente, que los falladores hubieran asumido motu proprio la variación de la calificación jurídica del delito de acceso carnal violento, por el de acceso carnalCasación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 5 abusivo con menor de 14 años, sin que mediara solicitud de la fiscal delegada. Acorde con lo anterior, concluye que tal situación vulnera el principio de congruencia, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo y «dictar la providencia que corresponde.».

Acorde con lo anterior, concluye que tal situación vulnera el principio de congruencia, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo y «dictar la providencia que corresponde.». Segundo cargo principal. Anuncia el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se fundó la sentencia. Luego de transliterar el contenido de las entrevistas recaudadas como actos de investigación y los testimonios practicados en la audiencia de juicio, el censor concluye que no concuerdan en cuanto al habitáculo del inmueble donde ocurrieron los hechos, ni en las características físicas del presunto agresor. Son igualmente contradictorios sus dichos con lo declarado por Yesenia Rodríguez, hija del procesado, quien informó los horarios en los cuales estudiaban los niños que cuidaba su señora madre en la casa que habitaban. Si el ad quem, continúa, hubiera advertido las dudas que surgen del material probatorio allegado al juicio, habría reconocido que las pruebas no son suficientes para sustentar una sentencia de carácter condenatorio.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 6 Concluye que el fallador no tuvo en cuenta las pruebas en su integridad, razón por la cual se basó «en un falso juicio de convicción.» CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según lo previsto en el artículo 184 –segundo incisodel C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que

de convicción.» CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según lo previsto en el artículo 184 –segundo incisodel C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 12 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la decisión de condenar a NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con circunstancias de agravación, en concurso homogéneo. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 7 ibídem, por tratarse de una decisión adversa a las pretensiones de la defensa. Sin embargo, la demanda no sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del

7 ibídem, por tratarse de una decisión adversa a las pretensiones de la defensa. Sin embargo, la demanda no sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P., como se pasa a explicar. En el primer cargo, aduce el recurrente que la sentencia se dictó con «desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes». Esta causal de casación remite, inevitablemente, al instituto de las nulidades que sanciona la violación de las garantías fundamentales que integran el debido proceso, por lo que la proposición y resolución de una censura de esa naturaleza debe responder a los principios de aquél. Esas directrices, que orientan la declaratoria de las nulidades, aparecían contempladas en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no tienen consagración literal, por lo menos no todas, se corresponden con la esencia de esa forma de ineficacia procesal, tal y como lo ha sostenido la Corte de manera uniforme1.

1 SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar.,

uniforme1.

1 SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; entre otros.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 8 Entonces, conforme a esa principialística, la debida sustentación de los vicios de actividad presupone la identificación de un acto procesal jurisdiccional que reúne las siguientes características: (i) es irregular, porque en su constitución se violaron las formas legales; (ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con violación del derecho a la defensa (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el peticionario de la nulidad y no se trata de falta de defensa técnica ( protección); (v) no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, (vii) la irregularidad debe estar definida en la ley (taxatividad). Pues bien, el censor hace consistir la supuesta afectación al debido proceso, en la variación de la calificación jurídica que hizo el fallador tras encontrar que la fiscalía probó que el niño JAGC fue accedido analmente, por lo menos en tres

oportunidades, por NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, más no que el acceso hubiera sido ejecutado mediante la violencia, lo cual condujo a declarar su responsabilidad por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 C.P.), y no por el descrito en el artículo 205 ibídem. El demandante se limitó a ofrecer la comprensión que tiene respecto del principio de congruencia, sin reparar en que de tiempo atrás la Sala ha precisado que es posible emitir la condena por un delito menos grave que el incluido en la acusación, o suprimir circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad cuando las mismas no han sidoCasación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 9 demostradas, siempre y cuando: (i) no se modifique el núcleo de la acusación; (ii) se trate de un delito de menor entidad; (iii) no se genere indefensión para el procesado; y (iv) no se avizore la trasgresión de los derechos de otros intervinientes. (CSJ SP 2042-2019, 5 jun. Radicado 51007, y CSJ SP, 25 mayo. 2015, Rad. 44287, entre otras). Si bien es cierto la identidad jurídica o de delitos también impera en el principio de congruencia, respecto de esa arista la Sala ha desarrollado una línea de pensamiento sólida que permite al Fiscal en el alegato de conclusión —o al juez al emitir fallo— apartarse del nomen iuris dado a la conducta en el acto de acusación y solicitar sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete, se reitera, su núcleo fáctico, y la modificación resulte favorable a los intereses del

de acusación y solicitar sentencia condenatoria por un tipo penal diferente, siempre que se respete, se reitera, su núcleo fáctico, y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado en cuanto a que la condena sea por un delito de menor entidad, como en efecto aquí ocurrió. (CSJ AP 18542017, 22 mar. Radicado. 48253). De manera que, como recientemente lo reiteró la Corte, el juez puede emitir la condena por un delito menor, siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación, no solo cuando ello obedezca a que algunos aspectos factuales no se demostraron más allá de duda razonable, sino, además, cuando los mismos no puedan ser considerados porque fueron adicionados en la acusación con violación del debido proceso, siempre y cuando la condena por el delito “menor incluido” no ponga al procesado en indefensión ni afecte de alguna otra manera sus derechos fundamentales. No existe ninguna discusión cuando se trata de circunstancias genéricas o específicas de mayorCasación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 10 punibilidad, pues las mismas pueden ser suprimidas por alguna de estas dos razones, sin que con ello se viole el debido proceso, como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación (6.2.4.4.3.3). (CSJ SP 2042-2019, 5 jun. Radicado 51007). En el presente evento, el impugnante no demuestra que el fallador hubiera desconocido alguno de los requisitos

(CSJ SP 2042-2019, 5 jun. Radicado 51007). En el presente evento, el impugnante no demuestra que el fallador hubiera desconocido alguno de los requisitos indispensables para la variación de la calificación jurídica. Tampoco menciona que la premisa fáctica del proceso se mantuvo incólume y clara desde la audiencia de formulación de imputación hasta el fallo, de tal forma que la defensa conoció, desde el inicio de la actuación, los hechos jurídicamente relevantes cuya comisión la fiscalía atribuyó a

NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES.

Tales circunstancias fueron relacionadas por el tribunal en total identidad con las descritas por el ente acusado, siendo ellas las ocurridas en la casa de María Cristina Cruz, en Facatativá (Cundinamarca), a quien Sandra Viviana Cardona le pagaba por cuidar a sus hijos de 5 y 8 años de edad, hasta que en el mes de febrero de 2016 su hijo menor JAGC le contó que “titico”, NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, esposo de la cuidadora, en varias oportunidades le había «metido el pipí por la cola», hechos que el niño no informó con anterioridad, por cuanto “titico” le decía que si contaba lo golpeaba. Estos hechos los adecuó la Fiscalía en el delito de acceso carnal violento (art. 205 del C.P.), con circunstancias deCasación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 11

Estos hechos los adecuó la Fiscalía en el delito de acceso carnal violento (art. 205 del C.P.), con circunstancias deCasación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 11 agravación punitiva (num. 2, 4 y 7 del art. 211 ibídem) en concurso homogéneo, tipicidad que mantuvo el ente acusador incluso hasta el momento de su intervención en el alegato final del juicio, cuando solicitó el proferimiento de sentencia condenatoria por este punible. Agotada la etapa probatoria del juicio, el fallador consideró que la Fiscalía probó que NICOLÁS RODRÍGUEZ BARANTES penetró vía anal con su pene al niño JAGC, por lo menos en tres oportunidades, más no ocurrió lo mismo con el ingrediente normativo del tipo penal descrito en el artículo 205 del C.P., referido a la violencia; en consecuencia, anunció la imposición de condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 ib), en concurso homogéneo, excluyendo la circunstancia descrita en el numeral 4° del artículo 211 ib., referida a que la víctima sea menor de 14 años. Entonces, no advierte la Sala que la variación jurídica que motu proprio asumió el juzgador en la sentencia, agravie los derechos del procesado, por cuanto no modificó el núcleo de la acusación. Adicionalmente, tuvo en cuenta el fallador que las consecuencias punitivas atribuidas a la segunda especie son considerablemente más favorables que las

de la acusación. Adicionalmente, tuvo en cuenta el fallador que las consecuencias punitivas atribuidas a la segunda especie son considerablemente más favorables que las vinculadas con la primera, por lo que no cabe duda que se trata de un delito de menor entidad. Así sustentó el fallador de primera instancia la variación de la adecuación típica:Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 12 …Si bien la Fiscalía atribuyó al procesado el delito de acceso carnal violento, no logró demostrar la violencia como elemento estructural de tal punible, no obstante lo cual consultando la amplia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es posible la degradación del comportamiento delictivo, manteniéndose incólume la situación fáctica, y en el sub-examine efectivamente se demostró la ocurrencia del acceso carnal pero no violento, sino que se trata de un acceso carnal con menor de catorce años, comportamiento que igualmente tiene la connotación de delictivo y será aquél por el cual se emite la sentencia…2 Por lo demás, el juez no requiere, como lo interpreta el recurrente, petición de la Fiscalía para variar la adecuación jurídica, pues esta circunstancia no condiciona la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado, como lo ha sostenido esta Corporación desde el año 2011 cuando revaluó dicho presupuesto: Si bien en el precedente citado por el defensor de …3, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito

2011 cuando revaluó dicho presupuesto: Si bien en el precedente citado por el defensor de …3, la Corte consideró que en la sistemática prevista en la Ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la

2 Folio 18 sentencia de primera instancia. 3 “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 3 de 2009, radicado 28.649.”Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 13 fiscalía hacia una degradada4, ... (CSJ SP, 16 mar. 2011. Radicado 32685). Vale la pena puntualizar que si bien para ese momento (2010) la jurisprudencia estimaba que el juez podía apartarse de la imputación jurídica formulada por la fiscalía, siempre que el nuevo delito fuera del mismo género, la evolución del precedente prescribió que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia:

que el nuevo delito fuera del mismo género, la evolución del precedente prescribió que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia: Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que “La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado”, por cuanto “En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron”5. Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de

4 El resaltado no se encuentra en el texto original. 5 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de

2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 14 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. (CSJ SP 17352-2016, 30 nov. Radicado 45589). La anterior precisión, advierte la Sala, es válida aunque en el presente asunto la conducta punible se degradó por otra que protege el mismo bien jurídico; sin embargo, evidencia que lo que el demandante considera afectación al debido proceso, se ajusta a los presupuestos normativos y jurisprudenciales que regulan la variación de la calificación jurídica. De otra parte, en el mismo cargo el censor aduce que el debido proceso se afectó porque el fallador condenó por un

concurso «homogéneo» de delitos, pese a que la fiscalía acusó al sindicado por un concurso «heterogéneo», situación que no pasa de ser un lapsus calami de la fiscal al verbalizar el escrito de acusación, pues en ninguna de las etapas procesales la delegada del ente acusador mencionó la configuración de diversas conductas punibles, sino que aludió a la infracción de un mismo tipo, en varias oportunidades. En efecto, la fiscal imputó a NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES la comisión del delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo6; presentó el escrito de

6 Audiencia celebrada el 13 de mayo de 2016.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 15 acusación reiterando esta conducta típica cometida en tres oportunidades, y en la audiencia correspondiente7 lo leyó íntegramente, solo que se equivocó cuando al minuto 09:15 cambió la palabra “homogéneo” por “heterogéneo”. En consecuencia, ni el censor acredita que tal situación trascendiera en desmedro de los derechos del procesado, ni la Corte lo advierte, puesto que RODRÍGUEZ BARRANTES siempre tuvo claro que fue llamado a responder penalmente por acceder carnalmente por vía anal a JAGC, de 5 años de edad, quien permanecía a diario en la casa que aquél habitaba con su

esposa María Cristina Cruz, persona que ofrecía el servicio de cuidado de niños. De acuerdo con lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperidad. En el segundo cargo el censor a pesar de anunciar el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se fundó la sentencia, no concreta los errores propios de esta causal, sino que en un extenso alegato de instancia, insiste en que las pruebas son contradictorias, y por tanto, no alcanzan el estándar de conocimiento mínimo para edificar en ellas la sentencia condenatoria. Aunque anuncia que el fallo es producto de un “falso juicio de convicción”, no acredita que las instancias erraran al desconocer las normas que tarifan la eficacia probatoria de

7 11 de agosto de 2016.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 16 un medio, o que no hubiera concedido a un determinado medio de prueba el valor asignado por el legislador. En otras palabras, bajo el rótulo de la causal tercera de casación emprende la crítica generalizada a la decisión de condenar a NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES, sin demostrar la existencia de un error de hecho –ni de derechopor lo que la censura es inadmisible, en cuanto que se circunscribe a la insistencia de los planteamientos ya expuestos y respondidos en el trámite del recurso de apelación. El hecho de que el tribunal le hubiera dado credibilidad a los testigos de cargo, de ninguna manera constituye un error demandable en casación. La refutación debió dirigirse

expuestos y respondidos en el trámite del recurso de apelación. El hecho de que el tribunal le hubiera dado credibilidad a los testigos de cargo, de ninguna manera constituye un error demandable en casación. La refutación debió dirigirse a demostrar por qué la valoración se ofrece errónea al haber admitido la hipótesis del ente acusador. Así, el recurrente no demuestra que el tribunal errara en la apreciación del testimonio de la víctima, cuando consideró que: «Contrario a lo argumentado por el procesado, cabe aclarar que la materialidad de la acción típica de acceso carnal abusivo con menor de catorce años quedó demostrada no solo con la versión del menor víctima J.A.G.C., que en sus palabras dijo, “me metió el pipí de él en la cola, (…) tres veces3”8, sino también con el dictamen sexológico4 suscrito por el perito forense Manuel Eduardo Guzmán, estableciendo, “examen anal y perineal, forma circular, tono hipotónico. Descripción y ubicación de lesiones: presencia de

8 “Récord 40:24 entrevista SATAC”Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 17 cicatrices anales, lisas, brillantes a las 6 del cuadrante horario e hipotonía del esfínter anal”, aclarando al rendir testimonio5 9 “trauma contuso anal antiguo o incluso reiterado y estos hallazgos

no contradicen con una historia de penetración o actividad sexual a ese nivel”, agregando6, que al revisar la zona anal y perineal de J.A.G.C., “por la naturaleza del tejido de esa región, que es rugoso, que le confiere el órgano del esfínter, se observa una lesión y un proceso cicatrizal que deja la huella, pues, el tejido que queda sobre el esfínter se perdió, se rompieron las fibras colágenas que son elásticas cuya reparación va a generar tejido liso y pérdida de rugosidad y el proceso de reparación de esta lesión es de aproximadamente 10 días de antigüedad” –récord 14:58-, más adelante reafirma, “se presentó manipulación mecánica contusa a ese nivel que generó la aparición de estos signos, sin descartarse si fue un falo, dedo u objeto”, -récord 18:53-.»10 Similar situación se presenta con las contradicciones en las que, afirma el demandante, incurrió JAGC en la versión que entregó a la sicóloga Myriam Ruth Bernal Zapata, pues además de censurar que los falladores le hubieran creído al niño pese a lo evidente de su mendacidad en aspectos tan relevantes como la descripción física de quien lo accedió carnalmente, o el lugar exacto dentro de la casa donde ocurrieron los hechos, no enseña la existencia de un error susceptible de corregirse en sede de casación. En concreto, omite indicar en dónde radica el error del tribunal cuando, atendiendo lo declarado por la sicóloga Miryam Ruth Bernal Zapata, concluyó que la edad que tenía

susceptible de corregirse en sede de casación. En concreto, omite indicar en dónde radica el error del tribunal cuando, atendiendo lo declarado por la sicóloga Miryam Ruth Bernal Zapata, concluyó que la edad que tenía JAGC al rendir la entrevista (5 años), es compatible con su

9 “5 Récord 13:19 a de audiencia de juicio oral del 19 de enero de 2017” 10 Folio 10 del fallo recurrido.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 18 dificultad para puntualizar tiempo, espacio y calcular la edad de los adultos: «En punto a que [el] niño dijo que los hechos ocurrieron hacía “tres años”, mientras que la madre y el hermano refieren que habían transcurrido “tres meses”, y la supuesta ambigüedad sobre el lugar de los hechos “baño” o “habitación”, la psicóloga del CTI, sobre este particular explicó, “es un niño muy pequeño, (…) y tienen unos conceptos que deben ir llenando a lo largo de la vida (…) y los conceptos tiempo y espacio son los conceptos que el ser humano adquiere tardíamente junto con el concepto de abstracción, pues el concepto de tiempo y espacio es muy abstracto y no es concreto (…) no es claro como el pensamiento de un adulto16” 11; igual consideración merece la crítica respecto a no clarificar si en el “día” o en la “noche”, ocurrieron los hechos.»12 Agregó el ad quem, JAGC en todas las versiones, incluida la declaración en el juicio, fue consistente en señalar

clarificar si en el “día” o en la “noche”, ocurrieron los hechos.»12 Agregó el ad quem, JAGC en todas las versiones, incluida la declaración en el juicio, fue consistente en señalar a “titico”, el esposo de la señora Cristina, quien lo cuidaba a él, a su hermanito mayor y a otros niños, como quien le metió ‘el pipí por la cola’, razón por la cual, ninguna duda se presenta acerca de que es NICOLÁS RODRÍGUEZ BARRANTES a quien se refiere la víctima: Lo mismo acontece respecto a que el menor describe al agresor, “blanco, flaco, con bigote (…) tiene 19 años”, características que no guardan relación con las del procesado, dado que por su corta edad no tiene capacidad para indicar edad aproximada de las personas adultas o mayores, al punto que cuando en la entrevista fue preguntado por la edad de su madre, contestó “16 años”,

11 “Récord 1:19:21 audiencia de juicio oral 19 de enero de 2017 audio 2” 12 Ídem.Casación 51059 Nicolás Rodríguez Barrantes 19 situación que en nada demerita la veracidad del abuso sexual al que fue sometido por el procesado, al que siempre señaló como “Nicolás”, “titico”, esposo de la señora Cristina, la que los cuidaba.» Recapitulando, los reproches además de presentar falencias formales, son injustificados, inatinentes e inconsultos con la estructura probatoria consignada en la sentencia. En l