CSJ - AP3665-2022(61278)

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado ponente AP3665–2022 Radicación n.° 61278 Aprobado acta n.º 176 Bogotá D. C., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condenatoria emitida el 9 de marzo de igual anualidad por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el delito de hurto calificado y agravado.

CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Aproximadamente a las 20:20 horas del 20 de junio de 2019, en un bus articulado del sistema de transporte público masivo de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio

(Transmilenio S.A.) de la ciudad de Bogotá, a la altura de la Estación calle 161 de la autopista norte, HARRY DICXON LEÓN, YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL y otro sujeto no identificado, con utilización de armas cortopunzantes (navajas), despojaron a dos mujeres de sus teléfonos celulares, cada uno avaluado en la suma de $700.000, accionar en la que una de ellas fue lesionada en una mano.

Luego de cometer el ilícito, los individuos salieron del automotor y del sistema de transporte en la Estación Mazurén ubicada entre las calles 151A y 153 de la misma vía, sitio en el que LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES los recogió en un taxi que conducía y de inmediato emprendieron la huida, efectuándose persecución policial por agentes que patrullaban el sector, quienes capturaron a los antes mencionados en la Autopista Norte con calle 134, mientras que el tercer asaltante logró huir una vez se bajó del taxi. 2.2 Procesales En audiencias preliminares concentradas celebradas el 21 de junio de 2019 bajo la dirección del Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías 2 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de HARRY DICXON LEÓN, YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL y LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES, como coautores del punible de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso segundo y 241 numeral 10 del Código Penal). Los imputados no aceptaron cargos. Respecto de los dos primeros se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión y frente al último el ente persecutor retiró la solicitud de medida de aseguramiento, ordenándose su libertad1. Radicado el escrito de acusación2 por idéntica ilicitud, correspondió por reparto al Juzgado Octavo Penal Municipal

con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho judicial que el 18 de septiembre de 2019 agotó su verbalización3. El 25 de febrero de 2020, fecha señalada para llevar a cabo la audiencia preparatoria, la fiscalía y los coprocesados HARRY DICXON LEÓN y YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL, previa indemnización a las víctimas, presentaron un preacuerdo que el juez de conocimiento legalizó, lo cual propició la ruptura de la unidad procesal4. El trámite ordinario continuó en contra de GÓMEZ TORRES, agotándose la audiencia preparatoria el 19 de mayo de 20205 y el juicio oral en sesiones de 7 de julio6 y 1° de 1 Cfr. Folios 244 y 245 de la Carpeta Digital [en adelante C.D.] Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022124811654 2 Cfr. Folios 229 a 237, ib. 3 Cfr. Folios 223 y 225, ib. 4 Cfr. Folios 105 y 107, ib. 5 Cfr. Folios 58 y 60, ib. 6 Cfr. Folio 55, ib. 3 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES septiembre7 de 2020 y 9 de febrero de 20218, fecha esta última en que se anunció sentido de fallo condenatorio. El 9 de marzo de 2021 se emitió la sentencia9. En ella, la judicatura condenó a LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES como

coautor de la delincuencia endilgada y le impuso las penas de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura una vez adquiera firmeza. Apelada por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de providencia confirmatoria10 fechada el 23 de agosto de 2021, decisión que es recurrida en casación11 por el mismo sujeto procesal.

III. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, el recurrente propuso violación directa de la ley sustancial, a través de dos cargos que desarrolló así: 3.1 Primer cargo. Falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal 7 Cfr. Folio 52, ib. 8 Cfr. Folio 45, ib. 9 Cfr. Folios 29 a 43, ib.

10 Cfr. Folios 3 a 10, C.D. Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022124851449 11 Cfr. Folios 34 a 55, ib. 4 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES Expresó que los daños y perjuicios tasados por las víctimas y que la sentencia de primera instancia anunció en el acápite de los hechos, ascendió a $300.000, y 00 $500.000, , cuantías inferiores al salario mínimo legal 00 mensual vigente para el año 2019, previsto en $828.116.

Agregó que, aunque las agraviadas señalaron que sus teléfonos celulares tenían un costo de $700.000 cada uno, sólo YAMILE MORENO MUÑOZ acudió al juicio oral para corroborar este aserto, mientras que ANGIE JINETH GALINDO ARCE no lo hizo y su denuncia no fue incorporada al paginario, al menos como prueba de referencia, «luego entonces, se tiene como válido por cuantía del hurto objeto de juzgamiento, legalmente establecido, el valor del celular de la primera víctima, esto es, el monto de $700.000…, no hay una cuantía diferente por establecer del delito de hurto». Señaló que ese monto también es inferior al salario mínimo de 2019, razón por la que dijo acreditar el primer requisito que el artículo 268 del Código Penal establece para que el procesado se hiciera merecedor a la circunstancia de atenuación punitiva allí contenida. A continuación, en su criterio, justificó el cumplimiento de las restantes exigencias. Reprochó que las instancias inobservaran aquella disposición, lo que habría dado lugar a una pena menor a la asignada, vale decir, en lugar de los 144 meses de prisión dosificados, una pena de 72 meses conforme a la rebaja de la mitad establecida en la norma inaplicada. 5 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES Si a lo anterior se suma la rebaja del cincuenta por ciento reconocida por los falladores en virtud del canon 269 ibidem, la pena corporal que correspondería imponer a LUIS

CARLOS GÓMEZ TORRES sería de 36 meses. Solicitó, en consecuencia, casar el fallo impugnado y dictar uno de reemplazo «donde se imponga la sanción penal que en legalidad le corresponde a» su prohijado. 3.2 Segundo cargo. Interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal Con citación del precepto anunciado, el recurrente expuso que el Tribunal reconoció que el procesado tenía derecho a la rebaja de pena por reparación, es decir, «acertó al escoger la norma para resolver el problema jurídico[,] pero no le dio el alcance que tiene o lo restringió». Indicó que el fenómeno post delictual de que se habla no afecta los extremos punitivos señalados en el artículo 60 del Código Penal y que cuando se presenta la reparación integral en los delitos contra el patrimonio económico, el funcionario judicial debe disminuir la sanción, una vez individualizada, entre la mitad y las tres cuartas partes.

Explicó que la judicatura: [d]e manera caprichosa, sin fundamento alguno, optó por el tope menor de descuento, es decir, el 50%, y no por el mayor, tres cuartas partes (75%), cuando establecido está que, la indemnización a las víctimas se dio el 25 de febrero de 2020, cuando al instalarse la audiencia preparatoria se dejó expresa constancia por parte de la Fiscalía de tal acontecer postdelictual, pasando por alto que, entre la materialización de la indemnización

6 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

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y la sentencia de primer nivel –9 de marzo de 2021–, transcurrió mucho más de un año y en relación con los hechos (20 de junio de 2019) no alcanzó a llegar el año, pues solo habían pasado 8 meses… (…) la correcta hermenéutica del artículo 269 indica que si el momento en que se concreta la indemnización es determinante para escoger la fracción a disminuir, el mínimo (o sea la mitad) se debe aplicar cuanto más cerca se esté de la sentencia, pues de acuerdo a la norma es el último momento para acceder a esta rebaja; en tanto el máximo (tres cuartas partes) se debe reconocer cuando se está más cerca de la comisión de la conducta… [negrilla original del texto]. Para el censor no se debió reconocer a LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES el mínimo de la rebaja que consagra la norma, toda vez que la la discrecionalidad del juzgador para determinar la fracción de la disminución punitiva ha de ser regulada, razonable y motivada, no caprichosa y arbitraria.

En su criterio: [e]ra perfectamente viable conceder una rebaja de pena atendiendo el grado de aproximación a la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento (8 meses) y bien distante de la emisión del fallo de condena de primer nivel (12 meses largos), por lo cual, resulta razonable, proporcional y equidistante, reconocer el 70% (la proporción es entre la mitad y las tres cuartas partes, es decir, entre un 50% y un 75%), es decir menor al máximo de descuento permitido y mayor al mínimo concedido por el fallador,

con lo cual se honraría el correcto sentido de la norma [negrilla original del texto]. Por último, partió de la base de la prosperidad del primer cargo y a los 72 meses que, en su decir, sería lo correcto, aplicó la pretendida rebaja del 70% de la pena, operación matemática que arrojaría una pena final a imponer de 21 meses y 18 días de prisión. Reiteró la solicitud elevada en el cargo anterior. 7 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES

IV. CONSIDERACIONES 4.1 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (canon 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación

invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface totalmente estos presupuestos metodológicos. El recurrente incumple el 8 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES imperativo de justificar el primer cargo, lo cual genera su inadmisión conforme lo prevé el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.2 Se recuerda que cuando el reproche en casación se propone por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, solo es posible denunciar errores in iudicando de contenido jurídico, por desaciertos de selección o interpretación de la norma sustancial. De ahí que el libelista deba hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, por tanto, aceptar los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores. Este marco lógico conceptual impone desarrollar la censura a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que se establezca la vulneración del precepto normativo sustancial en el caso concreto, por uno cualquiera de los siguientes motivos, que la doctrina denomina sentidos o conceptos de la violación: (i) falta de aplicación, que se presenta cuando el juez no aplica al caso la norma sustancial que debe regularlo, (ii)

aplicación indebida, que se actualiza cuando el fallador aplica una norma que no corresponde, y (iii) interpretación errónea, que surge cuando el funcionario judicial selecciona de forma adecuada la disposición que resuelve el asunto y la aplica, pero se equivoca en su interpretación, porque le otorga un sentido que no tiene, o le asigna unos efectos que no causa. En los dos primeros casos, el error se presenta en 9 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES la selección de la norma. En el último, en su interpretación o sentido. 4.3 En el primer cargo, en esencia, el libelista reclama que no se hubiera aplicado en el caso concreto el artículo 268 del Código Penal, pues, en su decir, el monto de lo apropiado fue de $700.000, inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la conducta, cifra que corresponde al valor del celular de YAMILE MORENO MUÑOZ, única víctima que acudió al juicio oral. Resulta contrario a las exigencias del cargo, invocar una causal que reclama aceptar los hechos y las pruebas, tal como fueron valoradas por el ad quem, para, enseguida, protestar por las inferencias que éste hizo al tomar como base esos medios de convicción, puesto que la discusión se traslada al mundo de lo fáctico, en lugar de asumir el debate dogmático que regula la violación directa de la ley sustancial. El casacionista pasa por alto que la premisa fáctica atribuida a LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES y sus compinches,

desde el juicio de imputación, estribó en la existencia de dos víctimas de sexo femenino y así lo explicó el juez a quo en el acápite de hechos, a quienes habrían hurtado sus teléfonos celulares, cada uno avaluado por las propias mujeres en la suma de $700.000, . 00 Y aunque la foliatura exhibió que se presentaron otras víctimas de sexo masculino, a las cuales el tercer asaltante que logró huir despojó de varias pertenencias, entre ellas sus 10 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES aparatos telefónicos móviles, la fiscalía no las incluyó dentro del núcleo fáctico de la acusación, precisamente por no contar con sus denuncias, ni el valor de la afectación al patrimonio económico, razón por la cual la judicatura tampoco se refirió a ello. Sin embargo, lo que sí quedó claro en el pliego de cargos12 fue la cuantía de lo hurtado a YAMILE MORENO MUÑOZ y a ANGIE JINETH GALINDO ARCE –la demanda en efecto lo reconoce–, que en su totalidad ascendió a la suma de $1.400.000, , ciertamente superior al salario mínimo legal 00 mensual vigente para el año 2019. Lo anterior se acompasa con la declaración de YAMILE MORENO MUÑOZ13, en el sentido de reconocer que ella fue víctima de la infracción delictiva, pero también otra pasajera de nombre ANGIE, ambas desposeídas de sus teléfonos

celulares, asunto que bien recordaron las instancias en unidad decisoria14. Y agregó la testigo que ella recuperó su teléfono (aunque con la pantalla rota), pero ANGIE no. Al aducir el actor que la cuantía del hurto está dada porque sólo una víctima acudió a la vista pública, no solo 12 Cfr. Folio 232 C.D. Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022124811654. 13 Sesión de juicio oral de 1° de septiembre de 2020. Archivo en: https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/sectribsupspst7bta_cendoj_ramajudicial_gov_co/_la youts/15/onedrive.aspx?ga=1&id=%2Fpersonal%2Fsectribsupspst7bta%5Fcendo j%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FDR%20JAIME%20VELASCO%2 FN1%2F201903935%2D01%20Luis%20Carlos%20G%C3%B3mez%20Torres%2F1r a%20instancia%2FAUDIENCIA%20JUICIO%20ORAL%20%2001%2D09%2D2020% 2Emp4&parent=%2Fpersonal%2Fsectribsupspst7bta%5Fcendoj%5Framajudicial% 5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FDR%20JAIME%20VELASCO%2FN1%2F20190393 5%2D01%20Luis%20Carlos%20G%C3%B3mez%20Torres%2F1ra%20instancia. 14 Cfr. Folio 33, ib. y folio 8 C.D. Segunda Instancia_Cuaderno Principal

1_Cuaderno_2022124851449, página 6 del fallo de segundo grado. 11 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES desconoce la hipótesis factual objeto de acusación y juzgamiento, sino que desatiende el rigor lógico–formal de la causal propuesta, al entremezclar aspectos propios de la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, derivado de un posible error de hecho por falso juicio de existencia, falencia argumentativa que la Sala no puede suplir, dada la naturaleza rogada del recurso extraordinario y la prohibición de emprender la tarea de demostrar el yerro. Aparte de ello, el casacionista no puede confundir el monto de los perjuicios tasados por las víctimas, con el valor de la cosa sobre la cual recae la conducta, siendo este último el requisito establecido en la disposición que se acusa de ser inaplicada. Pero, incluso, si en gracia de discusión se tomaran en cuenta exclusivamente los perjuicios causados a las afectadas, o aún más, si se asimilan a la cuantía de lo hurtado, tampoco la censura cumple su cometido –de ahí su ineptitud sustancial–, como quiera que el paginario informa que las víctimas fueron indemnizadas por la suma de $500.000 cada una15, lo cual arroja un total de $1.000.000, monto nuevamente superior al salario mínimo legal mensual de que habla el artículo 268 del Código Penal. Reitérese, la causal primera de casación entraña un

problema de estricta naturaleza jurídica y no de valoración 15 Así se reconoció por la fiscalía en la diligencia de audiencia preparatoria llevada a cabo el 25 de febrero de 2020. Cfr. Folios 105 y 107, ib. Así lo expone, también, el fallo de primera instancia Cfr. Folio 37, ib. 12 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES probatoria. Por ello, uno de los presupuestos de admisibilidad de un cargo por esta vía consiste en que el demandante debe aceptar, sin refutación de ninguna índole, los hechos declarados probados por el fallador a partir de las pruebas que le sirvieron de sustento –las que tampoco es viable controvertir–, frente a lo cual ha de oponer su convicción de que la norma atribuible a esa concreta hipótesis factual no se aplicó, se aplicó indebidamente o se interpretó erróneamente. Al valerse de la casación para sugerir una forma de apreciación distinta a la consignada por los funcionarios judiciales, el censor atenta contra la rigurosa metodología que ha de observarse en esta sede extraordinaria, donde sólo tiene cabida el juicio lógico que se promueve respecto de la legalidad de la sentencia. De ese modo, se percibe que su verdadera inconformidad se centra en el discernimiento adelantado por la judicatura, pero no en la falta de aplicación de la norma. 4.4 Por las razones expuestas, esto es, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su

estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso, la Sala inadmitirá el primer cargo propuesto. 4.5 Al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por 13 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. 4.6 El segundo cargo del libelo se admite, toda vez que cumple las exigencias de lógica y debida argumentación previstas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Una vez en firme la decisión inadmisoria y, si fuere el caso, cumplido el trámite de insistencia, el expediente habrá de regresar al despacho del Magistrado Ponente, con el fin de fijar fecha para la audiencia de sustentación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir el primer cargo de la demanda de casación presentada por la defensa de LUIS CARLOS GÓMEZ

TORRES.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos

por la jurisprudencia de la Sala.

TERCERO: Admitir el segundo cargo de la demanda en mención.

14 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES CUARTO: En firme la decisión inadmisoria y, si fuere el caso, cumplido el trámite de insistencia, regrese el expediente al despacho del Magistrado Ponente, con el fin de fijar fecha y hora para la audiencia de sustentación correspondiente.

Notifíquese y cúmplase. 15 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES

16 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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