CSJ - AP3669-2022(61825)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP3669-2022 Queja No. 61825 Acta No. 176 Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de queja interpuesto por el sentenciado FABIO CABARCAS PARDO contra la decisión emitida el 7 de junio de 2022, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el recurso de apelación propuesto contra la determinación de esa misma fecha de diferir para la sentencia el pronunciamiento sobre la oposición presentada por el recurrente a la pretensión económica del Patrimonio Autónomo Remanente del Seguro Social – PARISS-, dentro del incidente de reparación integral CUI: 13001600112820130183405 Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO de perjuicios seguido en su contra, por pago total de los perjuicios. ANTECEDENTES FÁCTICOS Del contenido de los fallos de instancia se extrae que FABIO CABARCAS PARDO, en ejercicio de sus funciones como juez 6º Laboral del Circuito de Cartagena, profirió decisiones contrarias a la ley en los procesos ordinarios laborales 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059, 2010– 399 y 2011–105, y los consecuentes procesos ejecutivos en los que se demandó al Instituto de los Seguros Sociales – ISS, cuyas pretensiones estaban dirigidas al reconocimiento y pago de pensiones de jubilación vitalicia, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Desde la admisión de los libelos se presentaron irregularidades, pues, debieron inadmitirse o rechazarse porque la competencia radicaba en la jurisdicción contenciosa administrativa y no en la ordinaria. Además, el 2 de junio de 2011, en el expediente 2011–0045, el apoderado del ISS interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, medio de impugnación que el juez FABIO CABARCAS PARDO omitió tramitar. A pesar que los fallos afectaron intereses de entidades estatales, el funcionario judicial no dispuso surtir el grado jurisdiccional de consulta, impidió que fueran conocidas por el superior jerárquico y facilitó «que rápidamente se impulsara el respectivo proceso ejecutivo en vía de hacer efectivas las condenas económicas que dispuso y se diera paso a la 2

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO materialización de los embargos decretados que garantizaran el pago en favor de los ex trabajadores del SENA demandantes y sus abogados», igualmente, concedió intereses moratorios del 90% en pensiones ya reconocidas, «disponiendo (…) de dineros públicos pertenecientes al ISS sobre los cuales ordenó su pago ilícitamente en favor de terceros que no tenían derecho a obtenerlos, dando trámite a los respectivos procesos ejecutivos».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 16 de octubre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena profirió sentencia de primera instancia, por la cual: (i) absolvió a FABIO CABARCAS

PARDO por el delito de prevaricato por acción, (ii) lo condenó por los injustos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por omisión, y (iii) le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, ordenando su captura inmediata.

2. Esta decisión fue apelada en lo desfavorable por los representantes judiciales del Patrimonio Autónomo Remanente del Seguro Social – PARISS-, de COLPENSIONES y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del EstadoANDJE-, en condición de víctimas, así como por la Fiscalía General de la Nación, el sentenciado y su abogado defensor.

3. En providencia SP4868 del 27 de octubre de 2021, la Corte confirmó el fallo de primera instancia con la aclaración que «el valor de lo apropiado con ocasión de la

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO ejecución de los fallos que profirió el exjuez FABIO CABARCAS PARDO asciende a $30.820’819.888,76».

4. La defensa interpuso recurso de casación, el cual fue rechazado por la Corte mediante auto AP5799 de 1º de diciembre de 2021, por improcedente.

5. El PARISS y COLPENSIONES promovieron ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena incidente de reparación integral de perjuicios.

6. En audiencia celebrada el 3 de mayo de 2022, FABIO CABARCAS PARDO solicitó que: (i) se desestimara la

pretensión pecuniaria formulada por el PARISS, por pago total de los perjuicios causados con ocasión de los hechos motivo de condena, y (ii) se vincularan como terceros civilmente responsables a los exempleados del SENA que se beneficiaron económicamente con los cobros irregulares de las pensiones por los cuales fue condenado por el delito de peculado, precisamente, en favor de terceros. En su concepto, a partir de ese beneficio surge una relación sustancial entre él y los extrabajadores del SENA, que los obliga a resarcir el daño causado con ocasión de la condena que recibió por el delito de peculado, máxime cuando su patrimonio no alcanza para reparar a las víctimas. También reclamó la vinculación del SENA, por ser la entidad encargada de ejercer acciones judiciales para cobrar los dineros cancelados a sus exempleados. 4

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO 6.1. El apoderado del condenado, amparado en el artículo 107 de la Ley 906 de 2004, reiteró que se debían vincular al presente trámite, como terceros civilmente responsables a: (i) los accionantes y apoderados dentro de los procesos laborales que fueron beneficiados con las decisiones judiciales de su procurado, pues son estos los que se apropiaron de los dineros públicos y, por tal razón, son los llamados a reparar los daños causados con el delito, y (ii) al SENA, para que precise quiénes fueron las personas que se enriquecieron con los pagos ordenados por su asistido y en

qué cuantía.

7. Después de surtirse el respectivo traslado a los incidentantes, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en audiencia del 7 de junio último, se pronunció sobre las solicitudes presentadas por el sentenciado y su defensor en torno a: (i) desestimar la pretensión pecuniaria formulada por el PARISS, por el pago total de los perjuicios reclamados, y (ii) la vinculación de terceros al trámite de incidente de reparación integral de perjuicios. 7.1. Frente a la primera pretensión, refirió que la oposición de pago total de la obligación busca atacar la pretensión patrimonial invocada por el PARISS, siendo, por tanto, un asunto de fondo que debe resolverse en la sentencia. 7.2. La segunda solicitud la declaró impróspera, por

cuanto: 5

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO - la vinculación de terceros invocada por FABIO CABARCAS PARDO y su apoderado se hizo en calidad de litisconsortes necesarios, es decir, que propusieron la excepción previa de integración de litisconsorcio necesario. - El condenado y su representante no determinaron las personas naturales a vincular. Estas personas y el SENA no tienen relación sustancial con lo pretendido por los incidentantes, en vista que no se ha declarado su responsabilidad por el desfalco a los recursos públicos propiciado por FABIO CABARCAS PARDO -ello tendría lugar, si a bien lo tienen las víctimas, en otras actuaciones judiciales-, y, por ende, no tienen la obligación de

indemnizar. Llamarlos a responder en esas condiciones violaría su derecho de defensa y debido proceso. - El incidente de reparación se dirigió exclusivamente contra FABIO CABARCAS PARDO, con sustento en los delitos que cometió – fuente de la obligación- , motivo por el cual es posible emitir válidamente el fallo indemnizatorio, sin que sea imperativo la vinculación pretendida. Ahora bien, si este es condenado al pago de perjuicios, con base en el Código Civil, puede repetir en otra actuación contra aquellos que considera deudores solidarios. 7.3. El Tribunal dispuso, (i) no conceder recurso alguno contra la determinación de diferir para la sentencia el pronunciamiento sobre la oposición de pago total de los perjuicios reclamados por el PARISS, y (ii) conceder únicamente el recurso de reposición contra la decisión de negar la vinculación de terceros civilmente responsables, por 6

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO considerar que su pronunciamiento corresponde a un aspecto relacionado con la dirección y saneamiento del proceso, en tanto versó sobre la excepción previa de vincular al SENA, los extrabajadores de esa entidad y sus apoderados, en calidad de litisconsortes necesarios, y no propiamente de terceros.

8. FABIO CABARCAS PARDO interpuso reposición y en subsidio apelación contra: (i) la decisión emitida por el tribunal de diferir para el momento de proferir sentencia el pronunciamiento sobre la oposición por pago total de los

perjuicios reclamados por el PARISS, y (ii) la decisión interlocutoria de negar la intervención de terceros al incidente de reparación integral de perjuicios.

9. El abogado defensor únicamente presentó recurso de reposición contra la última decisión.

10. El apoderado del sentenciado sustentó su recurso así: - Tanto él como su procurado solicitaron la vinculación del tercero civilmente responsable, al amparo de la figura establecida en la estructura de la Ley 906 de 2004

(Art.107), que no es excluyente con la del litisconsorcio necesario (Art. 61 del CGP), por tratarse de una obligación solidaria. - De conformidad con el artículo 107 de Código Adjetivo Penal, el tercero responsable es la persona que 7

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO según la ley civil deba responder por el daño causado por la conducta del condenado. - De acuerdo con la ley civil, las personas que recibieron los pagos ilegales ordenados en los procesos laborales y el SENA deben responder por los daños ocasionados por el comportamiento punible del exjuez FABIO CABARCAS PARDO, al ser los beneficiarios del peculado que cometió y, por tanto, se cumple el requisito exigido en el citado artículo 107 para convocarlos, en procura de obtener una condena solidaria en perjuicios. Solo así se emitirá un fallo congruente en materia civil. Por tanto, solicitó la revocatoria de la decisión impugnada, y en su lugar, se decrete la vinculación de

terceros civilmente responsables por ser su intervención necesaria.

11. FABIO CABARCAS PARDO sustentó sus recursos de reposición y apelación de la siguiente manera: 11.1. En relación con la orden de diferir para el momento de dictar la sentencia la decisión sobre la oposición de pago total de la obligación al PARISS, argumentó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley 906 de 2004, la pretensión de contenido patrimonial reclamada por esa entidad debió ser desestimada por el Tribunal a quo, por estar acreditado el pago efectivo de los perjuicios que le fueron causados y ser esa la única pretensión formulada.

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO Además, señaló que la orden adoptada por el Tribunal tiene efectos patrimoniales y, por ello, cabe el recurso de apelación previsto en el artículo 176 y s.s. de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el principio de la doble instancia contemplado en el artículo 20 ídem. 11.2. Frente a la decisión que negó la intervención de los terceros civilmente responsables, refirió que: - Las personas convocadas a pagar perjuicios no son indeterminadas, pues en la sentencia condenatoria se relacionaron los 96 demandantes en los procesos laborales fallados por él, siendo posible ubicarlos. - Adicionalmente, la vinculación solicitada tiene efectos probatorios, pues tiene por finalidad demostrar el monto del daño a reparar, de ahí que, insiste, su negación es susceptible de alzada, tal como se desprende del artículo 176

ídem. - El auto emitido tiene efectos patrimoniales, por tanto, conforme el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, es objeto del recurso de apelación.

12. En la misma audiencia del 7 de junio de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, al estudiar los argumentos expuestos por el apoderado del condenado para sustentar el recurso de reposición contra la decisión de no vincular a los terceros civilmente responsables, se mantuvo en lo resuelto.

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO 12.1. Al estudiar los argumentos expuestos por FABIO CABARCAS PARDO, el Tribunal tampoco revocó su decisión de negar la vinculación pretendida, bajo la consideración que lo decidido no tiene efectos patrimoniales, pues lo que resolvió fue la excepción previa de integración de litisconsorcio necesario conforme al numeral 5º del artículo 42 del Código General del Proceso, lo cual es un tema eminentemente procesal, por tanto, no es susceptible del recurso de apelación. 12.2. También recalcó que la oposición de pago total de la obligación busca atacar la pretensión patrimonial invocada por el PARISS y, por tanto, es un asunto que debe resolverse en la sentencia.

13. Invocando el artículo 179C de la Ley 906 de 2004, FABIO CABARCAS PARDO interpuso recurso de queja, únicamente contra la determinación del Tribunal de no conceder el recurso de apelación contra la decisión de diferir para la sentencia el pronunciamiento sobre el pago total de

los perjuicios reclamados por el PARISS. TRÁMITE Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA El sentenciado expuso de manera oral, ante el Tribunal de primera instancia, que interponía la queja porque la decisión de aplazar el pronunciamiento que debe emitirse sobre su postulación de desestimar la pretensión económica formulada por el PARISS por concepto de los perjuicios 10

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO causados, en su criterio, tiene efectos patrimoniales, al haber pagado a esa entidad la suma de $13.200.000.000. por los daños causado con ocasión del delito y, por ello, contra esa determinación cabe el recurso de apelación previsto en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de la doble instancia contemplado en el artículo 20 ídem. El mismo día de la diligencia del 7 de junio del año en curso, el a quo ordenó la expedición de copias con destino a la Sala de Casación Penal, donde se recibieron el 22 de junio siguiente. Por la Secretaría se efectuó el traslado de que trata el artículo 179 D de la Ley 906 de 2004, para que el recurrente sustentara el recurso de queja. Aunque con anterioridad a la remisión de la actuación a la Corte, el sentenciado ya había presentado sustentación, su abogado defensor, dentro del término legal de tres días, allegó memorial en el cual expresó su inconformidad con la decisión del a quo de no conceder el recurso de apelación contra el auto por medio del cual negó la vinculación al

incidente de reparación integral de perjuicios de los terceros civilmente responsables, aun cuando esa decisión no fue objeto del recurso de queja por parte del recurrente. La defensa de FABIO CABARCAS PARDO refirió que, en virtud de los artículos 320 y 321 del Código General del Proceso, el auto que niegue la intervención de terceros es susceptible del recurso de apelación, por tanto, ese medio de impugnación debió ser concedido por el a quo. 11

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Recurso de queja 61825

FABIO CABARCAS PARDO

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179B de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Penal, es competente para resolver el recurso de queja, en razón a que la decisión impugnada fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Cartagena.

2. Objeto del recurso de queja y problema jurídico En virtud de este medio de impugnación, consagrado con el fin de garantizar la segunda instancia, la Corte debe definir si el recurso de apelación, cuya procedencia el a quo negó, fue correctamente rechazado, o si, por el contrario, debió concederlo, en cuyo caso se impone autorizarlo con indicación del efecto que corresponda.

Para ese propósito, la Sala debe establecer si la decisión del Tribunal de diferir para la sentencia el pronunciamiento sobre la oposición por pago total de los perjuicios reclamados por el PARISS, tiene la naturaleza jurídica de un auto o de

una orden y, por consiguiente, si admite el recurso de apelación.

3. Limitación La Sala no hará pronunciamiento frente al memorial de sustentación presentado por el abogado defensor de FABIO

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO CABARCAS PARDO durante el traslado de que trata el artículo 179 D de la Ley 906 de 2004, por dirigirse a cuestionar la decisión del a quo de no conceder el recurso de apelación interpuesto contra la determinación de negar la vinculación de terceros civilmente responsables al incidente de reparación integral de perjuicios, asunto que no fue objeto del recurso de queja. En el presente caso, como se expuso en el acápite correspondiente, en la audiencia del 7 de junio de la presente anualidad, el incidentado únicamente interpuso recurso de queja contra la decisión del Tribunal de no conceder el recurso de apelación contra la determinación de aplazar para la sentencia el pronunciamiento sobre la oposición al pago de los perjuicios reclamados por el PARISS, el cual sustentó en la misma diligencia, por tanto, la Corte solo se ocupará de ese pronunciamiento.

4. Providencias susceptibles de ser recurridas en apelación 4.1. El inciso segundo del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, al fijar, por vía general, la procedencia del recurso ordinario de apelación, establece: “La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”. 4.2. Paralelamente, el artículo 20 del mismo estatuto

normativo, que consagra el principio rector de la doble instancia, advierte que: “Las sentencias y los autos que se 13

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.” 4.3. De estas normas y del contenido del artículo 177 ejusdem (modificado por el 13 de la Ley 1142/2007), que define los efectos en que debe concederse la apelación, se concluye sin dificultades que este recurso solo procede contra las decisiones judiciales que tengan la condición de sentencia y de auto. 4.4. El artículo 321 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del precepto 25 de la Ley 906 de 2004 al incidente de reparación integral de perjuicios, en lo no previsto en los artículos 102 a 108 de la Ley 906 de 2004, que regulan ese trámite1, establece, de igual manera, que son apelables las sentencias de primera instancia, los autos que allí se enumeran y los demás expresamente señalados en este Código. Pero ¿qué debe entenderse por sentencia y qué debe entenderse por auto? 4.5. Este interrogante lo resuelve el artículo 161 del mismo estatuto procesal penal, que clasifica las providencias judiciales en sentencias, autos y órdenes, según la naturaleza de la cuestión que deciden, así: 1 Así lo ha establecido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre

otras, en CSJ AP4461-2019, rad. 56109, al rememorar lo expuesto en la en CSJ SP133002017, rad. 50034. 14

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. (…). 4.6. El Código General del Proceso, en términos similares a la clasificación traída por el estatuto procesal penal, establece que las providencias del juez pueden ser autos o sentencias. Son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, las que deciden el incidente de liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Son autos todas las demás providencias. 4.7. Esta clasificación recoge las directrices que sobre el particular han trazado la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que, (i) la sentencia resuelve el objeto del proceso, (ii) los autos definen cuestiones diversas del asunto principal, de carácter incidental o sustancial, y (iii) las órdenes resuelven cuestiones de simple trámite o impulso procesal.

4.8. En relación con estas últimas, la Sala ha hecho las siguientes precisiones, con apoyo en doctrina de la Corte Constitucional: De manera que las órdenes emitidas por el funcionario judicial tan solo disponen aplicar un trámite establecido previamente por la ley, con la finalidad de evitar que se genere la parálisis de la actuación. 15

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO Respecto al carácter de las órdenes la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-897 de 2005, al considerar lo siguiente: Como se observa, pues, el concepto de órdenes contenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal es bastante amplio, pues abarca todas aquellas providencias del juez que no pueden ser calificadas como sentencias o como autos, y que tienen por fin garantizar el desenvolvimiento de la actuación. Además, las órdenes son verbales, y de ellas se debe dejar un registro”. (CSJ SP2865-2018, Rad. 52855). 4.9. Sintetizando, se puede decir entonces que la procedencia del recurso de apelación está condicionada por la naturaleza de la decisión judicial que se haya adoptado. Si se trata de una sentencia o de un auto, procederá el recurso. Pero si se está frente a una orden, entendida por tal la que define asuntos de simple trámite, vinculados con el curso de la actuación, el recurso será improcedente.

5. El caso concreto 5.1. Trasladadas las anteriores premisas al asunto que se examina, resulta claro que la determinación del a quo de

diferir para el momento de proferir sentencia la decisión sobre la oposición presentada por el recurrente contra el PARISS, por pago total de los perjuicios reclamados en el incidente de reparación integral de perjuicios, no resuelve el objeto del proceso, ni un asunto sustancial del mismo. Se trata solo de un acto procesal que ordena diferir o posponer para la sentencia la decisión del punto debatido, por considerar que es en ese escenario donde deben resolverse las pretensiones de la demanda, cuestión que a todas luces se erige en una decisión de simple trámite y orden 16

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO procedimental, que no envuelve ninguna decisión sustancial en concreto, pues ésta solo se tomará en la sentencia. Luego no se entiende qué efectos patrimoniales adversos se generan para el recurrente con la decisión cuestionada. Esto hace que la determinación se enmarque dentro de la categoría de las providencias judiciales denominadas órdenes que, como ya se dijo, se asimilan a las decisiones que el juez toma con el fin de activar el trámite procesal, controlar su normal desarrollo y darle orden, en condición de director del proceso. 5.2. Así las cosas, se impone concluir que la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena de diferir para el momento de dictar la sentencia el pronunciamiento sobre la oposición presentada por el recurrente al pago de los perjuicios reclamados por el PARISS, por pago total de los mismos, se inscribe, por su naturaleza, dentro de la categoría

de las providencias que no admiten recurso de apelación. Por tanto, se declarará correctamente negado el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR correctamente negada la apelación interpuesta por el sentenciado FABIO CABARCAS PARDO contra la determinación adoptada el 7 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, por medio de la cual dispuso aplazar para el momento de proferir sentencia al

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Recurso de queja 61825 FABIO CABARCAS PARDO interior del incidente de reparación integral de perjuicios, el pronunciamiento sobre la oposición del recurrente a la reclamación económica del PARISS, por pago total de los perjuicios.

2. ABSTENERSE de pronunciarse sobre la sustentación presentada por la defensa de FABIO CABARCAS PARDO, durante el traslado de que trata el artículo 179 D de la Ley 906 de 2004, conforme las razones expuestas en esta providencia.

3. Contra esta decisión no proceden recursos.

4. Devolver la actuación a la Sala de origen.

Comuníquese y cúmplase. 18

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FABIO CABARCAS PARDO

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FABIO CABARCAS PARDO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20